律师保密义务有关理论问题探讨

司 莉

（河南财经政法大学诉讼法研究中心，河南郑州450046）

律师保密义务有关理论问题探讨

司 莉

（河南财经政法大学诉讼法研究中心，河南郑州450046）

对于律师保密义务的学术探讨和实践，首先需要解决三个问题，一是关于律师保密义务产生的理论根据；二是律师保密义务的基本内涵；三是律师保密义务的范围。这些问题直接影响着律师职业行为准则关于律师保密义务的建构，也直接影响着律师们的业务实践。尤其是我国《律师法》和《律师执业行为规范》不仅对律师保密义务内容范围的规定不明晰，而且对于律师保密义务的对象范围和律师保密义务的效力范围更是没有相应的规定，而这涉及律师保密义务的履行状况和责任承担，因此，更有必要进行探讨。

律师；保密义务；律师保密义务范围

目前，学界和律师界关于律师保密义务的探讨日渐增多，且众说不一，笔者认为，对于律师保密义务的学术探讨和实践，首先需要解决三个问题，一是关于律师保密义务产生的理论根据；二是律师保密义务的基本内涵；三是律师保密义务的范围。可以说，这三个问题与律师保密义务的例外情形和违反律师保密义务的责任共同构成了律师保密义务的基本理论。这些问题解决的是设立律师保密义务的必要性以及义务范围和责任轻重等。这些基本理论问题不解决，直接影响着律师职业行为准则关于律师保密义务的建构，也直接影响着律师们的业务实践。

对于律师保密义务的例外情形和律师违反保密义务的责任，学界已有比较一致的认识，故本文只就律师保密义务产生的理论根据、律师保密义务的基本内涵、律师保密义务的范围这三个问题的粗浅认识，就教于同仁。

一、律师保密义务产生的理论依据

律师保密的义务，不仅是道德责任，还是法律责任，不仅要保守国家秘密、商业秘密，还对内容十分广泛的当事人的秘密负有保密义务，如果违反，有可能导致承担民事、行政甚至刑事责任。对律师设定如此重大责任的理论依据就在于律师——当事人的信任关系是律师——当事人关系的基础，甚至可以说律师——当事人间的信任关系是律师制度存在的基础之一。

（一）对抗制的诉讼制度架构是律师保密义务存在的基础

我国目前的对抗制庭审诉讼模式，既不同于国外大陆法系的职权主义诉讼模式，也不同于英美法系的当事人主义诉讼模式，也与我国法制恢复之初的20世纪90年代以前的诉讼模式有很大区别。经过1996年《刑事诉讼法》的重大修改和近十几年的司法改革，可以说，中国的诉讼模式，尤其是刑事诉讼模式已经“完成了被理论界称之为审问式审判向控辩式审判的转变。”［1］而控辩式审判方式的特点之一就是要求双方的对抗，要求以双方的平等武装为前提，双方要有同等的机会和权利，这正是律师保密义务存在的诉讼基础。因此，很多国家在普遍规定律师保密义务的同时，还赋予律师拒绝作证的特权。

令人可喜的是，2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议对《中华人民共和国刑事诉讼法》进行了第二次修改，修正后的《刑事诉讼法》的第四十六条规定，“辩护律师对在执业活动中知悉的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪，应当及时告知司法机关。”这标志着律师职业秘密特权制度在我国刑事诉讼领域的正式确立，具有划时代的意义。但是，该法对律师保密特权的具体内容及行使程序均缺乏具体规定，如对权利主体、受保护信息的范围以及操作程序等诸多问题还待明确。

（二）律师履行保密义务是有效保护当事人利益的需要

在以当事人为中心的服务理念中，需要律师倾力为当事人服务，而为了使律师能够更有效地为当事人提供服务，在当事人——律师关系中，律师必须取得一种能够提供建议的地位，即建议者的地位。而律师取得建议者地位的前提必须是律师与当事人之间建立了成功的信赖关系，当事人愿意将那些可能使自己陷于不利局面的信息告诉律师，并且相信律师能够保密。只有这样，律师才能够为当事人提供有效的帮助，尤其是才能够有效地劝阻或者阻止当事人进行某些不必要、不道德甚至是不法的行为，或者说，才能够劝阻当事人进行某些浪费的举动或者是实质上或者从长远看是对自己不利的举动。

（三）律师履行保密义务体现的是对个人尊严的尊重

在当事人向律师披露的信息中，很多内容都涉及当事人的自尊心，如果被其他人知道，也许就会产生不利于其尊严的效果，因此，要求律师保密，实际上是在维护当事人的尊严。虽然，每一个当事人只是一个个体，但是，在一个自由、民主的法治社会中，如果每一个人的尊严都能够得到尊重，那么，社会的整体秩序就会处于一种有序状态中。律师这一法律职业群体作为法治社会的精英，应该成为维护人性尊严的典范。因此，可以说，律师履行保密义务是人性需要在律师业务中的体现。

