少年司法分立论

王耀世侯东亮

（1.郑州市管城回族区人民检察院，河南郑州450003；2.河南财经政法大学刑事司法学院，河南郑州450046）

少年司法分立论

王耀世1侯东亮2

（1.郑州市管城回族区人民检察院，河南郑州450003；2.河南财经政法大学刑事司法学院，河南郑州450046）

少年司法的分立从刑事古典学派、实证学派的思想中汲取理论准备，同时，关爱和回归的内在价值显现出少年司法独特的理论基石。基于立法推动和现实的障碍，目前的少年司法系统仍然存在着诸多的问题，但唯有分立的少年司法存在，基于此的独特理念、程序和非刑罚措施等诸多方面能够满足扶助非行少年重返社会的责任。

分立；刑事司法；少年司法；关爱；回归

“少年法之理论，与传统刑事法之理论（包括刑法、刑事诉讼法以及监狱法理论），虽多距离，然对旧日之刑事法，正有推陈出新之作用，刑事法之改正，将于少年法始肇其端。”［1］美国法学家庞德曾赞誉少年司法是“英国大宪章以来，司法史上最伟大的发明”，可谓是对少年法在犯罪学、刑事法学中的地位肯定。我国一些学者提出中国法学急需“建立少年法学这一新学科的呼声”［2］。但是，少年司法如果在理论层面不能分立于成人刑事司法，其“司法制度上的王冠”难以真正发挥作用。

一、忽略与建构：少年司法理论的演进

（一）刑事古典学派的理论起点

刑事古典学派有力地推动了19世纪刑法改革运动的发展。其所面临的与封建刑法作斗争的紧迫任务，“罪刑法定”、“罪行均衡”原则，其意在解决行为人触法必罚、同罪同罚的问题。古典学派高举理性、平等的大旗，其用意在于宣示和封建刑法残酷、恣意和不平等划清泾渭分明的界限。然而，平等的思想导致不问犯罪者是否是初犯或累犯，也不问其犯罪动机、年龄、社会地位和财富等，只要触犯相同的罪名就应当施以相同的刑罚。于是少年违法者也被归为“理性”和“平等”的大旗下受到与成人犯罪完全相同的惩罚，甚至没有表现出丝毫的恻隐之心［3］。但它在不经意之间忽略犯罪人之间的差异，也就是说，少年司法处在古典学派主导下的刑事司法的边界。

值得注意的是，古典学派学者们开始注意到少年犯罪者受到的非理性的司法待遇，并认识到由于其无法判断和决定自己的行为，应当对其免除责任、免除刑事处罚。由此，少年司法的问题犹如一粒种子根植于古典学派思想的领域，等待着阳关、雨露的恩泽而成为日后少年司法分立发展的起点。

（二）实证犯罪学派的探索

19世纪后半叶，由于工业化引发的少年犯罪激增和累犯率居高不下，“犯罪的祸患与现代文明的繁荣形成一个阴暗而悲惨的对比，……有必要发明一种更为准确地诊断这些社会道德疾病的方法，以便进行某种有效和更加人道的治疗”［4］。实证犯罪学派的学者主张把研究重点应当聚焦在少年犯罪和成人犯罪之间原因、对策的差异性上。龙勃罗梭提出“绝大多数的犯罪发生在15岁至25岁的年龄段”［5］，并指出吸烟、流浪、酗酒等恶习会综合导致少年犯罪，邪恶的教育甚至比遗弃更能促使少年犯罪［6］。菲利在批判古典学派自由意志论和道德责任论的同时，认为不良的社会环境是造成生来犯罪人的主要原因，“工业化的进程使得母亲成为工业机械里的一个齿轮，孩子在无人照管的污秽环境中长大甚至还受到工业资本家的盘剥，犯罪已成为必然”［7］。因此，少年犯罪人作为独特的犯罪人的角色开始进入研究者的视野，少年司法分立的趋势开始涌动。

