冲突与弥合：我国刑事和解制度的实践

徐琦

（衢州市中级人民法院，浙江衢州，324000）

冲突与弥合：我国刑事和解制度的实践

徐琦

（衢州市中级人民法院，浙江衢州，324000）

刑事和解制度综合考虑了公正、效率等价值目标，成为我国刑事程序中一种不可逆的制度设计。新刑事诉讼法的实施，刑事和解制度也日益从理论构建层面转为实践分析层面。从该制度实施的现状来看，刑事和解制度的实践与之前的预期有着较大的差距。这些差距既有观念上的，也有制度设计本身的。要真正使该制度走出当下的困境，需要从实践中发掘问题的根源，依靠实证分析的方法，谨慎地推动刑事和解在刑事案件处理上制度化、规范化、常态化。

刑事和解；制度设计；司法规律；公正与效率

刑事和解在化解部分刑事案件上具有独特的优势，且在实践中也早已屡有尝试，但刑事和解真正被法律所确立只是近些年的事情。在此之前，无论是各种理论层面的探讨，抑或是实践部门的各种尝试，都被定义为一种探索的性质。随着新的刑事诉讼法的出台，公检法机关积极发挥着刑事和解的作用。眼下正值该制度实践的初期，其中所反映出的问题日益凸显，原本的制度设计预期与实践之间存在着一些差距。然而，关于刑事和解的研究大多是集中于新刑诉法颁布之前的一种制度设计，制度确立之后的论述相对较少，在一定程度上影响了该制度的进一步运行发展。因此，本文探讨的主要出发点并非仅仅局限于法学研究的层面，而是落脚于刑事和解在我国的实践，在具体实践中加以总结分析，将实践中的做法和遇到的问题予以汇总，从而弥补文本分析带来的缺憾。

一、刑事和解的制度背景和正当性研究

（一）刑事和解制度的背景

刑事和解的现有体系主要是在西方的制度和实践中形成的。在西方，这一制度也并非一开始就存在，而是奠定在大量的理论探究的基础之上。最具代表性的是美国犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察》一文中所提出的“恢复正义理论”、“平衡理论”、“叙说理论”[1]。此后，不断有学者在此基础上进行研究。第二次世界大战之后，伴随着人权思想的发展，犯罪人回归社会的理念被各国刑法逐步接纳。直到上个世纪60年代，刑事和解这种新的刑事争端解决方式才应运而生。

我国对该制度的研究，主要是对西方的刑事和解、辩诉交易、恢复性司法等理论及相关案例的研究开始的。这些制度和案例成为后来我国刑事和解制度研究的一个重要基础。也有学者提出，我国的刑事和解制度并非是对国外思想的引进，而是一种原发性的司法举措[2]。刑事和解在我国历史上有着大量的实践，例如上个世纪60年代的枫桥经验，成为我国基层践行刑事政策理论的重要写照。伴随着刑事案件数量的增加，刑事和解的研究在2005年至2010年期间形成了一个高潮，各地也相继展开一些试验。这些理论研究和实践都为此后刑事诉讼法关于该部分内容的增设奠定基础。总的来看，刑事和解在我国的确立有着大量的理论和实践做支撑。

（二）刑事和解的正当性研究

刑事和解的正当性研究旨在驳斥赎刑的质疑。刑事和解的正当性，应当从惩罚犯罪和保障人权两个方面出发来考虑。

一方面，刑事和解的效力是否足以制约实体法规范。换言之，依照和解来达成的请求减轻或免除处罚，则司法秩序是否会随着和解双方的意志而改变。答案显然是否定的。实际上，刑事诉讼法概念下的刑事和解与刑法中的刑事和解存在着某种程度的关联性。在刑事诉讼中，刑事和解强调和解的结果，是加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解，国家专门机关对和解协议进行审查、认可后，对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种案件处理方式。在刑事和解中，被告人与被害人之间达成谅解，是刑事和解能否实现的重要一环。而刑法意义上的刑事和解关注利益的恢复和社会关系的修复,围绕着被告人刑事责任的认定和刑罚的适用，即注重和解过程中被害人的努力，从而分析其主观恶性是否减小。从某种程度上讲，只有在刑法意义上满足了刑事和解的各类要件，才能最终实现结果上的和解。因此，刑事和解并非是没有约束的，其效力也是相对的。

