论共有物分割之诉之性质

杨朝勇

（西南政法大学法学院，重庆401120）

论共有物分割之诉之性质

杨朝勇

（西南政法大学法学院，重庆401120）

国内关于共有物分割之诉的性质的认识误区以及立法上的粗陋，造成司法实务中“无所适从”的现实困境。认识共有物分割之诉的本质属性，应当结合实体法请求权基础的共有物分割请求权的性质及共有物分割之诉的具体形态来确定。共有物分割请求权属形成权，对于共有物可否分割发生争执之诉讼形态应为形成诉讼，但缺乏实体法规定的形成要件，实为形式的形成诉讼。共有人对于废止共有关系皆无异议，仅因共有人间不能就分割方法达成协议之情形，应属非讼事件。基于共有物分割之诉的诉讼法理及程序设置方面有悖于通常诉讼之特殊性，应以此完善我国相应的程序设置。

共有物分割之诉；共有物分割请求权；形式的形成诉讼

一、问题的提出——共有物分割之诉在我国理论认识上的误区和司法实践的困境

财产共有关系自古罗马法以降，大陆法系国家均将其作为财产所有权的一种特殊存在形式予以专门规定。但一物之所有权分归数人，遂不可避免的发生共有人争相利用其权利而推诿其义务的情形，如此对于共有物之利用及保全颇为不利。“正是基于此一原因，罗马人视共有为纷争之源，采取尽量避免其发生或使其消灭的态度。”①周枏：《罗马法原论》（上册），北京：商务图书馆，1994年版，第310页。体现在立法中，如日本、我国台湾地区民法规定，除因物之目的不能分割或约定有不能分割之期限者，各共有人得随时请求分割共有物②梁慧星：《中国物权法草案建议稿附理由》，北京：社会科学文献出版社，2007年版，第375页。。共有物分割纠纷在实践中大量存在，涉及民事实体法共有物分割问题和民事程序法诉讼及裁判问题，国内理论界对此关注不够且明显失衡，共有物分割问题研究多集中在实体法领域，国内多数民法学者仅从实体法角度分析共有物分割的条件、分割方法、分割效力等实体问题，只有少数民法学者提及：“请求法院分割共有物的诉讼性质上属于形成之诉，但法院可不受当事人申请裁判事项的约束，而自由决定分割的方法”③见陈华彬：《物权法》，北京：法律出版社，2004年版，第401页。，鲜有从诉讼法角度对共有物分割的诉讼和裁判问题进行研究④查阅中国知网（CNKI）期刊数据库，检索“标题”关键字为“共有物分割之诉”，返回结果仅有1篇。。在立法上，实体法仅有我国《物权法》第99条、第100条两个条文关于共有物分割的条件和具体方法的规定，程序法方面仅在最高法院司法文件《民事案件案由规定》中列有共有物分割纠纷。但是，《物权法》《婚姻法》《继承法》等实体法有关共有财产的分割原则的例外、份额的倾斜及特殊照顾的规定如何在程序法上实现，相关司法解释中规定法官可斟酌当事人有关情况、共有物实际状况、各分割方式之优劣而作出裁量的诉讼法理何在，只有从根本上深刻认识共有物分割之诉的性质及其特殊性，才能拨开笼罩在共有物分割之诉理论认识上的迷雾。

由于在理论上缺乏对共有物分割之诉本质的深刻认识，立法上过于粗陋，导致审判实践中对共有物分割之诉认识混乱，分割共有物诉讼之裁判只能“跟着感觉走”。试举几例说明：

案例一，“原告区甲某等五人诉被告区某甲、区某乙共有权确认及共有物分割纠纷一案”①查阅中国法院网裁判文书栏目http：／／www.chinacourt.org／paper／detail／2012／12／id／934968.shtml，2013年6月11日登陆。，原告诉请法院确认原、被告之间争议房屋为双方共同所有，原告方享有1／3份额，并要求被告返还共有物之部分租金收益，显然此诉讼应为共有权确认及共有物收益管理纠纷，而法院将其列为共有物分割纠纷进行审理，混淆了共有物分割诉讼与其他共有物相关纠纷的性质。