1.强调早期预防和治疗。

在贝卡利亚的理论视野中，“预防犯罪比惩罚犯罪更高明”的判断，只有像治疗疾病一样作到早预防、早治疗，治疗和预防犯罪的目的才能达到。龙勃罗梭提出认为，有必要在立法方面应当制定专门的法典，才能满足对少年犯罪人特殊对待和特殊处理的需要。龙勃罗梭还称赞当时产生的少年法庭，提出应当由专门设立的少年法官根据特殊的法律来审理少年犯罪案件。同时，还主张对于轻微犯罪和偶尔的犯罪最好的方法是对少年犯罪不予监禁，法官先加以斥责，告以再犯必罚，然后令以官吏看管。

2.矫治机构专业化。

龙勃罗梭认为，为了遏制未来犯罪，应当从犯罪人出发，预防犯罪人再犯可能性、剥夺再犯能力对犯罪人行为进行矫治。于是，监狱已不单纯是对犯罪进行报应与行刑的场所，而是救治和感化教育的场所。同时，龙勃罗梭主张应当分别关押少年和成年犯罪人并对一部分年龄较小的生来犯罪人应当仔细隔离、单独矫治。在他看来，矫正少年儿童的问题远不是制定一些惩罚性的条例和法律所能解决，在针对少年儿童的矫正问题上，有教养和有能力的家庭承担矫正任务。因此，矫正少年的场所应当专业化，应当适合少年年龄和性情的培养需要，在满足教养院运行的收益性基础上，被收容的少年经常处于“最恰当的管教规范与实际可行性的冲突”［8］。

3.刑罚替代措施。

以菲利为代表的刑事社会学派认为，刑罚已经远非古典学派学者所想象的那样是治愈犯罪的灵丹妙药，犯罪预防的重心从刑法典转为寻找其他的社会防卫手段实现刑罚的替代措施。菲利提出的所谓作为刑罚之外的社会防卫手段的刑罚替代措施颇具有当下中国犯罪综合治理的味道，它通过经济领域、政治领域、科学领域、立法和行政领域、教育领域等刑罚替代措施的列举，试图勾勒出犯罪治本之策。在菲利构建的刑罚替代措施中尽管没有直接针对少年犯罪所采取的刑罚替代措施，但他认为对儿童进行生理和心理治疗应当是最有效的刑罚替代措施。同时，菲利也反对对少年犯罪人适用短期自由刑，他们同样也赞成把不良儿童寄养或安置在农村家庭。菲利在对少年犯罪刑罚替代措施的思考中提出“已经开垦的农业流放地对少年罪犯是最有益的，……只有户外劳动才能保证身体和道德的健康”［9］。虽然这种刑罚替代措施也因备受争议而失败，但基于先辈学者在矫正不良少年的探索中使得替代措施闪烁着人类理性的光芒。

（三）国家亲权思想的确立

少年司法制度得以诞生、发展的基础是英国衡平法院（Equity Court）国家亲权思想（parens patriae）。其核心内容在于国家不是惩罚儿童的官吏，而是未成年人的最高监护人享有最高监护权。“对于少年非行则是从社会福利的角度认为其是家庭功能不彰，儿童不是家长的私人财产，而是国家未来的资产。”［10］也即是说，国家负有创造有利于儿童成长环境的责任，并随着社会发展不断将少年乃至年龄较大的青少年也纳入保护的范围，因为在国家的视野内，他（她）们都是国家未来的“资产”，又基于他（她）们弱小而需要保护的形象从而成为国家、社会以及家庭所共同关心的对象。在国家亲权理念之下，英国衡平法院仅管辖保护失教、失养和孤贫少年的案件，在社会意识中形成了非行少年是社会受害者而不是社会侵害者的角色认识。因此，国家亲权理念排除对非行少年刑事处罚的适用，转而选择“保护”立场来处理少年非行的问题。由此可见，国家亲权理念的精髓在于保护的理念，其建构了“非刑罚的替代性措施处理少年违法的哲学基础”［11］，奠定了少年司法的理论基础。

