《涉外民事关系法律适用法》在我国国际私法中的地位及其效力问题

张　萍　刘仁山（，．中南财经政法大学法学院，湖北　武汉　430064）

《涉外民事关系法律适用法》在我国国际私法中的地位及其效力问题

张萍1刘仁山2
（1，2．中南财经政法大学法学院，湖北武汉430064）

《法律适用法》是形成中国社会主义法律体系的必备条件，也是我国国际私法立法中最重要最核心的部分，是目前我国国际私法立法体系中的基本法。《法律适用法》的效力问题的规定之所以引致纷争，是因为该法体系化不彻底，欠缺科学性。严格来说，《法律适用法》与《海商法》等特别法并不存在效力上的冲突，该法第二条的意义在于将《海商法》等特别法衔接、统合于国际私法体系之中。《民法通则》等与《法律适用法》是同位法，他们之间按照新法优先原则来协调彼此之间的效力冲突问题符合立法目的。

《法律适用法》；法律体系；适法规则；适用优先

自《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）颁布实施三年多以来，在评论该法立法得失的文章中①作者曾于2014年8月15日借助两大搜索引擎了解研究对象的相关资讯。其中谷歌学术搜索（http://scholar.google.com.cn/）上与“涉外民事关系法律适用法立法研究”和“涉外民事关系法律适用法立法完善”相关的信息分别为2490条和1670条，与“涉外民事关系法律适用法立法反思”和“涉外民事关系法律适用法立法思考”相关的信息分别为732条和831条；必应搜索（http:／／cn．bing．com）与上述前者相同词条下的信息分别是205000条和131000条，与后者相同词条下的信息分别是82000条和89300条。，大多都肯定了该法是较为完备的单行法，同时该法体系化不彻底，欠缺科学性，多套法律规范之间的逻辑关系尚未理顺的问题也引发了各界关注。为此，事实上相当于二次立法的［1］《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“司法解释”）也特别规定了该法的法律效力问题，但均未圆满解决此问题。本文即以此为题旨在从总体上阐述，《法律适用法》在我国国际私法中的地位及与其他法律的效力冲突、适用序位问题。

一、《法律适用法》在我国国际私法中的地位

（一）《法律适用法》是中国特色社会主义法律体系的一部分

随着《法律适用法》的颁布实施，形成中国特色社会主义法律体系的任务已告完成。这是新中国第一部以涉外民事关系法律适用为主要内容的单行法，是中国涉外民事关系法律适用规则系统化和现代化的重要成果，其意义深远。

1997年党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作总目标。全国人大及其常委会为此制定立法规划，2002年12月民法（草案）出台，该草案第九编为“涉外民事关系的法律适用法”。2008年第十一届全国人大常委会将国际私法立法列入了立法规划，2010年10月《法律适用法》由第十一届全国人大常委会第十七次会议通过。2011年吴邦国委员长宣布中国特色社会主义法律体系形成①我国的法律体系仅是由制定法建构的静态的法律规范体系。本文亦从此意义上阐述。。某种意义上说，一国法律体系的完善与健全很大程度上取决于该国各部门法是否齐全和完备。可见，《法律适用法》的制定是有计划的形成中国特色社会主义法律体系中必不可少的一部分。该法对于规范和构建正常的涉外民事法律秩序具有十分重要的作用和意义。随国际私法所调整的涉外民事关系日益广泛和重要，该法在我国整个法律体系中的地位将大幅提升，成为中国特色社会主义法律体系中重要的支架性法律之一。

过去，我国国际私法立法体系不科学，内容不全面，甚至相互抵触的问题突出，已难以满足日益增多、愈来愈复杂的涉外民事司法实践的需要。为了彻底解决上述问题，制定一部单行统一、系统和完善的中国涉外民事关系法律适用法，不仅是中国国际私法学界的共识，更是中国改革开放进一步扩大和深化的时代要求，同时也是形成中国特色社会主义法律体系的必备条件［2］。该法结束了过去国际私法残缺不全的立法局面，成为中国涉外民事立法发展的新起点。