案例二，“原告韦某某诉被告梁甲某等五人共有权确认及共有物分割纠纷一案”②查阅中国法院网裁判文书栏目http：／／www.chinacourt.org／paper／detail／2012／12／id／934967.shtml，2013年6月11日登陆。，原告诉请法院确认争议房屋为原、被告共同所有并析出房产（约30.1平方米），法院经审理认为原告主张有理由，遂判决争议房屋为原、被告共同所有，并确认原告和被告甲各享有房屋1／10的份额，其余四被告各享有2／10的份额。显然，消灭共有关系分得共有房屋中应得部分是原告起诉的重要目的，而共有物分割之诉的目的也在判断是否分割或者裁判定分割方法以废止共有关系，但是该判决只是确认并未“分割”。

案例三，“原告王XX与被告廖A、廖B、谭某某、廖C、廖D、董XX共有权确认、共有物分割纠纷一案”③查阅中国法院网裁判文书栏目：http：／／www.chinacourt.org／paper／detail／2012／03／id／733784.shtml，2013年6月11日登陆。，原告诉请法院确认原、被告之间争议的四层房屋为双方共有并均等分割，法院经审理认为原告主张有理由，遂判决争议房屋为原、被告共同所有并“各分得一半的份额”。如何实现此“一半的份额”，究竟是实物分割各得两层（哪两层）？还是拍卖变卖后分割价款？如此判决只能把问题留给了法院执行程序。以上如此种种裁判并没有真正解决当事人之间的纠纷，亦造成当事人权益保护落空。

二、关于共有物分割之诉性质的理论争议

关于共有物分割之诉的性质，日本和我国台湾地区学界及实务界有形成之诉说、兼具形成之诉与给付之诉说、形式的形成之诉说、非讼事件说等。

（一）形成之诉说

“共有物分割之诉，应该理解为是形成之诉。因此，对分割方法提出主张，不仅不是诉讼的要件，而且，即使当事人提出该主张，对法院也不具有约束力。法院在进行实质审查的基础上，按照民法的规定实行分割。”④［日］我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅱ——新订物权法》，罗丽译：北京：中国法制出版社，2008年版，第343页。另有学者认为“分割共有物之诉，乃系请求法院决定其分割方法，判决之结果足使各共有人间之共有关系变成单独所有或为共有关系之其他变更，是创设共有人间之权利义务关系，固为形成之诉，所为分割之判决，则为形成判决”⑤谢在全：《民法物权论上册》（修订版），台北：三民书局，1997年版，第364页。。

（二）兼具形成之诉与给付之诉说

有认为法院之判决无论系以原物分配、变价分配或金钱补偿，判决所为分配财产之行为，无法仅赖以抽象之形成立即可使各共有人获得应分配之财产，该部分之判决显系以给付行为为内容而具有给付判决之性质而认分割共有物诉讼兼具有形成之诉及给付之诉之性质⑥吴明轩：《试论不动产分割之诉》，载《月旦法学杂志》2002年第81期，台北：元照出版公司，第89页。。

（三）形式的形成之诉说或形式上形成诉讼说

所谓形式的形成之诉，是指在实体法上并无明确规定形成原因之要件，必须透过法院依职权于诉讼中形成其内容⑦刘明生：《民事诉讼法实例研习》，台北：元照出版公司，2011年版，第212页。。确定不动产经界之诉讼与裁判分割共有物之诉讼皆属于形式的形成诉讼⑧骆永家：《民事诉讼法Ⅰ》，台北：元照出版公司，1997年版，第64页。。分割共有物之诉属形式的形成诉讼，为一种特殊之诉，讲学上认其为形成之诉，但非真正形成之诉。此类纷争依诉讼请求法院判决，并依判决之确定，是法律状态发生变动，外观上与形成之诉相似，但因欠缺实体法规之形成规准，无从依要件事实之认定以适用法律①陈计男：《民事诉讼法论（上）》，台北：三民书局，2006年版，第221页。。当事人所争执者，为分割方法之事实关系，而非法律关系，法院以判决形成者，乃共有物之分割方法，是以学说称分割共有物之诉为“形式上之形成诉讼”，以与一般形成之诉相区别②［日］奈良次郎：《共有物分割の诉について》，载《判例タィムズ》580号，第13页。。