二、关爱和回归：少年司法的内在价值

（一）超越刑事司法

自贝卡利亚以来，刑事法的发展在于规制罪刑擅断、实现罪刑均衡和报复正义，而少年司法所解决的问题在于关爱和治疗少年非行，使其回归社会。在司法实践中，微缩版刑事司法或“影子司法”的形象和地位，反映出少年司法内在价值有待发掘和实践。联合国预防犯罪大会把少年司法制度誉为“现代法律制度的王冠”。美国法学家庞德赞誉少年司法制度是“英国大宪章以来，司法史上最伟大的发明”。因此，少年司法内在价值应当体现其设计和运作中的基本价值，它不依赖于传统刑事司法的惩罚或打击犯罪，而侧重关爱和回归的独特价值。实际上，法学领域的价值研究没能摆脱工具主义和功利主义的窠臼。从哲学伦理学的视角，价值也就是所谓的“善”，其是一种高尚的、至少是令人满意的品质的存在，它们或者本身是值得羡慕的，或者对于某种目的来说是有用的。也就是说，对一事物的评价有着两种独立的评价标准：一是看它对于实现某一外在目的而言是否有用或必要，即外在价值；二是考察该事物自身是否具备某些内在善的品质，即内在价值［12］。

（二）刑事司法模式及其背后

在刑事法的世界里，犯罪和刑罚是永恒的主题。虽然刑罚代替血亲复仇是人类刑罚史上的重大进步，但报应正义强调“孤立的个人反对统治关系的斗争”，强调对犯罪人的国家追诉主义。刑事诉讼司法模式是把国家与被告人视为中心，其强调发现真相、控制犯罪，强调国家利益的实现以及被告人在正当程序中的权利保护，其核心价值在于通过惩罚犯罪维护社会秩序和校正社会行为规则以体现社会正义。就刑事程序法而言，发现实体真实、程序法治、修复法的和平性是其三大目的［13］。

与此相对应，美国学者赫伯特·帕克教授早在1968年就撰文提出“正当程序”（Due Process Model）和“犯罪控制”（Crime Control Model）两种诉讼模式理论，并用“跨栏赛跑”来形象描述“正当程序”模式，而把“犯罪控制”模式形象地比喻为警察、检察官和法官相互间的“接力比赛”［14］。格里菲斯提炼了帕克的两个模式的理论——“斗争模式（Battle Model）”，并提出了第三个模式——“家庭模式（Family Model）”。“斗争模式”建构的基础是国家公诉机关和被告人处于针锋相对的地位，这种“斗争”模式的硝烟完全淹没了非行少年。因此，在刑事法院的框架下不太可能会发展出专门有效的处遇少年触法者的方法以及解决少年家庭对触法少年的干预能力。更有甚者，刑事诉讼程序中的法官、公诉人、辩护律师、缓刑官以及监管人员在惩罚目的的驱使下，不太可能过多关注非行少年的特殊需求。因为心理学的规律告诉我们：苛求刑事法院在刑事诉讼活动中完成追诉的任务、胜诉的诉求，又要求他们承担儿童最大利益的守护神的角色是不符合伦理要求的。

（三）关爱和回归价值的初步论证

少年司法模式是以一个“系统”面孔（Juvenile Justice System），强调集合性机构，并发展出一套包括“少年非行”（juvenile delinquency）在内的概念体系。其目的基于对少年身心发育的特殊认识和少年保护的需要，具体表现：一是在组织体系上，创设特殊的少年法院或少年法庭。与成人刑事法院相区别，少年违法的案件由特殊的少年法院系统处遇；二是创设独立的少年法。从实体上规定各种保护性的处遇措施，体现个别化、非刑罚化原则，实现教育保护和回归社会的目的。从程序设计上体现出与刑事程序相分离的专业化、适合少年的身心特点的方式。