（四）律师履行保密义务是维护律师职业整体利益的需要

一般情况下，当事人与其所接触的律师一般不熟悉，对其品质并不了解，之所以能够向律师披露其最隐秘的信息，在很大程度上是出于对律师这个职业的信任，就像患者对医生一样。很多情况下，患者并不了解医生个人品质，却会将自己的健康甚至生命交付给医生。这种职业信任的例子还有很多，如学生对教师、公众对警察。正像患者对医生职业的信任是依靠千百年来千千万万的医生救死扶伤的行动建立起来的一样，当事人对律师职业的信任，也是几百年来律师们严格遵守职业操守的行为建立起来的。也就是说，可以信赖、可以托付的职业形象的建立和维护，需要所有从业者共同努力和共同维护。反之，某个从业者违反职业操守损害的也不仅仅是其个人的形象，而是对整个职业形象的损害，是对整个职业利益的损害。如某个律师在某个当事人面前讲述了另一个当事人的事情，这个当事人就会很敏感地想到“他会不会在别的场合把我的事情也说给别人听啊？”就会因此对这个律师“是否值得信任”产生怀疑，而一旦律师失去了当事人的信任，律师和当事人之间的合同基础就没有了，不仅会影响律师与当事人的沟通与合作，影响律师业务办理的质量，进而影响到委托人的利益，而且，也很容易在律师和当事人之间产生纠纷，从而使律师本人和律师职业整体的利益受到损害，从而威胁到律师整体的生存基础。

（五）律师履行保密义务是价值冲突选择的需要，彰显着律师制度存在的意义

美国法学院的教科书《法律之门》提供了一个这样的案例，可以让我们从另外一个角度考察律师制度存在的意义。

在纽约的“快乐湖”（Lake Pleasant）有这样一起案件：两名律师被指定为一个被指控谋杀罪的男人辩护，当事人告诉两名律师，他还犯有两起不为警方所知的谋杀案。两名律师依照当事人的指点，在一个废弃的矿井中发现了两具尸体，并拍了照片。然而，直到他们的当事人在几个月后坦白了这些罪行，他们才告知警方。不仅如此，一名被害人的家长曾经向一名律师询问过有关他们失踪女儿的信息，这位律师否认掌握了任何信息［2］。

显然，此例不适合在中国律师的执业环境下思考和讨论，但是，从完善立法的角度思考，这个案例中提供的情形是否应该放在在律师保密义务的例外情形之中，是可以再讨论和再研究的。为了更清晰地从理论上阐释律师保密义务的理论基础，权且借用此例来分析相关问题。

我国《律师法》第三十八条第二款规定了律师保密义务例外情形，“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外”，显然，案例中显示的情形不是“准备或者正在实施的犯罪”，不属于保密义务的例外情形，即律师不能够将“他还犯有两起不为警方所知的谋杀案”的情况向警方透露。通过此案例我们会发现，在律师履行保密义务的时候，在有些情形下会遇到道德困境，或者说遇到利益冲突或价值冲突的情形，需要律师作出选择。此例就存在着诸多利益冲突，一是被害人的利益保护与被告人的利益保护的冲突；二是被害人利益所代表的社会公众的安全利益与律师职业团体利益的冲突；三是社会公众的安全利益与律师制度存在意义之间的冲突。

目前，世界各国关于律师保密义务例外情形的规定都不包括此案例的情形，即对已经发生的犯罪不属于律师保密义务的例外情形。这样的立法状况说明在上述利益冲突、价值冲突的情形下，很多国家的立法选择了制度价值，即选择优先保护律师制度的存在价值。

笔者认为，“找到律师”与“能够得到律师的有效帮助”是两个层面的问题。律师制度存在的意义，就在于使每一个需要法律帮助的人，在他需要帮助的时候，能够找到律师而且能够得到没有顾虑的、有效的帮助。我们试想，如果律师不能够保守秘密，就像上面的案例，如果律师将“他还犯有两起不为警方所知的谋杀案”的情况向警方透露，那么，这个被告人今后还会相信律师吗？如果律师向警方透露“不为警方所知的谋杀案”情况的事情被媒体公开、被大众知道，那么，所有知道这件事情的人，今后如果遇到困境需要律师帮助的时候，是否会心存疑虑？当社会公众不信任律师的时候，律师制度存在的基础就受到了挑战，受害的将不仅仅是整个律师职业群体。回想建国之初，律师制度夭折后的情形——律师制度不存在了，每一个人无法在其需要律师的时候找到律师，或者，又如我国20世纪80年代初，律师制度恢复之初社会公众还普遍不信任律师的情形，即律师职业整体不能够被信赖的时候，受害最深的其实是社会大众。这也就是为什么世界各国的立法都严格控制律师保密义务例外情形的原因。正是通过律师履行保守当事人秘密义务，才推进了司法的有效进行。