（二）《法律适用法》是我国国际私法立法体系中的基本法

国际私法的发展是随着国际私法理论发展起来的，因此，作为一个独立法律部门的国际私法的国内立法形式与内容都与国际私法理论休戚相关。由于各国对国际私法的性质、范围以及调整对象的认识不同，其立法体系、内容构造上也不一致，大致有三种模式：一是仅由涉外民事关系的法律适用规范（亦称冲突规范）构成，如1978年奥地利《关于国际私法的联邦法》、1896年德国《民法施行法》；二是将冲突规范和国际民事诉讼程序问题规定在一个法律之中，如1982年《土耳其国际私法和国际民事诉讼程序法》；三是每部分均以管辖权、涉外民事关系的法律适用、判决的承认与执行的结构规定于一个法律之中，如瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》［3］。显然，无论那一种立法模式，涉外民事关系法律适用规范都是一国国际私法的中心和最主要的组成部分。如果没有涉外民事关系的法律适用规范，国际私法将不称其为国际私法。

《法律适用法》采上述第一种立法模式，仅就涉外民事关系的法律适用规范做了较系统、全面的规定②该法未将涉外商事关系的法律适用纳入其中，继续沿用《海商法》、《票据法》、《民用航空法》等。考虑到我国的立法传统和习惯，《法律适用法》也没有将国际民商事程序规范和国际司法协助规范纳入其立法体系。参见万鄂湘主编：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第11页。。该法共八章五十二条，分别就民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权和知识产权等涉外民事关系的法律适用作了详细、具体的规定。新增内容广泛，弥补了原有立法的不足。尤其是：

1．该法采取单行法的方式，摒弃了涉外民事关系与国内民事关系“共享”立法宗旨的做法，单独针对涉外民事关系法律适用规定立法目的是立法变革的突出表现。过去，涉外民事关系的法律适用被列入《民法通则》第八章，因此《民法通则》的立法宗旨逻辑上也就成为了涉外民事关系法律适用的立法目的。其目的是“保障公民、法人的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要”。（《民法通则》第一条）显然，此立法目的更多的是着眼于民事实体权利的构建和确认，强调国内民事关系的调整，无法充分顾及涉外民事关系法律适用的特殊性。

首先，国内民事关系的调整，并不涉及该适用何法的问题。即法官在处理国内民事案件时，并不会平等、充分地考虑涉案不同法律体系的不同规定。而涉外民事案件则不同，当民事案件事实处于两个或两个以上不同法律体系的管辖领域内，且这些法律体系竞相要求适用于该案件时，则引发法律体系效力间的冲突，此时方产生适用何法的问题［4］3。国际私法要解决的就是在不同法律体系的法律效力发生冲突时，选择案件该由哪个法律体系支配的问题。换言之，在国际私法规则将特定法律关系或案件事实指引到某特定法律体系之前，该特定法律体系内的实体法规则是没有意义的，即不解决准据法的确定问题，“保障和调整合法民事权益”便无从谈起。《民法通则》的上述宗旨无法针对涉外民事关系间接调整的独特属性，难以发挥其指导涉外法律实践的作用。

其次，国际私法从产生时起至今，均以多元法律体系的并存及差异性为前提，追求案件在空间上的合理分配和公正的实体结果。“冲突法主要涉及私法，关注的是私人利益，而不是政府利益。各国政府对在法律冲突场合适用其法律是否感兴趣，这是值得怀疑的，除非一个国家的政府确实是诉讼一方当事人，而且在这种情况下，该政府也可能根据自己的利益主张应适用外国法而不是自己的法律。”［5］573相反，国内民法是在一元法律体系中，在个案经验基础上逐步成长起来的，虽然国内法在其长期演变的过程中，也存在接受外国法律制度的现象，但这种继受和移植是建立在符合国内法的目的和需要上，是为了追求本国法律体系的完善及促进本国国家及其国民的利益。不可能适用外国法来解决国内民事争议。比较而言，冲突法的“私人本位”色彩要比国内民商法浓厚。例如，国内公共秩序和国内民商法中的强行法规则未必构成冲突法上的国际公共秩序和国际强制性规则。一个国家不能将自己国内民商法上的社会公共利益照搬到国际社会，应该做到“内外有别”，否则，就会过分限制外国法的适用，从而破坏涉外民商事关系应有的稳定性。