（四）非讼事件说

日本学者兼子一认为诉讼与非讼案件的区别根本上体现在国家作用的性质上，即诉讼之裁判乃将法规适用于抽象的预定事实以解决纷争，非讼案件则国家纯然为介入私人间生活关系而为命令处分，前者为民事司法，后者为民事行政。即，诉讼之判决乃属法律适用之判断作用的效果，非讼事件则属基于意欲达到一定结果之处分行为③［日］兼子一：《新修民事诉讼法体系》，酒井书店，1965年增订版，第40页。。在共有物分割诉讼中，原告并无依民法请求法院应如何分割之权利仅能请求为分割，而法院并不受原告主张之内容或范围的约束必须做出分割之判决，因其并非为法律上之判断，故非司法作用而是以判决形式所为之行政处分④［日］兼子一：《新修民事诉讼法体系》，酒井书店，1965年增订版，第146-147页。。台湾学者吕太郎认为，共有物分割之诉，虽以诉之形式为之，但其本质仍为非讼事件，故无诉讼标的可言。法院之判决无就诉讼标的之法律关系存否为判断之问题，亦无所谓胜诉、败诉之观念。同时，法院之判决系直接形成权义关系，并非命被告为一定行为，故原无强制执行之必要⑤吕太郎：《民事诉讼之基本理论（一）》，台北：智胜文化事业有限公司，1999年版，第12-13页。。“共有物的分割，是以消灭共有关系为目的的清算程序”⑥梁慧星：《中国物权法草案建议稿附理由》，北京：社会科学文献出版社，2007年版，第374页。。

前述几种学说在一定意义上或者仅揭示了共有物分割之诉特殊性的一面而有失偏颇，或者没有考虑共有物分割之诉的多种形态，不区分各形态之间性质迥异而笼统地界定共有物分割之诉的性质，尚欠精确，也不利于全面地认识共有物分割之诉。“形成之诉说”多为民事实体法学者所持，但没有顾及关于分割之请求乃在于共有关系废止之请求，法律并未规定其形成要件，其所形成之法律效果，尚须通过分割方法之协议或（不能协议时）法院之裁判，始能完成。“兼具形成之诉与给付之诉说”论述之“共有人间权利之移转”，系因共有关系消灭所生之法律效果，尚非分割共有物诉讼本身请求法院判决之标的，且形成之诉与给付之诉诉讼标的各异，无法在单一诉讼兼有给付之诉及形成之诉之性质。形式上形成诉讼说与非讼事件说从两个角度指出了共有物分割之诉的特殊性，两种学说亦有相似性和重合的部分。亦有学者区分共有物分割之诉的具体形态，认为关于分割请求权之存否及关于应有部分之诉，有普通诉讼之性质；而就分割方法请求法院裁判时，民法学者，有通常诉讼说与非讼事件说之争，而以前者为通说，而诉讼法学者则主非讼事件⑦吕太郎：《民事诉讼之基本理论（一）》，台北：智胜文化事业有限公司，1999年版，第8页。。但该观点对共有物分割请求权存否诉讼的性质认定为普通诉讼又值得商榷。