1.以正义为代表的法律价值不是少年司法的特有价值。

从法哲学的视角出发，学界认为正义、自由、安全、秩序和犯罪控制等法律价值适用于所有司法实践。但就少年司法而论，针对性明显不足。比如，正义应当是少年司法制度中应当体现的价值。但“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常、随时可能呈不同形态并具有极不相同的面貌。实际上，正义价值可以从三个层面进行考察［15］：一是作为伦理学层次的正义。人类社会不存在所谓永恒的正义，只存在人们对正义的永恒追求。作为一种理念的正义，它回答作为具体正义层面所指向的终极目的，体现出人们在正义的各个领域所寄寓的理想和价值。二是作为制度层面的正义。制度正义是正义体系中最重要、最关键的一种形态。任何正义的理念要付诸实践，都需要通过有效的渠道来实现，而规则和制度便是目前最有效的渠道。三是作为日常现实生活层面正义。由于制度是在与现实社会的妥协中生成，加之制度也不可能囊括人们生活所有细节，因此，作为制度正义的实现就存在着与日常现实生活的操作层面存在一定距离。现实中许多的制度存在着被规避的现象，就是这种差距过大所致。因此，正义问题远不是理念层面和制度层面的问题。

从法理学视角研究得出的正义、自由、安全、秩序和犯罪控制这些法律价值，其实应当是少年司法价值的上位概念，也是刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法等部门法价值的上位概念。目前，社会在对青少年、青春期这一人生阶段的过渡性、易受侵害性和易塑性的认识已经基本达成共识。反映到国际人权公约的理念和条款，触法少年的特殊需要是其关注的核心，少年触法者的处遇应当与成人刑罚相区别。也即是说，少年司法系统应当满足少年触法者特殊需要的系统，关爱和回归价值贯穿少年司法制度及其程序整个过程。

2.关爱和治疗是少年司法模式的内在价值。

少年司法其实反映的是社会问题，并不存在着“天生”犯罪少年，而是社会因素使然。严罚思想下的少年司法模式是一种微缩版的刑事司法，其只是力图通过国家暴力快速修复社会秩序、吓阻少年违法。但其效果多有实证研究数据验证了这一思想的失败。少年司法模式的内在价值就在于关爱和回归，因为进入少年司法程序的少年被视为“迷途的羔羊”、“生病的孩子”，通过检察院、法院这些公权力机关的介入，协调公权力机关和社会组织，帮助非行少年摆脱困境，完成社会化的过程。目前，青少年犯罪问题已经上升到社会发展和民族素质提高层面，正是基于对传统刑事司法的反思，关爱和回归价值成为建构未来少年司法的理论基石。少年家庭问题、就业问题、身心发展问题等诸多问题不可能单纯依靠传统的刑事司法途径来解决，教育、医疗和社会福利等系统的参与、合作才有可能实现关爱和治疗价值。

三、立法成果和实践障碍：期许少年司法的分立

（一）立法成果推动少年司法分立

“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则成为少年司法领域的理念性的原则，其倡导对少年触法行为采取的是教育和保护相结合的手段，避免只采用惩罚性的手段。我国《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》及相关的司法解释都体现了这一思想。但是面对司法实践中“打击犯罪”和“犯罪控制”的呼声，少年保护的思想可能就大打折扣。从立法层面我们欣喜地看到，2012年刑事诉讼法修改设专章规范了未成年人犯罪案件诉讼程序，确立了教育为主、惩罚为辅、特别保障未成年人诉讼权利和分案处理原则，明确了附条件不起诉制度、社会调查制度和犯罪记录封存制度等闪耀着少年司法特别保护的光辉。在学术研究上，社会科学理论绝非空泛理性思辨，而是对现实问题的提炼和升华。试想，如果附条件不起诉、分被关押、社会调查报告、前科封存、社区矫正等一系列特殊少年司法制度一旦真正的运行，少年司法模式只能是与刑事司法分立存在的。