再次，“适应社会主义现代化建设事业发展的需要”的目的更倾向于表达的是国家公益性导向，具有鲜明的时代局限性。涉外民事关系的调整一直贯穿着国家利益和私人利益协调的双重考量，其看重的是私人利益而不是政府利益［6］186。保护涉外民事关系当事人的合法权益，首先指的是私权保护，否则，意思自治原则也不可能成为各国法律适用法的基本原则。如果说国际私法的立法者只从狭隘地维护本国的政策及其国民的片面利益，或者追求只有本国或少数国家认同的实体目标，那么只能是将国际私法退落至狭小的空间，亦与国际私法的目标和宗旨相悖［7］343。

总之，“立法目的条款是宣示立法精神，指导法律实践，作出法律评价的重要途径，是法律文本的必要组成部分。”［8］233正如耶林所说“法律目的是全部法律的创造者”［9］31－32。《法律适用法》首次独立地宣示其立法目的是“为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议”，此宗旨是从涉外民事关系的特性出发，针对法律适用的特质，将“合理解决涉外民事争议，维护当事人合法权益”确立为立法目的，彰显了该法的私益属性和与时俱进的理念。从立法角度，宗旨对于该法其他条文起统领和指引的作用，各条款的具体适用，应秉承立法宗旨来予以解释；在条文彼此需要协调的情形，也应基于立法宗旨来统筹［10］5。《法律适用法》的立法宗旨及其总则性的规定意味着国际私法规范与民法典分离的开始［11］52，成为我国社会主义法律体系中独立的一个部门法。

2．《法律适用法》全面取代了以《民法通则》为核心构建的中国国际私法立法体系，是适应市场经济的内在要求，满足涉外民事司法实践需要的必然结果，是建立在其基本原则之上的有机统一体，是目前我国国际私法立法体系中的基本法。

过去的国际私法立法远不是一个结构完备、科学完善的立法体系①参见黄进：“弥补涉外民事关系法律适用法的五大缺陷”，载《中国社会科学报》2009年7月1日。。如，《民法通则》第八章共九条规定了国际私法的基本内容，其中第一百四十二和第一百五十条是关于适用国际条约和公共秩序的总则性规定。其余七条分别是，关于公民的行为能力、不动产所有权、合同、侵权行为、结婚和离婚、抚养、法定继承方面的法律适用规范，这些规定虽已涉及涉外民事关系的各主要方面，但缺漏太多，缺乏可操作性，与其作为涉外民事基本法律的地位极不相称。

在制定法国家，总则是整部法典一以贯之的灵魂和核心，是对事关法典全局的根本性内容的概括和综合。国际私法亦是如此。对国际私法总则进行规范，不仅是国际私法立法结构与功能上的需要，也是衡量国际私法立法完善与否的重要标志［12］322。形象的说，国际私法总则的规定是国际私法这一大厦上的“屋顶”，没有屋顶而其他部分“就像一堆杂乱无章的瓦砾”［13］25。上述《民法通则》的总则性规定只包括适用范围；国际条约优先原则；国际惯例补缺原则和公共秩序保留条款，与完整的②从大多数国家国内国际私法立法的总则规定来看，总则应包括基本原则、基本制度（包括识别、先决问题、反致、法律规避、外国法查明、公共秩序等一系列限制或排除外国法适用的基本制度）和其他一些规定（包括区际冲突、人际冲突、时际冲突等）。参见黄进、杜焕芳：“关于国际私法总则的若干思考——兼谈中国国际私法总则的制定”，载《跨国法评论》（第1辑）徐冬根编，北京大学出版社2004年，第12—22页。“屋顶”相比相去甚远。对比之下，《法律适用法》第一章共十条的总则性一般规定包括：基本原则、强制性规定、定性、反致、公共秩序保留、外国法的查明、法律效力、诉讼时效等。与此前的任何一部法律相比都要完整而充实①我国历史上第一次真正意义上的涉外民事法律适用的立法为1918年8月5日公布实施的《法律适用条例》。总则部分仅涉及公共秩序、属人法连接点的确定。参见北京政法学院国际法教研室，中国人民大学法律系国际法教研室：《国际私法参考资料（一）》（供教学、科研参考），1981年，第321页。，成为了国际私法理论和实践更新更高的基础。