三、共有物分割之诉性质的应有之义

全面而深入地认识共有物分割之诉的性质，应当结合作为实体法基础的共有物分割请求权的性质和共有物分割之诉的两种形态。

（一）作为共有物分割纠纷基础的共有物分割请求权应为形成权

关于共有物分割请求权的性质争议由来已久，主要是请求权和形成权之争。请求权说在德国是通说，在研究初期日本亦有部分学者亦采此说，但请求权的内涵不同。德国学说认为分割请求权系请求他共有人为合意废止共同关系及分割共有物之债权请求权⑧Soergel-hadding：BGB§749 Rz4，11 Aufl.，Stuttgart：W.Kohlhammer，1985；Münchkomm-Hüffer，§749 Rd Nr.18，2 Aufl.，1986。。日本部分学者认为，分割请求权乃请求脱离共有关系之物权请求权，非以必然消灭共有关系为目的之形成权，行使此项请求权乃使共有关系所派生之所有权具体化之权利，而非废止共有关系之权利⑨［日］奈良次郎：《共有物分割の诉について》，载《判例タィムズ》580号，第13页。。台湾学者陈荣宗将形成权学说按主要理由归纳为六种类型，将请求权学说按主要理由归纳为三种类型，并认为根据形成权说的主要理由不能得出分割请求权为形成权的结论，认为应属请求权①陈荣宗：《共有物分割请求权是否为形成权》，载苏永钦主编《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社，2004年版。。形成权说在近年来日本学界和我国台湾地区被认为是通说，认为共有人一行使此项分割请求权，即生他共有人应依一定方法为协议分割之效果，并非请求他共有人同为分割，故为形成权，而非请求权②日本民法学者我妻荣认为，“分割请求“各共有人可以随时请求分割共有物”，载［日］我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅱ——新订物权法》，罗丽译：北京：中国法制出版社，2008年版，第343页。。如我国台湾学者王泽鉴先生认为，关于共有物分割请求权的法律性质，通说认系分割共有物的权利，非请求他共有人同为分割行为的权利，其性质为形成权之一种③王泽鉴：《王泽鉴法学全集？第十五卷——民法物权》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第404-405页。。德国和日本及我国台湾地区关于共有物分割请求权之法律性质的学说分歧主要在于关于共有物分割之立法上的差异：德国民法并无得由共有人声请法院定分割方法之明文。我国民法学者多认为共有物分割权为形成权，梁慧星教授谓之为“分割权”而不称分割请求权④详见梁慧星：《中国物权法草案建议稿附理由》，北京：社会科学文献出版社，2007年版，第374页。。

从共有关系的本质及共有制度的目的分析，共有物分割请求权应为形成权。一则因为共有物分割请求权的行使既有废止共有关系之意思表示，自有形成权行使之性质。二则因为共有物分割请求权随共有关系存在而存在，亦有“共有物分割自由原则”，在分割请求权的行使的限制条件之外，共有物分割请求权得自由行使⑤法国、德国、瑞士、日本等国家和我国台湾地区民法均有相关规定，详见梁慧星：《中国物权法草案建议稿附理由》，北京：社会科学文献出版社，2007年版，第374-375页。。三则因为基于共有关系的本质特殊性，任一共有人对共有物的管理、使用、处分等绝对、单方之物权行为对其他共有人之利害关系有极大之影响，因此均需其他共有人在相应份额上的物权行为的行使或不行使（或授权委托或多数同意或一致合意等拟制行使）等才能生效，而与通常意义之非基于共有关系之物权行为迥异，毋庸说具有相对效力的债权行为。因此，任一共有人基于共有物分割请求权，提出“分割”的“请求”，即有消灭共有关系并将其应有份额由共有变更为单独所有得意思表示，并足以使其他共有人负有与其协议分割的义务。若其他共有人同样作出“分割”的意思表示，则各共有人意思表示一致，均“请求”消灭共有关系并分割共有物，即基于此而产生协议分割共有物的效力；若因任一共有人未行使该形成权而未能达成各共有人意思表示一致（均“请求”消灭共有关系并分割共有物），则任何共有人均可诉至法院请求以裁判方式分割共有物。且“需要”更多意义上是指行为人对相对人的意思表示。而任一共有人提出“分割”之“请求”，是形成权，其单方作出意思表示即可，并非请求其他共有人，而是基于共有关系之特殊性而制度上需要其他共有人行使或不行使该意义上的形成权，以便达成协议以契约分割共有物或达不成契约诉请以裁判方式分割共有物。

（二）共有物分割之诉在性质上区别其他共有物分割纠纷

并非与共有物分割相关的纠纷都属于共有物分割之诉，共有物分割之诉是一种特定的纠纷类型，是在协议分割不成的基础上共有人诉请法院对是否分割或如何分割作出裁判的一种诉讼。关于共有物分割的协议分割和裁判分割方式，瑞士、日本和中国台湾地区都作了明确规定⑥详见梁慧星：《中国物权法草案建议稿附理由》，北京：社会科学文献出版社，2007年版，第374-375页。。