鉴于司法统计工作的封闭性，我们至今很难得到准确的数据验证少年司法的运行状况。但有关数据显示，2001年全国检察机关审查批准逮捕未成年人犯罪嫌疑人61889人，占当年公安机关立案的未成年人犯罪案件总人数的30.54%，2002年该比例为30.49%，2003年该比例为35.97%，2004年该比例为41.22%，2005年该比例为44.78%。全国检察机关2001至2005年审查起诉的比例分别是27.34%、28.26%、34.06%、40.5%、47.57%［16］。2008年至2012年各年度检察机关审查逮捕未成年犯罪嫌疑人分别为81008人、70534人、63931人、58518人和57172人。逮捕作为强制措施，其必然带来羁押的后果。加之逮捕的功能异化为定罪预演或“报销折抵刑期”，未成年人犯罪嫌疑人权利保障又当如何？从上述数据显示，未成年人犯罪嫌疑人进入刑事司法的数量大体稳定，并没有伴随着少年保护相关立法而有明显变化。结论显而易见，少年司法唯有从刑事司法分立出来，少年保护的理念才有可能实现。

（二）成人刑事程序中触法少年的“二等公民”地位

刑事法院更多关注独立行使审判权以及罪刑法定、罪行均衡、强调法律面前人人平等。但在司法实践中，刑事法院因案件太多而不堪重负，缓刑和矫正服务部门的资源也处于紧张状态。少年司法机构的专门化问题其实仍没有解决。2012年现行刑事诉讼法通过后，各地司法机关都在着手建构专业化的少年审判、少年检察机构。但我们有理由质疑，如此现状的专业化机构能否堪当“专业化”的功能。在笔者的调研中，中部某省会城市的检察院设置独立编制的未成年检察机构的只有不到15%，并且所谓的独立编制限额是3人。众所周知，附条件不起诉、社会调查报告等制度设计是围绕着青少年的的需要为中心，法官、检察官、律师、社区矫正部门致力于提供更好的资源来服务于触法青少年。如果提供的社会资源不尽人意，我们的能动司法、我们的社会综合治理将面临困境。

如今，我们尝试着在刑事法院中设立少年特别法庭来处理涉及青少年的案件，但是在成人刑事法庭的架构内发展起来的少年法庭必然处于成人刑事司法的理念主导之下，自主性不强的少年法庭、刑事法院既有的案件压力和有限的司法资源不可避免地限制和制约着少年法庭的发展，最终甚至会沦为成人刑事法院的“影子法院”——成人刑事法院的附庸、非独立自主的机构。

就美国少年司法转处实践而论，转处少年触法者到成人刑事司法体系是少年再犯增加的一个直接原因。首先，由于先天性的劣势地位，少年触法者难以有足够的经济和社会的力量在刑事法院中获得应有的地位。其次，刑事司法制度让少年触法者更有可能从周围的成年罪犯学习犯罪、暴力。更有甚者，刑事司法易于使得少年触法者背负“犯罪标签”，受到社会的否定和谴责，从而可能阻碍触法少年的未来教育、就业和获取社会发展的机会。实践证明，矫正少年触法者的关键是满足少年触法者接受教育和参加社会工作的需要。再次，刑事法院的审判程序使少年往往感觉受到了不公正的对待，更有可能“自我定义为犯罪少年”。因为刑事法院正式的审判程序漠视他们的需求。

一个有力的反证就是诉讼权利的考量，触法少年被赋予成人刑事法院审判程序中所应当享有的正当程序权利。对这一问题的回答只有一个：少年触法者有足够的能力行使这些所谓的同成人一样的法律权利吗？司法实践表明，少年触法者甚至少年暴力犯罪人往往并不知道或不能准确理解所谓法律规则所赋予的权利，近乎百分百的认罪率显示出赋予少年触法者正当程序权利的苍白。因此，在建构少年司法制度的核心：如何在诉讼程序乃至在裁判中满足少年触法者的特殊需要。