因此，当事人对律师的信赖，是律师履行职责的前提和基础。只有当事人信赖律师，他才会把事实真相告诉律师，也才可能使律师全面、真实地了解情况；只有充分地了解情况，才有可能施展其业务技能，运用法律保护当事人的合法权益。如果律师失去了当事人的信任基础，就不可能正常地开展业务，如果当事人、社会大众甚至社会整体失去了对律师职业整体的信任，那么，律师职业的生存根基就动摇了，进而也就会威胁到律师制度存在的意义。

二、律师保密义务的基本内涵界定

从理论上看，律师保守执业秘密的职业操守要求甚为严格，稍有不慎就可能造成违纪甚至违法，但是，在我国，无论是《律师法》，还是《律师执业行为规范》，在规范条文的具体内容方面，对于律师保守秘密的义务规定的却极为简单①《律师法》中与律师保密义务规定相关的有四条，即第三十八条规定了律师保密义务的范围和例外情形，第四十八条和第四十九条分别规定了律师违反保密义务泄露商业秘密或者个人隐私的和泄露国家秘密的法律责任。如果从推论的角度看，《律师法》第二十三条关于“律师事务所应当建立健全……档案管理制度”，并有义务“对律师在执业活动中遵守职业道德、执业纪律的情况进行监督”的规定，也可以认为是对律师保密义务的间接规定。而《律师执业行为规范》直接规定律师保密义务的只有第八条，即使从广义上理解《规范》的相关规定，与律师保密义务相关的条款也只有第四条、第五十二条、第八十六条、第九十五条、第九十六条等共计五条。。既不能对律师的执业行为进行有效指引，也不能提示广大律师谨守此项操守，更不能为律师职业群体提供必要的保护。因此，有必要对律师保密义务的内涵进行明确界定。

（一）律师保密义务的概念

对于律师的保密义务，中华全国律师协会2009年修订的《律师执业行为规范》第八条与《律师法》规定完全相同，即“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”这是产生律师保密义务的法律依据和职业操守依据，但是，根据这些规定，并不能提炼出律师保密义务的概念性定义。

任何一种保密义务都应该包括什么人、负有在什么期间、对什么人、保守什么秘密这样一系列的要素，同样，律师保密义务也涉及保密主体、保密客体、保密期间、保密对象等这些履行保密义务必须涉及的最基本要素。从这样的思维模式出发，所谓律师保密义务，就是律师一方对在一定期间内知悉的有关信息负有保密的义务，除非得到当事人明示的授权或默示的认可，律师的保密义务始终存在，如果违反此义务，将会受到惩戒。

那么，如何理解“律师一方”？“律师一方”包括哪些人？“在一定期间内知悉的”是指什么样的时间范围？“有关信息”包括哪些？对哪些人保密？保密对象是否包括委托人？这一系列问题，将涉及律师保密义务的主体、客体、对象、期间、例外情形等要素。

（二）律师保密义务的构成要素

首先，律师保密义务主体是指什么人负有保密责任，从《律师法》第三十八条和《律师执业行为规范》（2009年修订版）第八条的规定看，保守秘密的主体似乎只是律师。但是，《律师法》第二十三条和《律师执业行为规范》第八十六条都规定，“律师事务所应当建立健全执业管理、利益冲突审查、收费与财务管理、投诉查处、年度考核、档案管理等制度，对律师在执业活动中遵守职业道德、执业纪律的情况进行监督。”档案管理制度，就包括档案的保密管理，同时，《律师执业行为规范》（2009年修订版）第九十五条、第九十六条又规定“律师事务所对受其指派办理事务的律师辅助人员出现的错误，应当采取制止或者补救措施，并承担责任”和“律师事务所有义务对律师、申请律师执业实习人员在业务及职业道德等方面进行管理”，虽然，这里在规定律师事务所的义务时，只是将对象限定在“受其指派办理事务的律师辅助人员”，并且，也没有责任形式的具体规定，但是，笔者认为，第九十五条提到的“办理事务出现的错误”应该包括律师辅助人员在履行保密义务方面可能出现的疏忽或者错误，而第九十六条的“职业道德等方面进行管理”，也应该是保密义务方面的职业道德管理。因此，虽然《律师法》和《律师执业行为规范》（2009年修订版）对于律师保密义务主体的规定不明确，但是，从这些规定中可以推导出律师助理、律师事务所也是律师保密义务的主体。