在协议方式分割共有物可能产生几种纠纷：一是共有人之间已就消灭共有关系达成合意，并对共有物份额的具体分配作出约定，但对协议约定的具体份额或约定不明或又有异议。此时，对于协议分割契约所确定的共有人之间的权利义务关系的争执，可以向法院起诉，要求就契约所确定的共有人之权利义务关系存在与否或共有人的份额进行确认。若诉请确认因该协议分割契约所定之权利义务关系存在，是为积极确认之诉；若诉请确认因该协议分割契约所定之权利义务关系不存在，是为消极确认之诉。另一种情况是，共有人之间已就消灭共有关系达成合意，并对共有物份额之具体分配作出约定，共有人因其他共有人不履行分割协议或其它违约行为而向法院提起诉讼请求其他共有人履行分割协议。共有人就共有物分割达成协议后，分割共有物请求权即已因行使而消灭，故共有人不得再请求以协议或裁判分割⑦转引自吴明轩：《试论不动产分割之诉》，载《月旦法学杂志》第81期，台北：元照出版公司，第77页。。但共有人并未取得其所分得部分的单独所有权，仅取得履行分割协议的请求权，如其他共有人不按已成立的协议履行，其可以诉诸法院要求履行分割协议，如动产的交付占有或不动产的办理交付登记等，显然此诉讼应为给付之诉，而非形成之诉。

共有物分割纠纷中还有一些与共有物分割有关但区别于共有物分割之诉。一是共有人对有没有共有权、所持有份额有异议，径行向法院起诉，此种情形应属确认之诉。二是共有人基于“瑕疵担保责任”向其他共有人主张共有物分割部分的民事责任①《中华人民共和国物权法》第一百条第二款：“共有人分割所得的不动产或动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。”，如向法院起诉，则应为给付之诉。

（三）共有物分割之诉的内部形态及其联系

协议不成而请求以裁判方式分割共有物之纠纷诉至法院，即是共有物分割之诉。共有物分割之诉有几种形态，学界对此认识不一。德国通说将共有物分割的纠纷形态分为废弃共同关系之请求与进而实施之共有物分割之请求两者②Soergel-hadding：BGB§749 Rz 4，11 Aufl.，Stuttgart：W.Kohlhammer，1985；Münchkomm-Hüffer，§749 Rd Nr.18，2 Aufl.，1986。。日本学界传统学说除个别学者曾予区别外，多未将此二者予以明确划分，但晚近学说已注意及此。日本学者高桥宏志认为：“在共有物分割的请求中，实际上存在着“共有关系终止”（从共有关系中脱离出来）和“因共有关系终止而产生的分割实施”两个方面”③吕太郎：《民事诉讼之基本理论（一）》，台北：智胜文化事业有限公司，1999年版，第8页。。台湾学界通说将共有物分割纠纷形态及对应的诉讼分为两类：“共有人间就共有物之分割发生纷争有两种形态：一是对于共有物可否分割发生争执；二是共有人对于废止共有关系皆无异议，仅因共有人间不能就分割方法达成协议。前者之诉讼标的为分割请求权，后者并非以确定法律关系为对象，而是透过法院作合理、适当之分割方法，以代替共有人不能协议分割之分割方法，此种事件性质上应属非讼事件。”④陈计男：《分割共有物之诉之审理及其裁判之效力》，载《民事诉讼法之研讨（二）》，台北：三民书局，1990年版。

共有物分割之诉的两种形态是在理论研究方面进行的分类，具体到每个诉讼中，可能仅表现为“形态一”即“对于共有物可否分割发生争执”，或表现为“形态二”即“共有人对于废止共有关系皆无异议，仅因共有人间不能就分割方法达成协议”，或者一个诉讼中包含两种形态即既对于共有物可否分割发生争执，又不能就分割方法达成协议。但实际上，上述几种形态在本质上联系非常紧密，法院以裁判代替协议定分割方法应为分割请求权行使之结果，所生次位（或对协议分割而言“强制”）的分割方法。一方面，共有人提起分割之诉的终极目的是消灭共有关系，因此即使当事人仅就共有物是否可为分割有争执或者既对于共有物可否分割发生争执，又不能就分割方法达成协议并诉至法院，如果仅诉请法院判决准予分割，那么法院在审理查明原告有请求权存在的情形下，“法院认原告请求分割共有物为有理由，即应依民法规定定其分割方法，毋庸为准予分割之论知，不可将之分为‘准予分割’及‘定分割方法’二诉。”⑤黄淳钰：《共有物分割之诉之特殊性》，载《辅仁法学》第41期，第263页。另一方面，共有人在就共有物是否可以分割并如何分割方面均有争议时，或者仅就共有物分割方法有争议时，如果声明“请求法院以判决定分割方法，无须另为准予分割共有物之诉讼声明；纵经为此声明，法院亦无对之为裁判之义务”⑥吴明轩：《试论不动产分割之诉》，载《月旦法学杂志》第81期，第80页。。

