生命科技发展语境下的遗体捐献利用制度构建研究∗

黎　桦

(湖北经济学院地方法制研究中心,湖北武汉430205)

生命科技发展语境下的遗体捐献利用制度构建研究∗

黎桦

(湖北经济学院地方法制研究中心,湖北武汉430205)

摘要:遗体组织捐献利用的制度困境包含遗体组织法律性质之界定、捐献利用利益主体之衡平、规制法律体系之构建三个方面.在遗体组织法律性质的界定上,必须以严谨准确的为学界公认的“脱离说”进行限缩,即明确界定出遗体组织被视为物的构成要件,只有在完全符合构成要件的情况下,遗体组织之占有、使用、收益和处分四大权能方能完全类比物权法之规定.在捐献利用利益主体之衡平上,应当确定自然人意思自治优先的最高顺位,在此前提下对不同利益主体进行比例式衡平,相应地推进行业自治,以格式合同、示范性合同文本、捐献利用情况的集中公示等工作确保遗体组织捐献利用事业的程式化、规范化和透明化,从而保证各方利益主体的均等博弈.在规制法律体系的构建上,以政府公共责任、有效的行业自治和必要的社会监督组成体系化的审慎规制法律结构.

关键词:生命科技;遗体组织;意思自治;规制体系

∗基金项目:武汉市红十字会委托项目

一、引 言

现代科学技术的发展总是在潜移默化地影响人们的生活,而致力于系统阐述自然界生命特征的生命科技则更是与我们的日常生活休戚相关.伴随着医疗科技的发展与演变,许多曾经难以实现的梦想已变为实现,比如器官的移植和再造,这一造福无数重病患者和残疾人的发明,是生命科技对现实生活的绝佳馈赠;再比如若干疑难疾病的基因诊断,它为推断或诊断人的缺陷基因和易感基因提供了渠道,从而为各种疑难杂症设置了防火墙,防患于未来.与其他前沿科技不同的是,生命科技所需的一手科研样本来自于活生生的生物组织,在很多情况下,甚至必须是人体组织,这便与传统人伦产生了一定程度的冲突:与无机物和动物的生物组织不同,人体组织一般被视为科研客体的禁区,或受到巨大的限制,人体克隆近年来所遭受的众多质疑和反对,即为明证.①因此,在科技发展与人伦传统出现悖论的情况下,为生命科技提供人体生物组织的必需的服务平台——遗体组织的捐献利用,显然被处于各种争论的风口浪尖.自然人在生前自愿表示在其死亡后,由其执行人将遗体中的特定组织或全部遗体组织捐献给科学事业和临床应用,在当下中国各个地方先行先试的实践当中如何衡平不同的利益主体,如何服务于生命科技发展的公益性要求,如何消解科技发展与伦理道德的分歧,成为一个极为重要的研究课题.

作为调整社会生活的基本规范,法律应该对来自社会发展、观念变迁、科技进步等引发的社会需求作出回应.遗体组织捐献和利用所呼唤的若干制度的变化,是科技发展带给法律变革的一个重要体现.在此背景下,法学界如何回应现实需求,对遗体组织捐献利用法律制度进行系统构建,尤显迫切.本文对遗体组织捐献利用的制度困境

进行类型化,总结为遗体组织法律性质之界定、捐献利用利益主体之衡平、规制法律体系之构建三个方面,分别论述其困境的实然表现,探讨其解决方案,总结全文,进而得出基本结论.

二、遗体组织捐献利用中的制度困境

(一)遗体组织的法律性质:生命科技带来的挑战

在遗体组织捐献利用过程中,捐献的客体即遗体组织的法律性质是法律制度构建的本源性问题.依传统民法理论,人的身体不可能构成物,否则既违背公序良俗的基本精神,又会破坏民法体系中的人格权与物权、债权等财产权体系的分野.人体组织只有在完全脱离自然人身体,已经不具备人格权载体性质的时候,才能够成为物②,这种理论可以被简单地概括为“脱离说”.恰如王泽鉴先生所说,“人的身体,虽不是物,但人体的一部如已分离,不问其分离原因如何,均成为物(动产),由其人当然取得其所有权,而适用物权法的一般规定(得为抛弃或让与).”[1]类似的观点也被其他多位学者所认同.③