对于律师事务所的保密义务主体问题，2012年11月6日，国家工商行政管理总局、司法部以工商标字〔2012〕192号印发并于2013年1月1日起施行的《律师事务所从事商标代理业务管理办法》第十五条明确规定，“律师事务所及其律师承办商标代理业务，应当遵守律师执业保密规定。未经委托人同意，不得将代理事项及相关信息泄露给其他单位或者个人。”显然，该规章对于律师保密义务的规定已经比《律师法》和《律师执业行为规范》（2009年修订版）进了一步。同时，结合《律师执业行为规范》（2009年修订版）第四条关于“本规范适用于作为中华全国律师协会会员的律师和律师事务所，律师事务所其他从业人员参照本规范执行。”这就意味着不仅律师和律师事务所，在律师事务所其他从业人员，如合伙律师、实习律师、律师助理、法律实习生、行政人员等，都有可能成为律师保密义务的主体。

在全国首例律师涉嫌泄露国家秘密案件中，就是由于该律师的助手把复印的案卷材料交给被告人家属，使该案产生了“律师助手的行为应该由谁承担责任”的争议［3］。显然，律师对其助手的行为应该承担一定的责任，是没有争议的，只是律师对于助手的行为如何承担责任以及在什么情况下承担什么样的责任，则是需要深入研究的。北京市律师协会制定的《北京律师执业行为规范》在第二十六条关于合伙律师、律师对辅助人员的责任中规定，“合伙律师、律师有义务对实习律师、律师助理、法律实习生、行政人员等辅助人员，在律师业务及职业道德方面给予指导和监督，特别是要求辅助人员保守当事人的信息秘密。律师对受其指派办理事务的辅助人员出现的错误，应当采取制止或者补救的措施，并承担责任。”《北京律师执业行为规范》第六十五条还规定“律师事务所的其他律师及辅助人员，对于了解到的委托事项的保密信息负有保密义务。”可见，《北京律师执业行为规范》把保密义务主体扩大到承办业务律师所在的律师事务所内可能了解到当事人信息的所有人员。《北京律师执业行为规范》的这些规定，对于中华全国律师协会将来修订和完善《律师执业行为规范》具有借鉴意义。

笔者认为，从严格履行律师保密义务的角度考虑，应该对律师保密义务的主体做广义的理解。一是律师事务所作为保密义务主体之一，必须建立相应的制度和采取相应的措施，应保证律师有相对安全的工作环境和相对安全的卷宗保管环境；应购置和使用材料粉碎机器等设备；对归档后的案卷材料，要配备专人管理和保管，并采取适当的案卷管理保密措施；要建立会议保密措施等相应的保密制度。二是具有管理义务的律师对所内其他律师或工作人员在律师保密方面也有教育的义务。要经常给予实习律师、律师助理、法律实习生、行政人员进行保密知识和道德纪律的指导和监督，即业务承办律师以外人员的保密义务是律师保密义务的延伸义务，是在该律师负有保密义务的基础上产生的。三是律师个人要将履行保密义务贯穿在律师业务工作的各个环节以及律师的日常生活中，要谨言慎行、妥善管理案卷，尤其是在与媒体接触过程中、在教学与学术活动中更要有保密意识。律师、合伙律师，负有教育、监督其他人员的责任，有时，还要承担其他人员泄露秘密的责任。

其次，律师保密义务的构成要素，还涉及律师保密义务客体即律师对哪些信息负有保密责任，律师保密义务期间即保密义务何时产生，又何时终止，律师保密义务的对象即向什么人保密的问题，这三个要素可概括为律师保密义务范围，并可分解为律师保密义务的内容范围、律师保密义务的效力范围和律师保密义务的对象范围三个问题。

（三）律师保密义务的内涵界定

概括上文论述，律师保密义务的完整内涵可以界定为：律师保密义务，就是律师以及有可能知悉案情或当事人信息的律师一方的其他人员，对在建立委托关系的准备阶段或委托关系建立后知悉的有关当事人的信息，负有保密的义务，除非得到当事人明示的授权或默示的认可，律师的保密义务始终存在。如果违反此义务，将会受到惩戒。这是从律师保密义务的主体、客体、对象、期间、例外等各个方面进行总结的。

需要说明的是，对于律师保密义务做如此扩大的解释，可能会引起律师们的误解或者反感，因为在目前律师执业环境欠佳的情况下，如果对律师保密义务主体做扩大解释，也许对于律师职业整体发展是不利的，因此，就目前来讲，在律师职业内部要达成共识，一方面，律师事务所要进行更加严格的责任管理，律师要更加自律，另一方面，就行业整体发展来看，律师协会以及律师自身、学者们还是要通过各种努力为律师执业争取更加宽松和宽容的执业环境。从律师职业整体长远利益看，这种扩大解释，也许可以提示广大律师更加谨慎地执业，更加谨慎地规范自己的业内和业外言行，不仅是当事人的利益得到更谨慎的保密，也更有助于律师自身的保护。