（四）共有物分割之诉应为形式的形成诉讼或非讼事件

综上，结合作为实体法基础的共有物分割请求权的性质和共有物分割之诉的两种形态，对应“形态一”之情形即“对于共有物可否分割发生争执”，当事人双方争执者为分割请求权之能否正当行使，并进而形成消灭共有关系之效果（定分割方法），诉讼标的为分割请求权（实质为形成权），因此此种诉讼形态应为形成诉讼。但该形成诉讼缺乏实体法规定的形成要件，因此与一般的形成诉讼有异，应为形式的形成诉讼。对应“形态二”之情形即“共有人对于废止共有关系皆无异议，仅因共有人间不能就分割方法达成协议”，当事人双方对于分割请求权之行使并无争执或者说两造间并无争执之法律关系存在，争执实为分割方法，以使共有人能以合理、单独取得所有权。可知此类型之裁判，并非以确定法律关系为对象，而是通过法院所作合理、适当之分割方法，以代替共有人不能协议达成之方法，重在合目的性之达成，而非司法作用，故此种事件性质上应属非讼事件。

四、共有物分割之诉的特殊性与我国有关程序设置的完善

共有物分割之诉在本质上属于形式的形成之诉或非讼事件，在多个方面表现出与一般诉讼法理和普通诉讼程序相悖的特殊性。在充分认识该特殊性的基础上，应在我国的民事诉讼法立法中对此进行专门规定。

（一）单纯不能协议而定共有物分割方法的案件以非讼程序处理

基于共有物分割之诉的两种典型形态及讼与非讼程序法理的差异，具体的案件类型也应分别适用不同的程序类型。单纯不能协议而定共有物分割方法的案件，应在关于非讼程序的法律条文中明确予以规定，依非讼案件程序进行处理，则此类型案件审理中存在的诸多理论上及实务上的问题即可迎刃而解。但如有其他实体上的争执，如就应有部分之比例争执，或交付分割的共有物，或有关共有物登记的问题，仍应依民事诉讼程序办理。虽然规定以非讼案件程序审理，但可规定应经过必要的言词辩论，并在实务中适度依职权查明情况，解决相应的问题。

（二）共有物分割之诉应属特殊类型的固有必要共同诉讼

多数情况下，共有物分割纠纷的当事人一方或双方为两人以上，此时应按固有的必要共同诉讼处理。共有人对于共有物之共有权利，系抽象的存在于共有物之每一部分，并非具体的存在于共有物某特定部分，涉及共有关系之诉讼，如与共有物有关者，原则上应以共有人全体为当事人，其当事人始为适格，属于固有必要共同诉讼①杨建华：《确认共有物所有权之诉之当事人适格》，载《司法周刊》，第538期，1991年9月第3版。。其中，由于共有物之分割必须共有人一同行之，因此共有人，以裁判请求共有物分割时，不得单就共有人中某人为之，必须有共有人全体共同参与，此为共有性质上当然之结果。共有物分割之当事人，为共有人全体，由同意分割者为原告，反对分割者为被告，合两造而成一个固有必要共同诉讼②姚瑞光：《民法物权论》，自版，1999年，第133页。。之所以规范为必要共同诉讼，并非诉讼法之适法要件，而仅为私权保护要件，私权保护要件之存否（是否为共有人）以事实审言辞辩论终结时之共有状态为准。以别诉诉讼，之后将各诉合并者，亦具备私权保护要件③黄淳钰：《共有物分割之诉之特殊性》，载《辅仁法学》第41期，第245页。。

共有人中一人已先行提起分割共有物之诉，另一共有人又另行提起分割共有物之诉，此时当事人应属同一，两诉讼之诉讼标的虽为不同共有人所享有之分割请求权之主张，但两诉讼之目的皆为废止同一共有关系，为避免当事人重复进行诉讼之不利及法院重复审理之不经济性，亦为防止发生矛盾裁判之考虑，共有人中一人或多人提起共有物分割之诉时，其诉讼标的对于共有人之全体必须合一确定。在发生诉讼担当的情形，诉讼系属时当事人为共有人，而诉讼进行中，如果共有人将其应有部分让与他人者，不影响原诉讼正常进行，但该受让人如经原、被告双方当事人同意，可以向法院提出申请要求代原当事人承担诉讼；如果共有人于诉讼前或诉讼中死亡，该共有人所持之份额应由其继承人继承，相应地参加诉讼。