另外，《民法通则》虽已构建了我国国际私法的基本框架，但无论是与其他国家完备的立法相比，还是从满足我国涉外民商事司法实践需要来说，都存在着很大的差距。例如在民事能力、所有权、债权方面仅作了部分规定，而非全面完整的规定；在婚姻、家庭关系和继承方面，均只作片面规定等。至于国际私法的新领域，如产品责任、不正当竞争、知识产权、破产的法律适用等均付阙如。而《法律适用法》总则中有关强制性规定、定性、反致的规定，分则中有关自然人的民事权利能力、宣告失踪或者宣告死亡、法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、人格权的内容、代理、信托、仲裁协议的法律适用、夫妻人身和财产关系、父母子女人身和财产关系、协议离婚、遗嘱方式、遗嘱效力、遗产管理等事项、动产物权（动产租赁、质押除外）、有价证券、权利质权、消费合同、劳动合同、劳务派遣、产品责任、侵权人格权、不当得利、无因管理、知识产权的归属和内容、知识产权转让和许可、知识产权的侵权责任等等，均属首次立法②参见《法律适用法》第四、八、九、十一、十二、十五、十六、十七、十八、二十三、二十四、二十五、二十六、三十二、三十三、三十四、三十九、四十、四十二、四十三、四十五、四十六、四十七、四十八、四十九、五十条。，这些新增规定使我国国际私法立法内容趋于系统和完整。

同时，《法律适用法》还在修改完善原有规定上进行了较大程度的变革③有学者批评属人法标准的取舍有矫枉过正之嫌。参见宋晓：“中国国际私法的‘怕’与‘爱’”，载《华东政法大学学报》2013（1）。。属人法的连接点采取以经常居所地为主，国籍为辅④参见《法律适用法》第十一至十五、十九、二十至二十六、二十九、三十、三十二、三十三条规定。，一改过去立法和司法解释中使用的定居国、住所地国和本国的概念；对于公共秩序保留，取消了国际惯例的适用不得违反社会公共利益的规定⑤参见《法律适用法》第五条、《民法通则》第一百五十条。；区际法律冲突的解决，从原来间接指定改为直接适用最密切联系的法律的方式，即废弃了先根据多法域国家的法律指定准据法，该国未作规定再适用最密切联系的法律的两层次指引做法。省略了由多法域国家法律指定的环节，使立法变得简明适当⑥参见《法律适用法》第六条、最高人民法院1988年《民通意见》第一百九十二条。；对于一般侵权，新法第四十四条与《民法通则》第一百四十六条相比：（1）新法采取侵权责任的表述，与《侵权责任法》的表述相对应，没有延用《民法通则》中“侵权行为的损害赔偿”的表述，显然拓展了原有规则的适用范围；（2）首次肯定了一般侵权法律适用中的意思自治原则；（3）合理安排各连接点的适用顺序；（4）废弃了法院地法对侵权行为认定的管控等。

总之，上述立法措施，提升了我国国际私法立法的整体水平，加之法院适用新法解决涉外民事争议的积极性高⑦以福建省高级人民法院（2011）闽民终字第87号民事上诉案为例，该案正值《法律适用法》颁布（2010年10月28日）和实施（2011年4月1日），法院积极响应适用新法。为此该案被指违反了新法没有溯及力的原则，成为新法实施中值得关注的问题。参见郭玉军、樊靖：“《涉外民事关系法律适用法》的适用及其反思”，载《社会科学辑刊》2013（2）。，《法律适用法》已成为我国国际私法规范体系中的基本法。

二、《法律适用法》的法律效力问题

一般认为，法典的形式理性应包括法典条文本身已体系化，重要的法律关系都经过分析、取舍，并以整合的方式构成逻辑清晰、内在一贯、至少在理论上是非常严密的法律体系［12］421－422。而《法律适用法》的系统化不彻底、法典化程度不高的问题影响了其科学性。不仅是其未能将管辖权、外国裁判的承认和执行等程序性制度和涉外商事关系的法律适用加以整合，继续由《民事诉讼法》、《海商法》等调整，且在上述规定未能周全的情况下，未对其作出新的规定。而且该法未能合理妥当设定过渡性条款，具体阐述如下。