三、律师保密义务的范围界定

通过上述对律师保密义务内涵的界定，我们发现，要求完整理解和履行律师保密义务，还必须清晰厘定律师保密义务的范围，包括内容范围、效力范围和对象范围。而我国《律师法》和《律师执业行为规范》（2009年修订版）不仅对律师保密义务内容范围的规定并不明晰，而且对于律师保密义务的对象范围和律师保密义务的效力范围更是几乎没有相应的规定。很显然，这涉及律师保密义务的履行状况和责任承担，因此，有必要进行探讨。

关于律师的保密义务，学界和律师界有不同的称谓，有的称之为“律师保守职务秘密”，有的则称之为“律师保守职业秘密”。不同的称谓，表明了学界和律师界对于律师保密义务的不同认识，尤其是对于保密范围，有不同认识。

世界各国关于律师保密义务的规定，其保密义务的范围是存在区别的，但通常都比我国《规范》确定的“在执业活动中知悉的”秘密范围要宽，而是延展至以律师职业身份知悉的秘密。从律师执业的实际情况来看，律师知悉的秘密绝不限于“在执业活动中知悉的”。

在我国，无论是《律师法》第三十八条，还是《律师执业行为规范》（2009年修订版）第八条都规定“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”由此可见，律师保密义务的客体可以分为四类，国家秘密、商业秘密、当事人的隐私、委托人和其他人不愿泄露的其他信息。但是，《律师法》和《律师执业行为规范》（2009年修订版）在规定律师保密义务时都有一个前提，即都是要求对“在执业活动中知悉的”信息保密，这样，就必须首先对“律师执业活动”作出界定。

显然，“律师的执业活动”，并不是一个活动时间和活动范围十分清晰的概念，“知悉”也不是一个十分准确的限定词语。律师的执业活动从什么时间开始？是以什么样的方式展现的？信息又是以怎样的方式传达到律师的？需要律师保密的信息是来源于当事人？委托人？还是准委托人？或者其他任何渠道？还是不论信息来源于哪里，只要是与委托人相关的的信息都需要保密？对于这些问题，学界尚缺乏深入的研究，律师界也没有统一的认识，《律师法》和《律师执业行为规范》（2009年修订版）也没有给出具体的指引。

笔者认为，构成律师执业活动中知悉的秘密信息，要从信息来源的对象、信息来源的时间、信息来源的渠道三个方面考量，即构成律师执业活动中知悉的秘密信息其信息来源对象不能够只是局限于委托人，信息来源时间也不能够只是局限于委托关系存续期间，信息来源渠道也不能够只是局限于委托人正式提供或者正式展示的渠道。在律师的业务实践中，其所了解到的信息内容，往往会超过“办理业务需要的”，其信息范围可能还大于国家秘密、商业秘密或当事人的隐私所能够界定的范围，所以，对“执业活动”和“职业秘密”应作广义的理解。笔者认为，不能把律师的执业活动只理解为看卷、调查、开庭、与当事人谈话等，只要是以律师的身份出现，以律师的身份与当事人及其亲属、朋友或当事人单位的职工交往以及在当事人的生产、经营场所，或者以律师的身份与当事人的业务往来户交往等等，这一切都应该理解为“律师的执业活动”。有鉴于此，对《律师法》和《律师执业行为规范》（2009年修订版）规定的“在执业活动中知悉的国家秘密、委托人的商业秘密和个人隐私”的含义，可以做这样的理解：它是指律师在执业过程中接触和了解到的国家秘密、当事人的商业秘密和当事人的隐私，既包括在刑事、民事、经济案件的辩护或代理过程，也包括法律顾问业务、咨询、代书和非诉讼业务。

《律师法》第三十八条和《律师执业行为规范》（2009年修订版）第八条都规定“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。”即律师除了要保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和不得泄露当事人的隐私外，对于“其他人”和“其他信息”也负有一定的保密义务。对于此项目义务，要注意两点：一是“情况和信息”，其范围大于上述国家秘密、商业秘密、隐私的范畴。对于委托人不愿意泄露的情况和信息，无论是否属于国家秘密、商业秘密、隐私范畴，都应当保密。二是“其他人”，其范围大于委托人，甚至不限于当事人。对于在执业活动中知悉的其他人的情况和信息，这些“其他人”可能是证人，也可能是委托人或者当事人单位的一般工作人员，即可能是任何人，只要其表示“不愿泄露”这些“情况和信息”，律师就负有保密义务。