（二）“斗争模式”会对触法青少年造成更大伤害

“斗争模式”建构的基础是国家追诉主义，国家公诉机关和被告人处于针锋相对的地位，公诉方追求只是惩罚的结果。在这种“斗争模式”下，触法少年可能的回应只能是服从、认罪。从职业角色而言，刑事诉讼程序中的法官、公诉人、辩护律师、缓刑官以及监管人员在刑事诉讼目的驱使下，不太可能把对少年触法者的特殊需求放在首要的地位。就心理学的规律而言，我们不可能苛求刑事法院忽而在刑事诉讼活动中承担追诉的任务，忽而又要求他们承担儿童最大利益的守护神的角色。如果真是如此，那么这一法律的规制与人类最基本情感相违背，其实施的结果只能是对立法精神的践踏。在此种背景下，我们没有理由认为在刑事犯罪体系中会有更多的资源分配给触法少年。简言之，在刑事法院的框架下不太可能会发展出专门有效的处遇少年触法者的方法。刑事法庭对少年触法者最大的伤害莫过于对触法少年施以严苛的刑罚，从而斩断了少年回归社会的可能。

四、代结语：在问题中前行的少年司法

在20世纪绝大部分的时间里，西方主要发达国家的少年司法制度立足于“救救孩子”这个崇高的动机，守候着保护少年和儿童最大利益的理念。但进入八九十年代后，少年司法福利模式被指责为软弱和无效，更有甚者，激进的学者和司法实务人员认为，所谓的福利模式只不过是温情脉脉的面纱和无孔不入的干预，其对少年违法者的伤害远大于所谓的关爱。甚至一些法学专家认为，少年法院法官在基于福利思想支撑下的广泛的自由裁量权侵蚀着违法少年的正当权利［17］。以美国为首的许多西方发达国家开始调整少年司法政策，转而趋向于惩罚和康复，其建构的基础逐渐趋向于刑事司法的正当程序和诉讼权利。但是，少年法院系统因享有转处触法少年的权力而拥有程序分流的主导权。英国少年司法实践表明，少年违法者通常能够得到及时的干预，1/3的青少年违法者基于赔偿令要求向被害人赔偿或服务工作，经过警察斥责或最后警告之后再犯罪率在7%—10%。少年犯罪工作组（Youth Offending Team）作为社会参与少年司法的主要的体现，它可以为治安法官通过提供违法青少年社会调查报告，出庭为庭审过程提供有关资料，从而使得适用广泛监督和监护项目并提供替代措施成为可能。同时，审计委员会报告通过成本收益视角的分析，认为广泛监督和监视项目使得对青少年违法者的干预成本实现了最优化的选择，6个月的广泛监督和监护项目的成本是8500英镑，而6个月的拘捕成本是25400英镑［18］。

我们必须承认，少年所先天具有的社会和心理等方面的缺陷是选择少年司法模式应当考量的首要因素。与之相对应，分立的少年司法系统在于完成少年触法者的康复进程。在一定程度上，少年检察系统、少年法院系统作为独立的系统能够成为处遇少年犯罪甚至少年暴力犯罪，帮助其改过自新、减少再犯可能性和保护社会的最佳诉讼场所。

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On the Independent Juvenile Justice

Wang Yaoshi1Hou Dongliang2
（1.The GuanCheng People's Procuratorate of Zhenzhou，450003；2.Law School of Henan University of Economics and Law，Zhengzhou 450001，China）

The theories of the classical school and the empirical school provide theoretical preparations for the development of juvenile justice model，so that the juvenile justice could produce and progress outside the criminal justice.Namely，Juvenile justice finally earned the independence and became independent juvenile justice model which based on the unique stones：the intrinsic value of love and rehabilitation.Based on the realistic obstacles，Juvenile justice system still exist many problems.If only the independent juvenile justice exists，the idea of procedures and many other aspects can rehabilitate juvenile delinquency.

Independence；Criminal Justice；Juvenile Justice；Love；Rehabilitation

D926.4

A

2095-3275（2015）02-0100-07

2014-12-05

本文为最高人民检察院检察理论研究课题一般项目“刑事案件未成年人权利保障模式研究”阶段性成果（项目编号：GJ2014C18）

1.王耀世（1970— ），男，河南汝州人，郑州市管城回族区人民检察院检察长、河南省检察业务专家；2.侯东亮（1974—），男，河南上蔡人，河南财经政法大学刑事司法学院讲师、法学博士。