（三）诉讼标的额之确定与诉讼费用负担

就诉请裁判分割共有物之诉讼，依台湾地区“民事诉讼法”第七十七条之规定及台湾“最高法院”民庭决议意见，应以原告在第一审起诉时因分割所受利益之客观价额为准，此种案件上诉时，其诉讼标的的价额及上诉利益额，亦以此为准，不因被告或原告提起上诉而有所歧异④刘明生：《民事诉讼法实例研习》，台北：元照出版公司，2011年版，第214页。。因分割所生之损失及费用，自应由各共有人按其应有部分分担之。⑤黄淳钰：《共有物分割之诉之特殊性》，载《辅仁法学》第41期，第262页。而根据我国《诉讼费用交纳办法》第13条之规定，共有物分割之诉按财产案件交纳标准进行计算，显然将共有物分割之诉混同于普通财产诉讼，忽略了其形式的形成诉讼或非讼事件的本质，值得商榷。

诉讼费用负担方面，应按照共有物分割之诉的两种形态区别对待。在共有人之间就是否分割有争议诉至法院裁判分割时，若法院判定原告主张无理由而驳回诉讼，此时应由原告承担诉讼费用，若法院判定原告主张有理由而裁判分割，或者在共有人之间对是否分割无争议，仅就分割方法达不成协议诉请法院裁判分割时，该裁判定分割方法的程序本质上是非讼事件，无所谓胜诉败诉，原则上亦不能以胜诉败诉决定诉讼费用的分担，应以应有部分比例计算。因此，我国《诉讼费用交纳办法》第29条第3款规定之共同诉讼诉讼费用负担的一般原则应不适用于共有物分割之诉。具体分两种情况来说，法院依原告主张的分割方法做出裁判时，不能认为系原告胜诉、被告败诉，从而判令被告负担全部诉讼费用；反之，法院不依原告所主张而自行另定分割方法时，亦非原告全部或部分败诉，进而判令原告负担部分或全部诉讼费用。

（四）在裁判定分割方法上明确当事人主张的非约束性与裁判分割的自由裁量

基于辩论主义的三大命题①李木贵：《民事诉讼法（上）》，台北：元照出版公司，第1-77页，李木贵、骆永家、陈荣宗之主要观点。，法院之裁判必须以当事人声明的事项为限，当事人未声明之事项，法院不得裁判，禁止法院为诉讼外裁判。然而，诉请裁判分割共有物诉讼本质上属非讼事件，因其未经实体法明定有分割之要件，其需求的是具创设性、展望性的判断，并非要求当事人或法官回顾或认定像买卖、借贷等交易行为当时的要件事实，而是面对未来追求公平、妥当性，不应承认有关分割方法之声明的拘束性②邱联恭等：《诉讼法理与非讼法理之交错适用——从民事事件之非讼化审理及诉讼化审理论程序保障之机能》载《民事诉讼法之研讨（二）》，台北：三民书局，1990年版，第475页。。基于此，应当在立法上明确当事人在关于分割方法的诉讼请求方面的处分权受到相应限制，而法律应相应地赋予法官适当的自由裁量权以公平地确定共有物分割方法。一方面有助于避免加重原告的负担，造成原告及其他共有人在诉讼中不断提出各种分割方法并举证质证以备法官采信，另一方面也避免加重法官负担，造成法官对当事人不断提出的各种分割方法进行审理斟酌。因此，不要求当事人在诉讼中提出具体的分割方法主张，而且当事人即使在诉讼请求中提出分割方法，该主张对法院也无约束力。台湾学者陈荣宗对此持不同见解，认为诉之声明事项分为三种，当事人就分割共有物量的方面的声明、质的方面的声明、分割方法的声明。质的声明和分割方法的声明，法院可不受拘束，依裁量权分割；量的声明法院应受约束③详见陈计男：《分割共有物之诉之审理及其裁判之效力》，载《民事诉讼法之研讨（二）》，台北：三民书局，1990年版，第531页，陈荣宗教授发言内容。。法院可基于公平原则综合考虑各种因素依职权径行裁判定分割方法。法院采取之分割方法当事人无法预见，为防止发生裁判突袭，法官应将当事人无法预见之分割方法阐明，使当事人就此项观点有陈述意见，提出有利于己之攻击防御方法之机会。较为典型的立法例，澳门地区民事诉讼法典在共有物分割之诉规定了鉴定人、利害关系人会议等程序性保障制度④详见澳门地区民事诉讼法典第五卷特别程序第八编共有物之分割第九百四十六条至第九百五十一条。。