总之，关于律师保密义务的内容范围，从完善《规范》和严格自律的角度，可以参考美国、日本和香港地区的规定。《美国律师职业行为标准规则》第一节律师与委托人的关系1·6案情的保密将律师保密的范围界定为“同代理有关的案情。”［4］《香港事务律师执业行为操守指引》第八章保密将事务律师的保密义务界定为“在建立委托关系过程中的所有商业和事业信息”［5］。日本《律师法》把律师保密义务的范围界定为“由其职务上所得知的秘密”［6］。可见，无论是“同代理有关的案情”，还是“在建立委托关系过程中的所有商业和事业信息”，抑或是“由其职务上所得知的秘密”，其范围都比我国《律师法》界定的“在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密”、“当事人的隐私”，以及律师对在执业活动中知悉的“委托人和其他人不愿泄露的情况和信息”这个范围要宽泛许多。

坚持“以人为本”的教育观，在网络设计的时候应该将受众面扩大，让更多的人参与到网络课程之中。让更多人能够公平的接受教育。正如中国残联主席邓朴方在2004年首届中国信息无障碍论坛中所指出的那样：“无障碍不仅是指城市建设的无障碍，也指建立一个沟通无障碍、信息交流无障碍的社会环境。信息交流的无障碍对残疾人自身素质的提高，改变自身命运具有重要的积极推进作用[18]。”因此在网络课程设计时应注意以下几点：

（二）律师保密义务的对象范围

律师保密义务的保密对象，从字面理解，似乎可以简单理解为是向所有的人保密，但是，在律师执业的具体过程中，情况往往比较复杂，很难一概而论，有两种人不可回避：一是委托人及其家属，二是同一律师事务所的其他律师和工作人员。如何处理对这两种人保密的问题，是妥善履行律师保密义务的重要环节。本文主要对委托人及其家属的保密问题进行探讨。

对委托人的保密问题，涉及诉讼的具体环节。不同的诉讼程序和不同的诉讼阶段，对委托人的保密范围和程度要求也有所区别，即是否对委托人及其家属保密的问题，受案件性质和案情的影响。对于律师了解到的案情或业务是委托人自己的信息时，无所谓对其保密的问题，但是，对于不完全是委托人的信息的案情或业务，就存在一个是否应该向委托人及其家属保密的问题。这里又可分为两类情况来探讨：

第一，在顾问业务、一般的非诉讼业务和多数民事案件中对委托人及其家属的保密问题。在顾问业务、一般的非诉讼业务和多数民事案件中，委托人往往就是事件的亲历者或者事件与其本人的权利有着密切关系，或者委托人自身就是相关信息或者多数信息的制造者，律师了解到的情况也多数来源于委托人，这时，对于委托人已经知道的信息就不存在向其保密的问题了，而且，往往是律师需要把自己阅卷或调查了解到的情况与委托人核实或向其通报，以便于委托人决定权利的取舍或程序方式的选择。但是，这里也要注意两种情况：一是如果委托人是法人或者组织的，其中某个人知道的信息不代表该法人或组织的其他人也知道，在没有得到其法人代表或者负责人授权的情况下，也不应向该法人或组织中的其他成员扩散。二是即使信息来源于委托人，而且，委托人的家属也在积极地协助律师工作，在没有得到委托人的授权之前，也不能将来源于不同的信息源的信息在委托人和委托人家属之间传递。

第二，在刑事业务中对委托人及其家属的保密问题。其关键问题就是律师查阅的案卷材料，调查取证的情况能不能向委托人透露。

这也是上文提到的全国首例泄露国家秘密案件中遇到的关键性问题。在探讨该案件所涉及的法律问题时，绝大多数律师都认为，该律师将案卷材料留给犯罪嫌疑人家属的行为不妥。但是，遍查《保守国家秘密法》、《律师法》和当时的律师职业道德规范《律师职业道德和执业纪律》以及中华律师协会详细制定的《律师办理刑事案件规范》（共计189条），却没有找到律师不能把案卷材料、调查取证情况向委托人透露的直接规定。因此，对委托人的保密问题，确实应该引起学界以及实务界的关注和研究。就律师个体来讲，在学界以及实务界没有达成权威的或者比较统一的认识之前，从严格义务的角度讲，或者也是从保护律师免受不必要的风险角度看，律师在执业过程中，尤其是在刑事辩护业务中，应谨慎掌握为妥。

笔者认为，在刑事辩护业务中，律师与委托人、犯罪嫌疑人或者被告人以及其家属或者亲友交谈的内容应该限定在核实案情的限度内，没有必要把阅卷、调查了解到的情况向他们通报。因为律师是辩护工作的专家，不需要得到委托人或被告人及其家属的指导，交流过多信息对于辩护工作并无益处。