伴随着生命科技产生了遗体组织捐献利用这一新生事物,旧有的民法理论遭遇到来自各方面的挑战和质疑:按照“脱离说”,人体组织只在依附于人身时具有人格权之载体的属性,一旦脱离人体则属性转换为物.在自然人已经死亡的情况下,人格权消亡,遗体组织自然符合了“脱离说”的转换为物的构成要件,则按照物权占有、使用、收益、处分的四项权能和继承权的基本原理,此时遗体组织应当按照«继承法»的规定归其继承人所有.不仅如此,如果产生了多位继承人,还应当按照«继承法»的规定对遗体组织的价值进行利益的分配,这显然有违民法上公序良俗的原理.另外,按照当今遗体组织捐献利用的公共规则,通常只有在遗体捐赠人生前明确表示捐献遗体时,该组织才能进行利用,但如果按照“脱离说”,遗体组织自自然人死亡开始即不具有人格权属性,而变为冰冷的物,这便造成只要继承人同意捐献即可的情况,甚至在“脱离说”下,继承人以高价销售遗体组织这一明显违背公序良俗的行为,也将是合法和毋庸置疑的.

上述悖论的产生带来了传统民法理论的危机.学界目前的主流意见是通过对遗体组织的捐献利用设置若干例外性规则,从而避免在遗体组织的占有、使用、收益和处分过程中产生明显违背社会道德和法律常识的行为.这不失为一个在保存民法传统体系框架下解决问题的有效途径,毋庸置疑,它会导致规则设置的繁琐,尤其是对例外性规则的类型化和可操作性上,容易产生因为立法技术或司法自由裁量过大所导致的失控问题.因此,如能以一定的逻辑技术对合法的遗体组织捐献利用的法律构成要件进行界定,便能有效地解决法律实施过程中的不明确性,而这一课题显然当下依旧是学界面临的难题.

(二)捐献利用中的利益衡平:多元化主体间的定纷止争

在遗体组织捐献利用的过程中,主要涉及三方主体:其一为作出捐献遗体组织决定的主体.这通常表现为自然人于生前以遗嘱等明示的意思表示形式,决定将其遗体中的特定组织或全部遗体组织捐献给教学、科学研究或者临床应用.其二是自然人之继承人.遗体组织的捐献利用在自然人作出意思表示的时候虽然被视为人格权载体,但在自然人死亡后则转化为物,自然人的继承人因继承法律关系而对此物享有所有权.只不过相对于通常意义上的物,遗体组织的占有、使用、受益和处分四项权能应当更多地受到来自于公序良俗的限缩.其三是社会公众.他们赋予特定的社会组织以权利,对捐献的遗体或者组织具体操作,进行科研活动,在接受自然人或其继承人对遗体组织捐赠活动的执行后,他们成为了遗体组织新的所有权人,以社会公共利益为目的来进行相关的科学研究和临床应用活动.

在遗体组织捐献利用活动过程中,时刻面临着来自于自然人、自然人之继承人和社会公众之间利益的冲突.因此,如何对这三方主体利益进行衡平,也便成为遗体组织捐献利用法律制度构建过程中的核心问题.概言之,在遗体组织捐献利用过程中,会产生如下三种形式的主体间利益的冲突:其一,捐献决定作出时自然人与社会公众利益间的冲突,这主要表现为前者不愿意捐献遗体组织与后者具有实际的公益性需求之间的冲突,一般来说,任何一个遗体组织的利用通常并不具有排他性,某一个体拒绝捐献其遗体组织的行为通常并不会构成对社会公众利益不可逆的侵害,因此,在二者发生冲突时,一般应以自然人的意思表示为优先性的依据.其二,捐献决定未作出时自然人意志与其继承人意志间的冲突,即自然人生前未作出捐献遗体组织的意思表示,而在