（五）共有物分割之诉的上诉及上诉当事人

通常诉讼中，当事人只有在败诉的情况下，才能对该判决提起上诉。与一般诉讼目前实务上采形式的不服说是有所不同，实务上对于分割共有物的上诉采实质的不服说，虽然原告请求分割共有物已准予分割，但对分割之方法本身不服时，裁判实质对原告不利时，原告也可提起上诉⑤详见陈计男：《分割共有物之诉之审理及其裁判之效力》，载《民事诉讼法之研讨（二）》，台北：三民书局，1990年版，第525页。。而且基于共有物分割之诉有其非讼事件的特殊性，在原告诉请法院准予分割，法院认为有理由并裁判定分割方法时，无论原告或被告均得对分割方法提出上诉⑥吴明轩：《试论不动产分割之诉》，载《月旦法学杂志》2002年第81期，台北：元照出版公司，第89页。。但基于共有物分割之诉两种形态的不可分性，对分割方法的上诉效力及于诉之全部（准予分割及定分割方法）。多数学者认为，共有物分割之诉属固有必要共同诉讼，共同诉讼人之一人提起上诉，其效力及于其他共同诉讼人，应将其他共同诉讼人列为上诉人。因此当事人上诉效力及于人和事项的范围，有以下几种情形：1.原告诉请准予分割（无论是否请求裁判定分割方法），一审法院判决驳回原告诉讼，原告一方为两人以上，此时原告方任一人提起合法上诉，即应视为其他共同原告亦提起上诉，二审应依是否同意分割而分为两方当事人。2.一审法院认为原告诉请有理由，依原告主张判决定分割方法，被告一方为两人以上，只需其中一人提起上诉，其他共同被告即被视为提起上诉。3.一审法院不受原告或被告主张之约束，以判决定分割方法时，原、被告任一方或同时为两人以上时，只需其中一人主张裁判分割方法不当，均得对之提起上诉，效力及于两方全体共有人。4.原告或被告对于一审判决所定分割方法部分不服，其上诉效力及于诉讼全部。例如，判决以原物分割加补偿方式分割，共有人对该分割方式无异议，但对份额或补偿数额有异议，那么该共有人对份额或补偿数额部分的上诉效力及于诉讼全部。而且，对共有物分割之诉提起上诉后的裁判应属“不利益变更禁止原则”的例外。通常诉讼的上诉审判决只能在上诉范围内为裁判，上诉裁判的结果不能作对原来更不利之裁判，但由于上诉审理后裁判可以改变分割方法，则此裁判结果可能相较一审更不利，在通常诉讼中应作上诉驳回，但是在分割共有物之诉时，应为非常特别之形态。

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The Nature of Shared Object Segmentation Suit

Yang Chaoyong
（Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120）

The misunderstanding of the nature of the litigation of the shared object segmentation and the humble rules in the legislationcaused the realistic predicament in judicial practice.Understanding the essential attribute of object segmentation suit，we should base on the substantive rights of claim for a total of object segmentation and the properties of the concrete forms of Shared objects segmentation proceeding to determine.The object segmentation right belongs to rights of formation，and the litigation should belong to the lawsuits of formation. Due to the lack of the substantive law rules，it is actually the formal litigation of formation.It can be defined as non-litigation cases if the mutual owners consent with the abortion of the communion but disagree with the methods of dividing.Based on the differences between the communion segmentation suits and the common suits in jurisprudence and procedure，the rules of our country should be refined.

shared object segmentation suit；shared object segmentation claim

D923.9

A

2095-3275（2015）03-0168-08

2015-02-15

杨朝勇（1984— ），男，河南巩义人，西南政法大学法学院2012级博士研究生，研究方向：民事诉讼法学。