（一）《法律适用法》与商事特别法的关系

根据法律关系，可将国际私法分为民、商两大支系，《法律适用法》、《民法通则》（第一百四十二至一百五十条）、《合同法》（第一百二十六条）、《继承法》（第三十六条）为民事支系，而《海商法》（第二百六十八至二百七十六条）、《民用航空法》（第一百八十四至一百九十条）和《票据法》（第九十四至一百零一条）等为商事支系。如何妥善处理新旧法与民商法多套规范并存产生的适用位序问题，取决于该法律规范的效力层次、调整范围及生效的时间［14］。

《法律适用法》第二条两款均使用了“其他法律”的表述，两者是含义相同？还是各有所指，亟待厘清。首先，据“司法解释”①在此仅将司法解释作为解决立法不足的事实看待。第三条的规定：“涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。”“涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。”显然，《立法法》第八十三条②《立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”的规定印证了“司法解释”的合理性，明晰了本法与其他法律特别规定之间的效力关系。即《法律适用法》第二条第一款中的“其他法律”，确指“司法解释”中所列举的商事法律和知识产权领域的特别规定，这些法律相对于《法律适用法》是特别法，理应优先适用。其次，严格来说，因新法并未涉及商事特别法的规定，所以该法与《海商法》等特别法并不存在效力上的冲突。因此，该法第二条之于《海商法》等特别法其意义在于衔接，即将新法与商事特别法统合为一体的意图非常明显，而非解决其效力冲突问题。最后，新法第二条第二款和“司法解释”所指“其他法律”不限于上述商事特别法，应包括上述所有的旧法。因此，事实上法律效力的冲突只能发生在新旧涉外民事关系法律适用法之间。按“司法解释”解决其效力冲突的规则是后法优先于前法。

从立法的角度，若把《法律适用法》当作调整涉外民事关系的一般法，那么其他法律规范就不该与一般法的基本原则、精神和立法目的相抵触，仅在具体制度上可以“特别规定”的形式作不一致的规定。那么，“司法解释”对《海商法》等商事法律作特别法对待，与《立法法》第八十三条规定的“特别规定”的判断基准是否一致？③对“一般规定”与“特别规定”进行辨析在立法上尚无清晰的尺度，理论上也尚未形成共识。一般认为，特别法就是根据某种特殊情况和需要规定的调整某种特殊关系的法律规范，即在适用的人、事、时间或者地域上不同于一般规定。本文不涉及一般法与特别法的划分标准合理与否的问题，只从既成事实出发加以阐述。参见汪全胜：“特别法与一般法之关系及适用问题探讨”，载《法律科学》2006 （6）；孔祥俊著：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第268页。我们发现，特别法与一般法的关系，既可以是同一法律中特别法与一般法的关系，如《法律适用法》第四十四条规定了侵权责任的法律适用，第四十五和第四十六条分别规定了产品责任与网络侵权的法律适用，两者即一般规定与特别规定的关系。这种关系还可以存在于同一或不同立法主体制定的不同法律之间，如《法律适用法》与《海商法》、《合同法》等。由于前者适用于所有涉外民事领域，而《海商法》等仅适用于海商等特殊领域，后者适用的事项不同于一般规定，彼此存在明显的包含关系，属民事“特别法”。此乃整体宏观比较的结果，“司法解释”第三条明确的列举限定了特别法的范围，不宜作扩大解释。

另外，《法律适用法》和商事特别法的一般法和特别法的关系，同时与新法、旧法的关系交织在一起。从前者颁布实施的时间明显晚于后者看，《法律适用法》为新法，其他商事法律适用规范为旧法。新法第二条和“司法解释”第三条借鉴了德国和我国台湾地区通常采用的“新普通法不变更旧特别法”的原则④例如2004年5月19日台湾颁布的《中央法规标准法》第16条规定：“法规对其他法规所规定之同一事项而为特别之规定者，应优先适用之。其他法规修正后，仍应优先适用。”，确定了特别法在适用次序上处于优位的规则。应该说该规定对于法院正确适用法律确有必要。以“P．T．德加卡特·劳埃德（柏斯若）与东京海上日动火灾保险株式会社船舶碰撞损害赔偿纠纷上诉案”为例①参见上海市高级人民法院（2010）沪高民四（海）终字第198号。，法院最终判决依据的是《海商法》第二百七十三条和《法律适用法》第四十四条②《法律适用法》第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”《海商法》第二百七十三条规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”，而此判决并非确须适用《法律适用法》第四十四条之规定，恰是法院为保周全稳妥将两者并列起来的真实例证。