其死后,由其继承人作出决定捐献,此时是否应当认定为有效?如果完全按照以自然人意思表示为优先的理论,应当不予捐献,这也更加符合权利的放弃应当由权利人明示作出的民法规则.值得注意的是,当自然人为无民事行为能力人时,该自然人不具有处分权利的能力,即使其生前作出捐献的意思表示,亦应认为无效;而作为其监护人的父母等人,此时能否代理该自然人作出捐献遗体组织的意思表示?依法理亦不可,因为监护人的代理行为必须是对被监护人有利.④这便陷入了一个悖论之中:按照经典民法理论,无民事行为能力人已经不具有任何捐献其遗体组织的可能.科学研究表明,任一年龄阶段和身体特征的自然人身体都具有其各自的科学研究价值,如果10周岁以下未成年人由于不具有民事行为能力而被断绝任何遗体捐赠行为,这将是社会资源的巨大浪费,也为科研带来极大的不便利,无益于社会进步乃至人类的整体利益.在现实中,也曾发生患有绝症的婴幼儿父母在孩子去世后决定捐献遗体的案例[2],与社会表现出的正面评价不同,按照民法理论,这一行为被界定为违法行为.其三,捐献后对遗体组织利用的社会公益性需求与自然人之继承人的知情权和监督权之间的冲突.由于与死者具有亲属关系,自然人之继承人基于感情的纽带而十分关心捐献的遗体组织的利用是否完全满足了死者生前的意愿,甚至也有可能会对形式上保留全尸、不可作出侮辱遗体行为等基于传统观念产生的要求而吹毛求疵,如果完全尊重这一系列要求,将有可能耗费不必要的成本,从而有损科研上的便利和效益.

(三)规制体系缺位:遗体组织捐献利用的潜在风险

一般意义上的规制是指根据一定的规则对构成特定社会的个人和构成特定经济关系的经济主体的活动所进行的限制.[3]之所以进行这种限制,通常是由于这类特定经济关系发生了市场失灵,或者该类经济关系具有极强的外部性,需要以特定的限制手段来保证公共利益.在遗体组织捐献利用过程中,此类行为既发生了市场失灵,又具极强的外部性,从而需要立法者施加规制:一方面,遗体组织的利用以不具有职能性的经济利益为前提,换言之,任何一个个体如果仅出于理性经济人利益的驱动,都不可能产生捐献遗体组织的内在动力,这便发生了严重的市场失灵,需要国家以一定的干预手段来确保遗体组织捐献利用的实现.另一方面,无论是作出捐献遗体组织决定的自然人,还是兢兢业业对遗体组织进行教学、科研及其应用的社会组织,其行为都具有极强的正外部性,即可以因此行为大大有利于社会公共利益,而实际执行遗体组织捐献利用过程的人却是少数具有相关专门知识和技术的责任人员,作为社会公共利益和自然人捐献遗体组织时的代理人,他们占据着这一活动的信息优势,如果因为规制体系的不到位,他们便有可能基于某些私益的内在冲动而怠慢履行善管和勤勉义务,在遗体组织捐献利用过程中便有可能产生对社会公共利益的根本违反行为,这也是积极推动生命科技发展的学者们以及热心遗体捐献的人们所不愿看到的情况.

无论是在中国还是国外,遗体组织捐献利用都是一个新生事物,在此背景下,严密且审慎的规制体系暂时缺位是一个普遍现象.从我国来看,由于实际从事捐赠遗体组织的相关组织和人员都还处于起步状态,尚不具备动力和能力进行有效的行业自治与自律,而该领域国家层面的立法又处于滞后状态,试点城市地方立法各有侧重,由此造成我国遗体组织捐献利用的规制体系相当不健全,有可能会产生潜在风险:比如自然人未经明确意思表示捐献遗体组织、遗体组织捐献利用过程中可能存在非法买卖行为、遗体组织的教学和科研及其利用并未遵循社会公共利益的要求,等等.