另一方面，和解产生的效力是否得以实现对被害人权益的修复及对侵害人惩罚教育的目的。从被害人权益恢复角度看，首先最直接的恢复是通过物质赔偿弥补了自身的损失，其次是被害人的情感伤害得以弥补。通过赔偿实现被害人利益的最大化，不仅是刑事和解制度存在的重要基础，同样也是司法机关行使司法权的最终目的所在。对于侵害人而言，积极赔偿是一种认错悔改的外在表现之一，即便这种方式并不一定是最科学的。刑法上惩罚的目的在于宣示社会秩序、人身权益的不容侵犯，实现社会的公正，同时也成为对社会公众的警示教育：侵害人侵犯这种制度必然受到公权力的惩罚。但是，法律秩序的实现并非只能通过刑事处罚来实现，尤其是一些侵害相对人利益的案件。如前所述，犯罪所侵犯的除了公共秩序外，还有被害人的利益，而被害人的利益具有相对独立性。很多情况下，被害人希望获得最大程度的弥补，而这种弥补通过刑事诉讼、刑事附带民事诉讼，要么不一定能够实现，要么存在巨大的时间成本。

此外，从效率和公正的价值角度看，刑事和解最大程度地平衡了这两大价值。按照《刑事诉讼法》第99条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。而如果被害人提起精神损害赔偿的，法院不予受理。同样，根据该条规定，被害人及其家属也不享有请求法院判决被告人向其赔礼道歉的实体权利。“物质损失”在解释中被界定为直接的物质损失，即被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，如医疗费、丧葬费等。而如果导致被害人产生误工、失业以及其他间接支出，则不包含在赔偿范围之内。赔偿数额在很多情况下不能满足被害人的要求，并且还需要花费大量的诉讼成本 。

①一些法律规范如果适用不当，不仅不能保证被害人的利益，相反还会起到反作用。许多人会有这样一种观念，即“关了不赔，赔了不关”。在这种思维模式之下，一旦加害人不利的事实产生，会直接影响被害人的利益补偿或者分配。

二、我国刑事和解制度的实践

(一)刑事和解的适用情况及效果

新刑事诉讼法第277条至279条确立了刑事和解制度，这是刑事和解实践的法律依据。以新法颁布的时间为分界点来分析刑事和解的实践情况，在2012年之前，各地已经不断开始探索和尝试这一领域。例如，检察院对于双方达成和解协议的轻微犯罪，作出相对不起诉的决定。除了检察机关，其他的一些部门也相继在各自的领域开展刑事方面的和解工作。而新法颁布之后，刑事和解的适用及效果又如何？以浙江某地基层法院为例。2014年，该院受理各类刑事案件273件，其中，由法院主持达成调解协议的有26件，适用率为9.52%。法院对这些案件的被告人均作了从轻或减轻处罚，判决后，案件亦没有上诉、抗诉、信访等情况。总体来看，达成赔偿协议的刑事案件占总的刑事案件的比例并不大，案件类型也比较单一，但是在有限的案件中所取得的成效还是非常显著的。对上述数据进一步分析可以发现，刑事和解的案件类型以轻伤害案件、轻微侵财案件、交通肇事案件为主，均属于附带民事调解范围。被告人与被害人大多为邻里关系或熟人，被告人的主观恶性及人身危险性均较小。从适用方式角度来看，刑事和解的主要实现方式是达成赔偿协议，以赔偿经济损失为主。在双方合意的基础之上，给予被害人较为充分的经济赔偿，而这个经济赔偿是处在合理区间范围之内。实践中，被告人的赔偿履行情况也比较顺利，较少出现拖欠赖账等情况。从效果上看，刑事和解的适用，效果比较明显。一方面，及时有效地化解了矛盾，减少了被害人提起附带民事诉讼的讼累，节约了时间成本及司法成本；另一方面，因和解导致被告人适用非监禁刑的，对防止交叉感染、重新犯罪等问题起到了预防的作用，也为轻微刑事犯罪的被告人重返社会创造了条件。