有人认为，按照《刑事诉讼法》的规定，律师以外的其他辩护人如人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人以及犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友等，也可以成为辩护人，并且，委托人本人理论上也可以成为辩护人，也可以阅卷，所以，没有必要对委托人及其家属、亲友保密。笔者认为，这种认识是不正确的。因为其他人作为辩护人的权利与律师作为辩护人的权利是有差别的，这也导致其他人作为辩护人与律师作为辩护人在获悉案情以及相关信息的渠道和能力以及信息量等方面也是有差别的。首先，按照2012年修订的《刑事诉讼法》第三十三条的规定，虽然“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”但是，“在侦查期间，只能委托律师作为辩护人”。其次，2012年修订的《刑事诉讼法》第三十七条第一款和第三十八条的规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以无障碍地查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。而其他辩护人同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信以及查阅、摘抄、复制案卷材料，需要经人民法院、人民检察院许可。因此，法院和检察院都可以通过行使许可权来控制委托人知悉案情的时间和范围。由此可见，律师对委托人、犯罪嫌疑人或被告人及其亲属，除核实案情之必要，保守案情以及相关信息是必要的，也是有法律依据的。

无论是从理论上讲，还是从实际情况看，委托人及其家属是最有可能造成干扰侦察或审判的因素。虽然律师受委托人之委托，却无法控制委托人、犯罪嫌疑人及其家属的行为。若因通过律师事务所接受委托人的委托获得了律师酬金后，就以“收人钱财替人消灾”的想法为基础，而把自己的立场和情感完全等同委托人，不加选择地跟委托人、犯罪嫌疑人或被告人以及家属、亲友交流，那样是非常危险的。在这一点上，也许理解了律师职业的独立性，就能够更好地理解律师职业保守职业秘密对于维系一个国家的律师制度的重要性。

（三）律师保密义务的效力范围

律师保密义务的效力范围即律师保密义务的保密期间，就是指律师对自己“在执业过程中知悉的国家秘密、商业秘密和当事人的隐私以及委托人和其他人不愿泄露的情况和信息”在一个什么样的期间内负有保密义务的问题。即律师的保密义务从什么时间开始和到什么时间结束，这直接关系到律师如何履行保密义务和保密责任的大小，即使没有相关规范，在律师职业内部也必须有一个清晰的认识。

显然，律师的保密义务不可能伴随业务活动的结束而终止。所以，不能因为保密信息是在“执业活动中知悉的”就理解为保密义务期间也仅仅是“在执业活动”的过程中。

首先，关于律师保密义务开始的时间。通常律师的代理或辩护义务，都是从签订委托协议之后产生的，但是，律师保密义务不同，律师保密义务开始的时间，也许与委托关系建立不是同步发生的。根据律师的职业性质、功能和执业情况，很多时候，律师保密义务不是开始于建立委托关系之时或之后，也不是在当事人提出保密要求之时才产生。如当一个人在律师执业机构以其律师执业机构工作人员的身份出现接受咨询时，或者以律师身份或律师一方的人员出现在当事人的场所或者谈判场所或者其他场所时，通过交谈或观察，了解到了相关人（可能是当事人，也可能不是当事人）的相关信息，此种情形下，则无论该人是否取得律师执业资格，也无论这种交谈或观察之前或之后是否建立委托关系，比如咨询活动，甚至仅仅是电话咨询或者街头的义务咨询，或者作为助手参加谈判、接收或整理资料等等，还有在接受委托前、中、后在委托人工作场所的参观等，只要在当事人看来，有理由认为是在与律师接触，甚至这个“律师”可能是一个没有获得执业资格的法律实习生，如果因为此时没有建立委托关系而不承认律师或者律师一方的人员已经开始担负保密义务，那么，试想，还有谁敢于在建立委托关系之前与律师交谈呢？甚至可以断言，如果因为此时没有建立委托关系而不承认律师或者律师一方的人员已经开始担负保密义务，那么，社会公众对律师的信任度就会大大减低甚至威胁到律师生存的基础。对此，美国律师协会制定的职业行为规范指出，“（律师的）许多责任，源于委托人要求律师提供法律服务且律师同意为其提供服务之后建立的委托人——律师关系。但是，有些责任，如规则16规定的保密责任，在律师同意考虑是否建立委托人——律师关系时就已经产生。”我国《律师执业行为规范》也应在今后的修订工作中完善此方面的规定，以使律师履行保密义务能够有章可循。