三、法学理论创新视野下的制度构建

(一)遗体组织法律性质的新界定

六点钟的时候，他醒了过来，静静地仰面躺着。他仰视着灰色的天空，知道肚子饿了。当他撑住胳膊肘翻身的时候，一种很大的呼噜声把他吓了一跳，他看见了一只公鹿，它正在用机警好奇的眼光瞧着他。这个牲畜离他不过五十尺光景，他脑子里立刻出现了鹿肉排在火上烤得咝咝响的情景和滋味。他无意识地抓起了那支空枪，瞄好准星，扣了一下扳机。公鹿哼了一下，一跳就跑开了，只听见它奔过山岩时蹄子得得乱响的声音。

在“脱离说”之下,遗体组织由于已经脱离了自然人之人体,应当被视为物的范畴,而不再归属于人格权之载体,但是,出于公序良俗的要求,必须对遗体组织的占有、使用、收益和处分过程施加若干的限制.这一限制技术的繁琐使得“脱离说”捉襟见肘.因此,必须以严谨准确的“法言法语”对“脱离说”进行限缩,即明确界定出遗体组织被视为物的构成要件,只有在完全符合构成要件的情况下,遗体组织的占有、使用、收益和处分四大权能方能完全类比物权法之规定.

根据民法基本理论和遗体组织捐献利用过程中的若干实际情形,笔者将前述构成要件作出如下界定:首先,在客观要件上,该组织要已然脱离人身.如果某自然人受到侵权行为导致身体某部分组织脱离人身,则由于侵害行为发生时此人体组织尚处于未脱离人身的状态,此时并不满足构

成要件,此种侵害仍属于人身权侵权行为;如果某一人体组织在脱离人身后经手术移植至另外一个自然人身体上,此时该人体组织完成了人格权载体的转移,已经不处于脱离人身的状态,此时再发生侵权行为,亦属于人身权侵权行为.另外,对“人体组织”的外延应准确理解,在未脱离人身的情况下,这一词汇既包括生物学标准上的人体组织,如五脏、躯干等,又包括基于自然人维持生命和健康需要为法律所拟制的人造人体组织,比如心脏起搏器、义肢等.但是,当人体组织脱离人身时,只有前者才能被视为人体组织,后者则不可以,这是因为法律拟制的人体组织只有在依附于人身时才有可能发挥人体组织的应有功能.其次,在主观要件上,自然人应当具有放弃某部分组织作为其人身组成部分的明示的意思表示,但是,在人体组织对自然人已不具有任何人身或财产价值的情况下,即使自然人没有放弃该人体组织的意思表示,亦不能构成人格权载体,之所以作此规定,是诸如毛发、皮屑、唾液等不具有价值的人体组织,将其视为人格权载体并无实际意义,反而会生出各种十分奇怪的法律纠纷:试想,如果清洁工在公共场合正常清理一般人掉下的毛发和皮屑后,却遭到别人提出侵害其人身的起诉,那岂不是滑天下之大稽?最后,在自然人为无民事行为能力人的情况下,得违背前述第二构成要件,不需要有明确的意思表示,但该人体组织对该自然人必须已不具有任何人身或财产价值,同时其直系亲属类监护人须一致同意放弃该人体组织作为人身的组成部分.之所以作此设定,是出于公共利益考量下解决无民事行为能力人因无法作出意思表示而不能捐赠人体组织的矛盾,因此在该人体组织对无民事行为能力自然人已不具有任何人身或财产价值的情况下,可以经过监护人的同意而放弃该人体组织.

(二)主体利益衡平的基本规则

在遗体组织捐献利用过程中,如何准确地对自然人、自然人之继承人、实际对遗体组织进行利用的社会组织及其所代表的社会公众进行主体间的利益衡平,是一项十分重要的任务.对此,笔者认为关键在于确定不同利益冲突时的顺位原则和比例原则.所谓顺位原则,即需要确定不同利益主体之间何者应当享有更高顺位,从而在利益衡平中应当得到优先照顾;所谓比例原则,即在主体利益衡平过程中,任何一个主体利益的损害均有其不可逾越的底线,易言之,即使是按照顺位原则被确定为应当优先予以照顾的利益主体,对其利益的保护也不能有损其他利益主体的基本底线.