（二）刑事和解的实践困境

1.刑事和解适用范围的冲突

刑事和解适用的法律规定与实践存在冲突。刑事和解立法状况直接影响司法实践的统一性与公平程度的高低[3]。《刑事诉讼法》第277条规定，下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解： (1)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（2）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件；犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。正是因为法律严格限制了刑事和解的适用，导致实践中刑事和解的适用一直处于相对保守的状态，这也是刑事和解适用率低的主要原因之一。此外，由于公诉案件刑事和解的范围限于轻微刑事案件、过失犯罪案件，重罪案件尤其死刑案件不适用刑事和解。但在司法实践中，刑事和解又成为裁量死刑的重要参考因素。不可否认的是，刑事和解是通过对被害人进行补偿，使社会危害总量降低，这一功能不论对于重罪还是轻罪都是共通的。

2.刑事和解目标实现的冲突

和解的目标与现实因素存在冲突。阻碍和解的因素，有主观因素和客观因素两大块，主要包括以下几个方面。一是被告人的因素。被告人经济赔偿能力有限导致和解不具备可操作性。刑事案件的被告人自身经济情况较差，即使双方想通过刑事和解的途径来处理问题，但是其自身或者家属因赔偿能力不足，最终选择接受刑罚。有的被告人则认为，自己因赔偿了经济损失，就不需要再承担刑罚。这种错误的观念同样也影响了和解的达成。二是被害人的因素。和解过程中，有的被害人要价过高，导致对方难以接受；有的被害人则具有很强的惩罚犯罪的心态，直接不给予赔偿和解的机会，认为只有通过刑事处罚才能够弥补给自己带来的伤害；有的被害人则是不满意加害人和解过程中的态度而不愿继续和解。三是一些特殊情况影响和解的达成，如部分案件被害人已经追回损失，因而被害人不愿再与加害人和解，或者双方积怨很久，调解的实际可操作性不强。此外，是否是真诚悔过也是重要的因素之一，但是司法机关很难判断。

3.刑事和解效力的冲突

刑事和解的效力与当事人意志之间存在冲突。实践中往往存在这样的情况，犯罪嫌疑人和被害人在达成和解之后有一方又反悔。例如，在达成和解之后，检察机关作出相对不起诉决定后，一方反悔。这种情况下，和解的效力如何，程序又该如何进行呢？一般来说，一旦双方达成合意，反悔的情况很少发生。而一旦产生反悔，加害人一方反悔的可能性比受害人反悔的要多。反悔的主要情形总结如下：一是加害人存在欺诈。加害人往往为了减轻自己的刑罚，都会积极主动寻求和解。和解协议必须建立在加害人一方真诚悔悟的前提之下。如果加害人仅仅出于逃避惩罚目的进行和解，事后要么拖延不履行和解协议，要么在言语或者行为中表现出对犯罪行为的不悔过。这些情况很显然会影响到和解的订立与履行。二是被害人不诚信。有的被害人在和解过程中，表现出和解的意愿，但是其并未真正原谅加害人，而是期望通过这种方式尽快实现赔偿的到位。一旦实现自己的目的之后，便通过种种方式试图破坏原先的和解协议。三是被害人一时迫于压力达成和解，事后反悔。出于外在压力达成的和解，由于并非被害人自身的主动意愿，和解的基石往往比较脆弱。这些外在的压力是多元的、综合的，例如司法机关、社会调解组织、被害人的单位、家庭等等。但一旦被害人恢复自主意志，便会向司法机关提出反悔。一般来说，无论是自行和解还是法官调解,其协议结果经法官确认之后都具有权威效力,原则上不允许当事人、尤其是自诉人反悔。自诉人撤诉或经法官调解结案后,不得以同一事实再行告诉或提起上诉[4]。

4.刑事和解实现手段的冲突

经济赔偿的实现方式与社会观念之间存在冲突。外界对于该制度的最大质疑是认为这项制度是有钱人逃避法律追责的保护伞。出现该质疑的一个重要原因是刑事和解实现手段的单一性。事实上，刑事和解的过程主要体现为加害人与被害人之间就赔偿数额的讨价还价，在绝大多数案件中，刑事和解能否成功也主要取决于双方能否就赔偿数额达成一致[5]。在这种实现方式下，是否有足够的赔偿能力成为能否达成和解的重要一环。一般而言，在刑事和解过程中，加害人一方往往占据劣势地位。单一的靠经济赔偿来实现和解是否能够真正反映出和解双方的真实意思表示，又是否能够通过该制度实现恢复因犯罪受损的社会关系这一目的？只有解释了以上的问题，才能真正避免社会对该项制度的误读。