总之，《法律适用法》第二条的规定，设置了三个层次的法律适用次序：在涉外民事案件中，首先适用其他法律中的特别规定；其次新旧法规定不一致的新法优先适用，最后在新旧法出现缺漏的情况下，最密切联系原则作为补缺性原则，得以适用。“司法解释”第三条的规定并未改变这一适法次序，仅将特别法限定于涉外商事法律适用规范的范围，不包括《民法通则》、《合同法》等其他法律中的特别规定，《民法通则》与《法律适用法》的关系亦不宜作一般法与特别法对待［15］。

（二）《法律适用法》与《民法通则》的关系

《法律适用法》与《民法通则》之间的关系所以引发争议，是因为：第一，两者立法主体不同，位阶关系该如何认定？第二，《民法通则》第八章第一百四十三至一百五十条与《法律适用法》的规定都有不同，为何仅废止第一百四十六和一百四十七条？则未被明确废止的条款与《法律适用法》的效力冲突该如何解决？第三，除《民法通则》外其他法与《法律适用法》规定不一致的，该如何处理？分述如下。

1．《法律适用法》的立法程序符合宪法规定

《法律适用法》的制定是搭上了民法典的制定的快车才顺利通过的。从1980年8月15日的《民法草案》（征求意见稿）到1982年5月1日的《民法草案》（第四稿），当时的全国人大常委会法制委员会民法起草小组一直是按照整体起草民法典的模式在进行。随后，立法计划发生变化，立法机关决定改采取先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针［16］，即改“整装”为“拆装”的民法典分编起草模式。采用该模式后，首先通过的是《继承法》，随后是《民法通则》，上述两法均是提交全国人民代表大会审议通过。之后同样被认为是民法典组成部分的民事法律，如《涉外经济合同法》、《技术合同法》、《收养法》、《担保法》、《侵权责任法》却都由全国人大常委会通过。由此推断，一是如果《民法草案》（第四稿）能够在随后的全国人大会上得以整体通过，就不存在作为民法典之一部分的《法律适用法》由全国人大常委会审议通过；二是立法机关已不自觉地选择了民法典分编由全国人大常委会通过，最后再对现有单行法统一编纂形成民法典——由全国人大通过的立法路径。可以说《法律适用法》是立法计划调整之后，在现有的制度框架内的必然选择，所以根据《宪法》和《立法法》全国人大常委会可以通过《法律适用法》，其程序合法③30余年的立法实践表明，与全国人大相比，全国人大常委会实际上已成为事实上的主要立法机关，其立法数量占法律总数的80%以上，成为法律的主要制定者和修改者。参见刘松山：“国家立法三十年的回顾与展望”，载《中国法学》，2009年第1期。。

2．《法律适用法》与《民法通则》的效力层级关系

按《宪法》第六十二、六十七条规定法律分为“基本法”和“非基本法”两类，分别由全国人大和全国人大常委会制定。前者制定的称“基本法”，如《民法通则》、《继承法》和《合同法》；后者制定的是“非基本法”，如《法律适用法》、《海商法》、《票据法》、《民用航空法》等。从立法实践看，并非由全国人大制定的法均为“基本法”。如全国人大通过的《婚姻法》、《继承法》、《合同法》、《物权法》等确非宪法意义上的民事“基本法”，可见，仅从立法主体来判断“基本法”与“非基本法”是不可靠的。因此，在未明确《法律适用法》是宪法意义的“基本法”，须由全国人大通过的前提下，由全国人大常委会通过该法不存在违宪问题，仅属妥当与否的问题。