具体到遗体组织捐献利用过程中,笔者认为应当从如下三个方面对前述顺位原则和比例原则进行具体的实施:首先,应当确定自然人意思自治优先的最高顺位,即自然人意思自治优先规则,明确在一般情况下,如果没有自然人生前的明确意思表态,遗体组织不得作出捐献利用,自然人意思自治的这一最高顺位的确定符合民法上的意思自治原理和权利经明示得以放弃的规范.其次,应当在自然人意思自治优先的前提下对不同利益主体进行比例式的衡平,具体来说,要确定自然人意思自治的除外性规则,即前文所述的在自然人为无民事行为能力人的情况下,不需要有明确意思表示,其直系亲属类监护人一致同意放弃该人体组织作为人身组成部分即可.这是典型的基于社会公众利益的需求而减损自然人意思自治的体现:由于无民事行为能力人无法通过意思表示捐献其遗体组织,如果严格按照意思自治规则,将导致精神病人、10岁以下未成年人等这一特殊的遗体组织供应在科研事业中绝迹,病人的遗体资源对于研究同类病史十分重要,由此必然损害与此相关的生命科技发展的推行,从而损害到社会公益.第三,推进行业自治,以格式合同、示范性合同文本、捐献利用情况集中公示等工作确保遗体组织捐献利用工作的程式化、规范化和透明度,从而保证各方利益主体的均等博弈.尤其是在自然人之继承人要求对已捐献遗体组织行使知情权和监督权的情况下,示范性合同文本对其权利义务的精准配置能有效处理这一过程中可能产生的对科研效益的消极影响,通过将监督权和知情权履行方式、履行内容的标准化,示范性合同文本将有效确立社会组织在利用遗体组织过程中与自然人之继承人的利益分野,防止纠纷的产生.

(三)审慎规制法律体系的构建

一般来讲,根据目的和手段的不同,规制包括经济性规制(Economic Regulation)和社会性规制(Social Regulation)两种.与经济性规制偏重效益尤其是经济利益不同,社会性规制是以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生、环境保护、防止灾害等社会公益性为目的,对产品和服务的质量和伴随着它们而产生的各种互动制定一定的标准,并禁止、限制特定行为的规制.[4]由此可见,遗体组织捐献利用过程中的规制,必然是以维护社会公共利益为目的的社会性规制.

通过前文分析可以发现,遗体组织捐献利用的整体过程既涉及传统民事法律制度的若干挑战,又涉及来自于多方利益主体间的衡平,尤其是有可能需要处理来自自然人及其继承人和社会公共利益间的冲突.为了准确地对这当中涉及的若干法律问题进行有效规范,保证社会福利性目的在这一过程中的有效实现,必须建立审慎的规制体系,这主要包含如下三个方面的有机组合:其一,必须确立来自政府公共责任下的强制性行政规制,它是建立审慎规制法律体系的前提.作为具有极强正外部性效应的产品,遗体组织的捐献利用必须得到来自公权力的有效呵护和保驾护航,因此,必须以系统出台法规、规章或规范性文件的形式建立起一个系统的行政规制体制,以确保遗体组织捐献利用的正常运作.其二,必须有赖于从事遗体组织捐献利用的社会组织的有效行业自治,它是建立审慎规制法律体系的中流砥柱.前文所述的建立在行业自律前提下的示范性遗体组织捐献利用合同、捐献利用情况的集中公示等等,均是这一行业自治的有效环节.其三,必须推动来自于社会大众、传播媒体、律师及会计师等行业的社会规制,它是健全审慎规制法律体系的必要保障.这些监督力量将构成遗体组织捐献利用正常运作的外部动力,也能有效弥补来自于政府规制和行业自治的不足.