三、破解刑事和解实践难题之对策

一是规范刑事和解案件适用范围。鉴于刑事诉讼法规范了刑事和解的适用类型，导致法律颁布后，和解适用有一个类型上的限缩。然而从理论上来说，对严重的侵犯个人权益的犯罪案件，比如故意杀人、故意伤害致死案，适用刑事和解并无不可。如果通过刑事和解能够体现犯罪人的悔罪态度，并得到被害人或者其家属的谅解，公诉机关提出从轻量刑的建议，法院作出从轻处理，其结果是可以接受的。不过，从现实的角度看，对这类案件运用刑事和解要十分慎重，引发担忧之处主要是舆论的态度。在一些死刑或者重刑案件中，法院认可刑事和解的结果，对被告人做出从宽处理，但是因为社会影响力比较大，民众对犯罪有比较深的敌对心态，很可能受到社会舆论的指责。虽然说，法院独立行使审判权，不应受舆论的左右，但是，由此导致公众质疑其权力行使的正当性，进而损害司法权威和公信力，这也是法院所不愿意看到的。所以，对重刑案件适用和解并无不可，但是和解的过程一定要考虑到社会的反映，例如提前将相关情况予以公告，召开新闻发布会等形式，使社会有一个了解案件情况的平台。

二是调解机制及代偿机制的运转，化解阻碍和解达成的主客观因素。阻碍调解达成的因素是多样的，多种因素同时也会综合于一个案件中。由于调解双方的主观性比较大，做好当事人的思想工作成为工作的重要方面，这就需要拓宽调解的主体，让律师、社会工作者等共同参与调解的机制。例如，对于一些外国人所犯的轻微刑事案件，邀请涉外纠纷人民调解委员会参与调解。一方面，权威中介机构的介入，可以成为一种监督，使刑事和解制度成为阳光下的私了制度；另一方面，也是社会了解刑事和解制度的一个突破口，避免社会公众对刑事和解制度的误读。从客观角度分析，加害人的经济能力不应成为和解达成的障碍。因客观上不具备偿还能力导致和解不成的情况在实践中很普遍。例如，在故意伤害致人轻伤的案件中，双方均同意在支付了医疗费、误工费等费用前提下，达成和解。但是鉴于一次性支付该笔款项具有一定的困难，客观上无法实现赔偿。在这种情况下，被害人及时获得赔偿的目的无法实现，加害人又无法通过其他方式来替代，和解进入停滞的状态。此时，建立对被害人的国家补助机制就显得尤为重要，补充性国家代偿机制旨在成为和解双方实现经济赔偿的一个缓冲通道。加害人确因经济困难短期内没有支付能力的，由代偿机构作出赔偿，加害人及亲属承诺在一定的期限内返还该笔费用。当然，在实际运行中，有必要对代偿机制作出一定的限制，如适用条件的限制、适用案件的限制，对于适用的当事人也要严格审查等。

三是妥善处理和解反悔。刑事和解虽然注重程序的灵活性，但也应注重程序的公正性建设，用规则来保证公正得以实现[6]。因此，针对反悔的不同情况，应当分情况处理。对于加害方故意毁约或者不履行协议的，应当认定协议失效，人民检察院可以重新提起公诉，或者人民法院在裁判时不再考虑该和解协议；对于被害人在达成和解协议并立即履行后无故反悔的，由于达成和解协议前已经告知其相关的权利义务，因此应当认定和解协议成立；对于加害方因不可抗力而丧失履行能力的，例如因天灾或意外事件导致其丧失全部或部分赔偿能力的，因加害方主观上并无过错，就应当征求被害人的意见，如果被害人同意谅解加害人并减免赔偿款项的，可以视为达成新的和解协议，并按照新的和解协议执行。对于因情事变更因素导致的反悔，由于当事人和解之时是基于他们当时对案件事实的认识，但从被害人权利被侵害的实际状态来看，有时其身体受到的损害会随着时间的推移而趋于严重，这就意味着被害人一方的权利受侵害的后果在进一步扩大，超出了协议约定的原初状态。此时，情势已经发生变更，被害人如果合理地提出更改和解协议，增加赔偿数额等要求，应当予以支持。对于刑事责任追究部分，应当重新认定犯罪嫌疑人的刑事责任，在程序选择上可以重新和解，或者通过普通程序解决。此外，为了保障和解的实现，应当建立健全事后监督制度。当事人应当在协议规定的期限内适当履行协议，若无正当理由不履行或者履行不到位的，或者有对被害人进行骚扰等严重影响被害人行为的，可以依申请启动救济程序，由司法机关追究当事人的相应责任。