另外，“基本法”与“非基本法”的效力问题现行《宪法》和《立法法》规范的阙如，进一步加深了澄清此问题的难度。学者们对此争论已久④如2007年十届全国人大常委会通过修订的《律师法》与全国人大制定和修改的《刑事诉讼法》中效力冲突解决的争议。参见韩大元：“全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法”，载《法学》2008年第10期。。尽管有对此进一步探讨的必要，但据目前《立法法》的规定，只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有“基本法”与“非基本法”之分①《立法法》第七十八至八十二条对部分法律规范之间的效力关系作出了排序，但并未规定全国人大制定的基本法效力高于全国人大常委会制定的非基本法。因此，将全国人大制定的法律视为全国人大常委会制定的法律的上位法的观点，缺乏法律依据。另外，从逻辑关系上判断，法律位阶和法律效力在本质上并非指向同一事物。因此，不能用法律效力等级解释法律位阶。参见邓世豹：”法律位阶与法律效力等级应当区分开“，载《法商研究》1999年第2期；孔祥俊：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第152页。，因此不能说“基本法”与“非基本法”是两个位阶。即在目前的宪政和立法框架内《法律适用法》和《民法通则》的效力等级并不存在高下之分②“因为宪法规范的位阶高于其他法规范，因此，在多数解释的可能中，应始终优先适用最能符合宪法原则者”。参见［德］卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第13页。，进而，“上位法优于下位法”的法律适用原则在此难以适用。事实上，也只有在此判断下才能够理解《法律适用法》第五十一条为何能够废止《民法通则》和《继承法》中的三个条文，以及“司法解释”第三条规定的新法优先适用的规定。

即便认为《民法通则》为“基本法”，是民法典采分编起草模式背景下的过渡性民事“基本法”［17］，全国人大常委会仍有权根据《宪法》第六十七条第三项和《立法法》第七条规定，对“基本法”进行部分补充和修改③《宪法》第六十七条规定全国人大常委会……（三）“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；《立法法》第七条规定：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”，修改后的法律与被修改的法律具有同等的法律效力。再者，“上位法优于下位法”原则意在强调上位法是下位法的效力来源，以维持法律体系的有序性和整体性，但并不意味着上位法在适用上仍处于优先的次序。“在法源位阶理论中有‘效力优先原则’与‘适用优先原则’，前者是指高位阶法规范之效力优先于低位阶法规范，故普通法律（低位阶法规范）抵触宪法规定者无效。后者是指适用法律机关（如行政机关或行政法院）适用法规范审判时，应优先适用低位阶之法规范，不得径行适用高位阶之法规范，除非缺乏适当之低位阶法规范可资适用。”［18］180换言之，若《民法通则》与《法律适用法》是上下位法的关系，当两者相抵触时，后者无效自然也就谈不上适用的问题；反之两者规定相同时，则《法律适用法》在适用上处于优先的位序④我国规范性文件中虽未明确提出效力优先与适用优先的概念，但实践中已不自觉地在使用这对概念。参见吴恩玉：“上下位法间的效力优先与适用优先——兼论自治法规、经济特区法规和较大市法规的位阶与适用”，载《法律科学》2010年第6期。。而问题的关键是上述推论与事实不符。

3．解决《法律适用法》与《民法通则》等法律之间的效力冲突依“后法优于前法”规则

据《布莱克法律词典》对“后法优于前法”规则的解释：如果后法明确地废止前法或者明显地与前法不一致，后法可以否定前法的效力［19］995。该解释应包括两种情况：一是旧法被形式废止，即新法颁布生效后，旧法被明确宣布废止，因此，必定适用新法；二是旧法被实质废止，即新法对旧法已规定的相同事实加以新的规范，且新法颁布生效后，旧法并未被明确宣布废止而是继续有效，则当新法与旧法发生冲突时，新法的效力优于旧法。《立法法》中“新法优于旧法”规则的基本要义即符合该解释的第二种情况。指同一事项上存在两个或两个以上同位阶有效的法律规范，当后制定的法律规范与先制定的法律规范不一致时，与新法内容相抵触的原法律内容终止生效、不再适用。