其次，关于律师保密义务终止的时间，尽管《律师法》和《律师执业行为规范》（2009年修订版）都没有明确规定，北京市律师协会《北京市律师执业规范》第六十四条关于保密义务的延伸中也只有一个“律师代理工作结束后，仍有保密义务”的模糊规定，但是，律师界对于“委托代理关系终止，保密义务并非终止”还是有共识的。由于律师保密义务是一个与律师的个人权利保护状况以及执法环境有很大关系的问题，因此，对于律师保密义务终止的时间，应该区别不同情形，在《律师执业行为规范》（2009年修订版）对律师保密义务期间做出完善性修订之前，在律师业务实践中应注意建立以下三点意识：一是律师在辩护或代理期间及其工作结束后都负有保密义务；二是国家秘密和商业秘密都有很强的时效性，对于其中已经成为公开信息的内容，律师不再负有保密义务；三是对于当事人的隐私与委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，不论当事人、委托人和其他人自己是否向自己的亲友公开，律师无论在辩护或代理期间，还是辩护或代理工作结束后，都负有保密的义务。这是基于当事人对律师的信任和维护律师的执业形象所必须的。

总之，关于律师保密义务的范围问题，实际上涉及律师保密责任轻重以及如何履行律师保密义务等问题。本文举例提到律师的行为，尽管没有相关规范能够认定其行为违法或者违反律师执业规范，但是，却有可能在社会上产生了不利于律师职业形象的影响。因此，从严格责任的角度，在没有相应的规范明确规定律师保密义务开始的时间之前，广大律师应该站在权利人或利益相对人的角度，严格约束自己的业内外言行，自觉地保守权利人或利益相对人相关信息。这样做，一方面维护了律师的职业形象，另一方面，也避免了律师与相关权利人或利益相对人不必要的纠纷。

需要说明的是，本文的许多表述是作者本人个性化的观点表达，既无法代表任何学界或实务界的权威倾向，甚至也无法反映律师职业行为规范的发展趋向，作者将这些问题提出来，只是希望引起学界和实务界的关注，而律师们尽可以在自己执业过程中，按照现行规范去规范自己的行为，但是，我们必须意识到，律师执业规范不可能穷尽执业过程中可能出现的所有情形或全部问题，对我国这样一个律师制度恢复发展时间不长的国家更是如此，无论是《律师法》，还是《律师执业行为规范》都不可能穷尽律师执业中的所有情形，尤其是对于律师保密义务这样一个不仅涉及律师自身道德自律，更涉及一个国家的诉讼制度的问题，律师行业的自律性规范《律师执业行为规范》更不可能穷尽执业中的所有情形。因此，一方面，我们期待《律师法》与《律师执业行为规范》不断完善，另一方面，也要认识到，在我国律师执业环境相对欠佳的情况下，律师保密义务是责任或风险很大的一项义务，律师们在理解这些相关问题或在执业中遇到相关情形时，更需要以良好的职业道德修养善意地理解行业规范，注意到《律师执业行为规范》将存在不断发展完善的趋势，对各种情形做出准确的判断和理性地处理，以高度自律的精神，慎审地履行律师的保密义务，这样，才能既保护信息相对方的利益，也才能使律师自身免受风险。

［1］顾永忠.我们需要什么样的刑事审判程序［A］.顾永忠，苏凌.中国式对抗制庭审方式的理论与探索［C］.北京：中国检察出版社，2008.1.

［2］［美］博西格诺，等.法律之门［M］.邓子滨译.北京：华夏出版社，2002.448.

［3］银建章.泄露国家秘密罪：悬在律师头上的又一把剑？——全国首例律师涉嫌泄露国家秘密案庭审记实［J］.中国律师，2001，（7）.

［4］美国律师协会.美国律师职业行为标准规则——释义与评论［M］.俞兆平，姜付丛译.北京：中国政法大学出版社，1992.21-22.

［5］许世芬.香港律师执业行为规范［M］.北京：法律出版社，1999.169，171.

［6］日本律师联合会.日本律师联合会关系法规集［C］.北京：中国政法大学出版社，1989.8.

Theoretical Thoughts on the Lawyer's Obligation of Confidentiality

Si Li
（Henan University of Economics and Law，Procedural Law Research Center，Zhengzhou，Henan 4500046）

As for the academic research and practice of lawyers'obligation of confidentiality，three problems should be solved.The first is theoretical basis of lawyers'confidentiality obligation.The second is about the basic connotation of lawyers'confidentiality obligation.The third is about the scope of lawyers'confidentiality obligation.These issues directly affect the construction of lawyers'confidentiality obligation in the lawyers' professional conduct.And also they directly affect the lawyers'business practices.In particular，Lawyers Law and Lawyers Code of Conduct do not have clear provisions on the content range of lawyers'confidentiality obligation.Neither do they have relevant provisions on the object and effectiveness range of lawyers'confidentiality obligation，which relate to lawyers'confidentiality obligation to implement and its responsibility to fulfill. Therefore，it is more necessary to explore.

lawyer；Obligation of Confidentiality；range of lawyers'confidentiality obligation

D926.5

A

2095-3275（2015）02-0107-09

2014-11-10

司莉（1965— ），女，河南唐河人，河南财经政法大学诉讼法研究中心教授，主要从事律师学、法律职业伦理研究。