四是正确认识经济赔偿的正当性，规范赔偿方式。要转变“花钱买刑”的误解，最根本的就是从观念入手，正确认识经济赔偿的正当性。通过经济手段达成和解的方式虽然广受诟病，但不可否认的是，这是和解双方实现各自需求的最主要的方式，也是最具备实践操作性的方式。刑事和解要实现两大直接目的，一是抚慰被害人，二是使加害人悔罪。在刑法所保护的权益中，被害人权益保护是优先的，而经济赔偿是最具有直接性和补偿性的手段。制度的设计并不能完全修复和实现理论所要达到的目标。因此，不能去严格要求刑事和解必须要实现当事人内心完全地认罪忏悔，即使是自由刑也不一定能够达到这样的效果。相反，刑事赔偿虽然不一定能够反映当事人的内心悔罪程度，但亦可促进加害人积极修复关系而真正实现悔罪。在正确认识经济赔偿的主要观点之后，我们还是应该鼓励多一些赔偿的措施，比如，赔礼道歉、公益劳动、劳务补偿等形式。这些补充性的措施同样可以帮助实现抚慰被害人，并促使加害人悔罪。

总之，刑事和解制度符合司法规律的发展，在刑事程序的发展上会被不断适用与完善。现有的规定与理论或实践中均存在冲突之处，但可以运用实践中积累的经验予以消除，实现刑事和解价值最大化，在惩罚犯罪与保障人权的目标前提之下，平衡加害人与被害人之间诉求。

②例如在首先开始尝试刑事和解的加拿大安大略省。刑事和解会有一个专门的“加害人—被害人和解基金会”的支持。基金会由社会捐助、政府补助等形式来运转。基金会就会参与到案件调解中来，这也反映出刑事和解所具有的社会需求性。

[1]唐子艳 等.刑事和解之中国路径[J].法学杂志，2012，（10）:155.

[2]张朝霞 等.刑事和解:误读与澄清——以与恢复性司法比较为视角[J].法制与社会发展，2010，（1）: 114.

[3]姚显森.论刑事和解案件司法公信力的保障[J].中国刑事法杂志，2014，（5）:2.

[4]向朝阳 等.刑事和解制度的价值构造及中国模式的构建[J].中国法学，2003，（6）:119.

[5]宋英辉 等.公诉案件刑事和解实证研究[J].法学研究，2009，（3）:11.

[6]陈晓明.刑事和解原论[M].法律出版社,2011:197-195.

（责任编辑：弱水）

Practice of Criminal Reconciliation System in China:Confl ict and Bridge

XU Qi

(Quzhou City Intermediate People’s Court,Quzhou,Zhejiang,China ,324000)

The criminal reconciliation system gave full consideration to justice, effi ciency and value targets, it has become an irreversible system design for our country’s penal process. In recent years,theexercise of the new criminal procedural law has led to the discussion of criminal reconciliation system from theory into practice. In the light of the foregoing circumstancesthere still exist gaps between criminal reconciliation practice and previous expectations. These gaps appear both in concepts and system building. From the perspective of fact analysis, we need carefully make the criminal reconciliation process more institutionalized, more standardized and more normalized in criminal cases.

criminal reconciliation; systemdesign;conception; practice

D925.2

A

2095－932x（2015）05－0050－05

2015－08－20

徐琦（1989－），女，浙江衢州人，硕士，衢州市中级人民法院。