一切法律都是根据当时的社会关系状况制定的，随社会关系的发展变化，法律规范也需不断地修改或更新。法的修改或更新包括以新法取代旧法、在相关法律中作了重新规定和明确宣布废止有些法律规范等。这些均是国家立法活动不可缺少的环节，与制定法律同等重要［20］234。在理想的立法状态中，立法机关应当在制定新法时注意与原有的法律保持一致，对旧法进行修改、补充或废止。例如法的废止案从来没有得到国家提案组织或民意提案代表的重视，在各级立法主体的立法规划与立法计划中，法的废止案从未被列入过。但立法机关的法的废止行为却常有发生。在我国现阶段，法的废止活动处于一种失范状态，默示废止和模糊性废止大行其道［21］。即不以明文规定废止旧法，而是规定适用后法来废止前法，使前法失去法律效力；或者在法律中规定“与本法相抵触的法或法的规定一律无效”，或“以本法为准”等方式宣布其他与此法内容或规定不一致的法废止的方式⑤一般来说，制定法只要其未被通过法律程序明确予以废止的，就不能否认它的法律效力。。如“司法解释”第三条规定：“涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定。”最高院民四庭负责人也解释［22］，“《法律适用法》第五十一条的立法技术类似于《物权法》第一百七十八条”①《法律适用法》第五十一条：“《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法规定不一致的，适用本法”。《物权法》第一百七十八条规定：“《担保法》与本法的规定不一致的，适用本法。”。由此肯定，《法律适用法》不仅明确废止了《民法通则》第一百四十六、一百四十七条和《继承法》第三十六条的规定，而且以默示或模糊性废止的方式使旧法中所有与新法不一致的规定均失去了法律效力。

从后法优于前法规则的本源含义及国外通用的适用条件看，一般均未将适用条件限定在“同一机关”制定的法之间，该原则的适用仅受位阶制度的限制［23］，在我国《立法法》颁布前，法理一般也认为该适法规则适用于“同位法”之间［24］129。但需要强调的是同位法不一定由同一机关制定，例如全国人大和全国人大常委会是两个不同的立法机关［25］，他们制定的法律属于同位法。从法理和逻辑关系来推断，无论是否“同一机关”制定的不同位阶的法律，适用“上位法优于下位法”规则来解决其效力冲突，而在同位法之间发生冲突，“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”才有适用的条件。立法实践表明，全国人大与全国人大常委会制定的法常被“视为”同一机关制定［26］，从而适用《立法法》第八十三条来解决新旧法之间的冲突②如《物权法》与《担保法》也不是“同一机关”制定的法，同样是按照“后法优于前法”规则确立新法优先适用的。。这种认识的现实合理性显而易见。因为新法往往是体现了情势变更与社会发展之需要，新法优先适用符合立法目的。总之，要解决上述问题，仍需加强立法监督中的备案与审查工作。在立法的过程中消除新旧法不一致的问题。

三、结论

综上，《法律适用法》是我国目前国际私法立法体系中的基本法。在解决法律效力冲突问题上，该法第二条和第五十一条的规定不足以化解法律规范之间的冲突。“司法解释”进一步简化明晰了《法律适用法》与其他商事特别法的关系，在解决《法律适用法》与《民法通则》等法的关系上，关键在于对上述规定的正确解读，适用“后法优于前法”规则是最符合现实、符合新法立法目的的解释。

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The status of Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations in China’s Private International Law and its effectiveness

Zhang Ping1Liu Renshan2
（1，2．Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan Hubei 430064）

The Application Law is an essential condition of forming China’s system of socialist laws and the core part and basic law of China’s private international law legislation．The reason why there are disputes con cerning the provisions of effectiveness of The Application Law is that this law is halfway systematization and halfway scientific notation．Strictly speaking，there exist no conflicts among the Application Law，Maritime Law and other special laws alike．The significance of Article 2 of The Application Law is that it links up and unifies Maritime Law and other laws alike in the private international law system．The General Rules of Civil Law alike and The Application Law are parities，so when there are disputes of effectiveness between them we use“lex posterior derogat priori”method to settle them to be consistent with legislative intent．

The Application Law；System of law；Application rules；Application priority

D997

A

2095－3275（2015）01－0068－09

2014－10－28

本文系2011年国家社科基金重点项目“我国《涉外民事关系法律适用法》实施问题研究”的阶段性研究成果（项目编号：11AFX016）。

1．张萍（1964—），女，江苏兴化人，中南财经政法大学博士研究生，西北政法大学国际法学院副教授；2．刘仁山（1967—）男，湖北潜江人，中南财经政法大学法学院教授，博士生导师。