利益平衡视角下的我国职务作品著作权归属研究

邬云霞

利益平衡原则是指“通过法律的权威协调各方面的冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”①陶真良、袁真富：《知识产权法总论》，知识产权出版社，2005年，第17-18页。。利益平衡原则体现在职务作品中主要表现是平衡作者、单位、消费者、社会公众之间的利益。将职务作品的著作人身权与著作财产权分离，归属于不同的主体，都应当是以利益平衡原则为指导，以优先原则和对价原则来贯彻实施。

一、我国不同层级的法律对职务作品著作权归属的规定情况

我国职务作品、法人作品的著作权归属主要规定在《著作权法》《著作权法实施条例》《计算机软件保护条例》之中。

职务作品分为一般职务作品和特殊职务作品。“一般职务作品的著作权归属于作者，但法人或其他组织有权在其业务范围内优先使用，作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品”。②《中华人民共和国著作权法》第16条。也就是说，一般职务作品的著作人身权和著作财产权都归属于作者，但是单位享有优先使用权以及两年内的许可使用同意权。对于特殊职务作品，作者只享有署名权，著作权的其他人身权利如发表权、修改权、保护作品完整权以及著作财产权归属于法人或者其他组织。

法人作品的著作权归属于法人单位，包括著作人身权和著作财产权。我国《计算机软件保护条例》第13条规定了法人作品存在的情形。③《计算机软件保护条例》第13条“自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励：（一）针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；（二）开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；（三）主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。”这条规定将本该是职务作品的作品法定为法人作品，扩大了法人作品的范围。

综上可以看出，我国立法对于职务作品和法人作品的著作权归属中，法人和其他组织的权利过大，创作者的权利弱小，同时在实践中大多数情况创作者为单位职工，创作者与单位地位不平等，创作者处于劣势的地位，无法与单位抗衡，造成创作者难于保护自己的利益，造成利益失衡的局面。

二、利益平衡原则在职务作品中的贯彻

（一）利益平衡原则在职务作品中贯彻的具体内涵

职务作品著作权涉及创作人、用人单位、消费者和社会公众的利益。这些利益主体之间不断地进行博弈，以达到利益的平衡。通过法律的调整，使得这些利益主体之间的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。而这种优化的状态，要符合公平正义的价值理念。吴汉东教授认为：“利益平衡是指当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。”④吴汉东：《试论知识产权限制的法理基础》，《法学杂志》，2012年第6期。

在创作人与单位的利益冲突中，既要提高创作人的创作热情，也要提高单位给予创作人提供一切创作条件的热情；既要保护创作人的利益，又要保护单位的利益。但是，保护单位的利益并不是法律要赋予单位著作权，特别是著作人身权，这是一个错误的观念，保护单位的利益就是让单位去享有著作权。单位追求的是物质利益，物质利益的实现不一定要通过享有著作权来实现。法人是人类创造的一个拟制主体，笔者并不认同法人享有作者的权利。单位可以通过其他途径来实现自己的经济利益，因为单位并不能像自然人一样在乎人格利益，而是更注重经济利益。

职务作品创做出来以后，在权利本位的基础上保护著作权人的相对垄断权利，同时最大限度地实现作品的社会共享。法律确定权利归属的时候，不仅要考虑到保护创作人的权利，而且能够促进社会进步，在个人权利与社会利益之间达到平衡。

（二）利益平衡原则不同于“利益兼顾原则”，应以优先原则和对价原则实现利益平衡原则

1.利益平衡原则不同于“利益兼顾原则”。我国著作权法体系关于职务作品的立法既不同于英美法系又不同于大陆法系，英美法系国家将雇员作创作的作品的著作权归于雇主，大陆法系国家作品的著作权归于创作人，我国吸收两大法系的精华，将创作者权利和单位的权利放在同等重要位置，此称为“利益兼顾原则”。但利益兼顾原则并不等同于利益平衡原则，因为利益兼顾原则并不一定是公平正义的，是违反利益平衡中的优先原则的，并不一定是符合对价原则的。

2.以优先原则和对价原则来实现利益平衡原则。优先原则是指为达到利益平衡状态，以法律法规赋予权利主体不可剥夺、不可转让的权利，并通过对价，最终实现利益平衡的激励机制。对价原则原本是英美合同法上的效力原则，合同无对价无效。而这里的对价原则遵循等价有偿，主体获得利益要付出一定的对价是，这种对价可能是金钱，也可能是履行一定的义务。从这里可以看出，对价原则是最能体现公平正义原则的，也能够达到利益主体的利益平衡。

三、以利益平衡为视角审视职务作品著作权的归属

（一）著作人身权的权利归属

1.著作人身权归于创作作品的自然人。笔者的观点是创作作品的人只能是自然人，而不能是法人。因为创作作品需要付出智力劳动，必须由活生生的自然人来完成。而且这种智力劳动必须是产生了文学作品、艺术作品、科学作品等作品，而不是做一些辅助性的工作。而作为虚拟的人——法人，并不能去完成，而是由法人的工作人员——自然人去完成，如果由工作人员——自然人完成的创作通过法律规定赋予法人享有人身权，显然是不公平的。所以作者只能由自然人担任，我国法律规定的法人作为拟制的作者，笔者并不能赞同。