四、结 语

“自然人死亡即丧失民事权利能力,不再是民事主体,也就不能再享有民事权利.但法律规定,对于死者的人格利益仍然进行一定时间的保护,以维护人的尊严和民法社会的秩序.”[5]很显然,这一观念是基于传统民法理念和逻辑而产生的对遗体组织捐献利用过程中的法律问题的自发关注.但是,在生命科技高度发展的今天,仅仅在传统私法理念下对其进行制度上的回应,已经明显不够:一方面,遗体组织捐献利用制度的构建需要在遗体组织法律性质上有所创新,还需要衡平不同利益主体、构建审慎规制体系等各方面的内容,既有的民法体系早已难以完全纳入;另一方面,遗体组织捐献利用也绝非捐献主体与捐献对象单纯的捐赠法律关系,它所具有的强烈社会公益性使其超脱出了私法体系,而更多地呼吁来自于行政法、经济法、社会法乃至刑法的多部门法思维的共同治理.这便需要我们更新观念,以更加创新和务实的精神建立一个系统的法律制度体系对此进行周延的回应.而从实务策略上来看,尽快出台合乎主题的法规、规章或规范性文件,对遗体组织捐献利用这一具体事项进行专门规范,不失为一个良好的策略,按照这一理念,我国一些地方正在进行有益的尝试,但是仍然难以掩盖全国统一性规则出台的必要性⑤;而更加深入的改革策略和治理措施,还有待于我们进一步进行更加深入的调研.

注释:

①详细的讨论和介绍可参见人民网专题«克隆VS伦理,风波不断»,http://scitech．people．com．cn/GB/othG er6152/,2014年8月26日最后访问.

②具体说来,这种人格权应当属于“身体权”,即自然人维护其身体组成部分的完全性、完整性,并支配其肢体、器官和其他组织的具体人格权.参见杨立新的«人格权法专论»一书,高等教育出版社2005年版,第175G177页.

③有关这方面学界理论的总结可参见蒙晓阳、吴劲夫的«人体组织器官法律地位理论批判与重构»一文,载«甘肃社会科学»2013年第6期.

④«民法通则»第十八条第一款规定,监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产.

⑤参见万润龙的«‹上海市遗体捐献条例›出台5年仍难突破器官供体稀缺瓶颈,遗体捐献困局呼唤国家立法»一文,载«文汇报»2006年3月1日第006版.

[参考文献]

[1]王泽鉴．民法总则[M]．北京:中国政法大学出版社, 2001:217．

[2]赵金阳．9个月男婴肝癌去世,家人捐遗体[N]．齐鲁晚报,2014G07G12(A04)．

[3]王雅丽,毕乐强．公共规制经济学:第3版[M]．北京:清华大学出版社,2011:15．

[4]肖 竹．竞争政策与政府规制:关系、协调及竞争法的制度构建[M]．北京:中国法制出版社,2009:23．

[5]杨立新．民法总则[M]．北京:法律出版社,2013:93．

(责任编辑 文 格)

Construction of Body DonationGUsing System in the Context of Life Science and Technology Development

LI Hua
(The Centre of Local Legal System Research, Hubei University of Economics,Wuhan 430205,Hubei,China)

Abstract:Body tissue donationGusing system dilemma contains the following three aspects:the definiG tion of the legal nature of the organization of the predicament,the balance of donationGusing interest subjects,and regulation of legal system construction．On the definition of the legal nature of the organiG zation of the predicament,we must restrict the definition with the rigorous,accurate and commonly acG cepted criterion in the academe,i．e．to explicitly define the constitutive requirements of body tissue as an object,only in full compliance with constitutive requirements,under the condition of body tissue to possess,utilize,seek profits from and dispose of the four major power can complete analogy with the provisions of the law．On the balance of donationGusing interest subjects,natural person shall be deterG mined the sequence of the autonomy of the highest priority,under the premise to equity ratio type of different interest subjects,accordingly to promote the industry autonomy,to take advantage of format contract,demonstrative text,donation is the focus of the public works,such as to ensure the cause of body tissue donationGusing stylization,standardization and transparency,equality of main body of the game to ensure the interests of all parties．In the regulation of legal system construction,the governG ment public responsibility,effective autonomy and the necessary social supervision structure of constiG tute systematically the prudential regulation law．

Key words:life science and technology;the body tissue;autonomy;regulation system

作者简介:黎 桦(1968－),男,湖北省荆州市人,湖北经济学院地方法制研究中心副教授,博士后,湖北大学政法学院硕士生导师,主要从事民商法研究.

收稿日期:2014G12G16

中图分类号:D923．2

文献标识码:A DOI:10．3963/j．issn．1671G6477．2015．04．023