关于法人能否成为作者的问题，目前存在两种观点，第一种观点是否认，即法人不能成为作者，第二种观点是赞成，即法人能够成为作者。法人是社会上承认的民事主体，在促进科技进步、社会发展上发挥了巨大的作用，法人比自然人力量更强大，能够集中投入人力物力和财力，进行职务作品的创作，完成自然人个人不能完成的作品。我国立法和国外某些国家立法中规定法人能够成为作者。

笔者同意第一种意见，作者不能由法律拟制的法人来担任。作者所享有的四项人身权利，署名权、发表权、修改权、保护作品完整权不能分离开来由不同的主体享有。

2.著作人身权归于作者符合利益平衡原则。首先，在作品产生的过程中，决定作品的质量和创造性的是自然人的智慧性劳动，自然人的抽象的思维活动、能动的创造力、智慧性劳动起着决定性的作用，相比而言，法人所提供的物质技术、所下达的创作任务、所承担的法律责任对于作品的产生起到的是非决定性的作用，所以，遵循公平正义的原则及利益平衡原则，作品著作权的人身权应归于创作作品的自然人。其次，一般职务作品中，单位只是下达工作任务指令，特殊职务作品中，单位为职工提供了物质技术条件，并承担法律责任，以这种“对价”换取职务作品的著作人身权，显然是不符合对价原则的。最后，著作人身权具有不可转让性，如果授予法人组织，由于法人作者是拟制的，而一个法人可以继承另一个法人的文化与发展模式，不同法人之间的内部文化与制度，即法人的“主观思想感情”，是完全可能融合的，不像自然人之间一样有着巨大的排斥性，所以法人作者的所有权利都可以转让，法人组织的营利性特点也使这种转让更加频繁。这与著作人身权的专属性显然是矛盾的。

（二）著作财产权的权利归属

1.一般职务作品著作财产权的归属。一般职务作品的著作财产权归属于创作者是毋庸置疑的，我国现行著作权法对此做了明确的规定。同时，考虑到单位所提供的物质技术条件、所下达的工作任务指令等因素，对创作者行使著作权予以了限制。法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用，单位的优先使用权是永久的，并没有时间的限制。在作品完成两年内，许可他人使用，应征得单位的同意，并与单位进行报酬比例的分配。但是对于转让权，法律并没有明确的规定。从著作权人享有著作权方面来说，转让使用方式的某种或某几种是无可厚非的，关键是单位应享有部分的利益。对单位来讲，获得利益是其追求的，授予单位的同意转让权，不如授予单位获得利益分配的权利，这样既维护了作者与单位之间获得最大化的利益，也使单位与创作人之间利益归于平衡。

2.特殊职务作品著作财产权的归属。在双方没有事先约定的情况下，特殊职务作品的著作财产权应归属于单位，即法人或其他组织。法人是拟制的主体，法人的意志由一定的组织机构来行使，这里的组织机构是由一部分人来组成。所以法人最终代表这部分人的利益。而非是某个人的意志和利益。法人在特殊职务作品中的付出及所起的作用，从利益平衡的角度来看，以法人得到某种对价来实现。为此，法人和其他组织虽不能有个人的意志，不能获得著作人身权，但是却可以获得著作财产权。这也是和法人参与特殊职务作品中的目的，一部分群体的利益得到了满足，同时也符合利益平衡的原则。

3.需要说明的几个问题。在这里，笔者要说明三个问题，第一，职务作品财产权归属应遵循约定优先的原则。民法以意思自治原则作为其首要原则，在职务作品的归属中也不例外，但是由于人身权是不可转让的权让，所以不能以约定的形式来确定。第二，特殊职务作品法律应采取列举的方式。特殊职务作品是随着社会的发展不断变化范围的一类作品形式，它更看重单位在作品中所发挥的作用。它是在科技不断发展进步的过程中产生的，范围也不断变化的。因此，法律应采取列举的方式确定其范围。第三，应在立法中取消法人作品的规定。前文所述，笔者的观点是不能认同法人享有著作人身权，拟制的主体并不能享有必须由自然人享有的权利，因此，单独归定法人作品就没有意义了。从实践看，法人作品与特殊职务作品区分上的难操作性，使得取消法人作品更是理所应当的选择。

[1]王伟亮.从“一般职务作品”到“特殊职务作品”——利益平衡视角下的新闻职务作品著作权归属分析[J].青年记者，2014（31）.

[2]刘睿.辨识职务作品，合理避免著作权纠纷——兼析2013年“中级基础”科目简答题[J].科技与出版，2014（4）.

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[4]吕莹.我国职务作品著作权及其归属制度完善研究——以《著作权法》第三次修改为视角[J].邵阳学院学报：社会科学版，2014（4）.