刑法中的“利用职务便利”

汪红飞

(杭州师范大学 沈钧儒法学院, 杭州 311121)

【法坛论衡】

刑法中的“利用职务便利”

汪红飞

(杭州师范大学 沈钧儒法学院, 杭州 311121)

摘要：刑法中的“利用职务便利”不具有统一的内涵，而是具有相对性，应当根据个罪的保护规范、行为方式等进行具体判断。确定“利用职务便利”的内涵，需要根据行为指向、行为人所得来源作类型化的划分，同时结合每一个罪的具体法益。

关键词：利用职务便利；法益；犯罪类型

我国刑法在破坏社会主义市场秩序罪、侵犯财产罪及贪污贿赂犯罪中规定了十个以“利用职务便利”为犯罪成立条件的犯罪，如(非国家工作人员)受贿罪、非法经营同类营业罪、贪污罪等。准确认定行为人是否利用了职务便利，对于准确认定犯罪具有十分重要的意义。学界研究“利用职务便利”的文献不计其数，但大多是对职务、职权概念进行文理解释，没有从“利用职务便利”犯罪的本质入手来界定其内涵，更未从犯罪相关利益主体之间的关系发掘“利用职务便利”的实质，因此，从论证方法上看有待周全。

一、“利用职务便利”通说存在的问题

通说一般遵从文理解释方法对“利用职务便利”进行阐释，如高铭暄、马克昌教授将非国家工作人员受贿罪中“利用职务便利”解释为“行为人利用自己在公司所任职务赋予的职权或者同职务有关的便利条件实施危害行为。”[1]或者根据职务与职权的关系稍作详细解释的，如“行为人利用自己管、经手、承办某项公司、企业事务的职权，或者利用其基于上述职权有关的便利条件。”[2]最高人民检察院也采用了这种解释方法，如最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》指出，“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及方便条件。这种根据字面通常含义所作的阐释符合一般人的认知，也是最常用的解释方法，但因没有结合法规范的目的、个罪诸构成要素之间的相互关系，因而常常挂一漏万，既不能揭示解释对象的本质，也存在与社会形势脱节的现象，无法满足法律稳定性的需要。因此，需要根据法规范的目的以及构成要素之间的关系对解释对象的内涵进行阐明。

刑法的目的是保护法益，刑法之所以要求某些罪具备“利用职务便利”的条件，在于此类犯罪违反了与职务相关的义务，必然侵犯与职务相关的法益。因而，应当把刑法规范的保护目的作为对各罪“利用职务便利”的首要解释方法。同时，每个罪具体的主体要件、行为手段及行为指向不同，都需要统一纳入考察范围。是故，上述因素决定了“利用职务便利”不可能具有统一的含义，而是具有相对性的。

二、“利用职务便利”的犯罪类型及内涵

我国刑法明文以“利用职务便利”作为犯罪成立条件的犯罪共有十个，共性为“利用职务便利”牟取非法利益。根据行为人利用职务便利获得非法利益的来源及行为对象划分，可以分为非法利益来源、行为对象为本单位以及本单位之外的他人两种类型。前者包括非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、背信损害上市公司利益罪、金融工作人员以假币换取货币罪、职务侵占罪、挪用资金罪、贪污罪、挪用公款罪。后者包括非国家工作人员受贿罪、受贿罪，由于这两个罪中利用职务便利行为指向于他人，所以必然存在行为人与他人之间的交易关系，这是与前类犯罪的重要区别。正因为“利用职务便利”的犯罪存在两种不同的类型，所以该要件在两种类型犯罪中所具有的内涵也会有所不同。

需要指出的是，刑法除使用“利用职务便利”术语外，还在非法拘禁罪、破坏军婚罪中使用了“利用职权”，在阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪中使用了“利用职务”，在“斡旋受贿罪”中使用了“利用职权形成的便利条件”等概念。诸概念之间关系如何，不能不说。

职务是指职位规定应该担任的工作，职权是指职务范围以内的权力。可见，职务突出的是行为人的工作，职权突出的是行为人履行职务拥有的权力，职、权统一，二者互为表里，究其实质并无区别。刑法中在不同的语境下分别使用“利用职务”、“利用职权”当属习惯而已。

“利用职务便利”与“利用职务”之间则存在区别。“利用职务”是指利用行为人本人所担任的工作或者相应的权力，不包括职权产生的影响力。而“利用职务便利”或者利用职权形成的便利则其含义边界有所扩大，包括职务、职权范围，还包括与职务、职权相关的影响力。当然具体到个罪，既要考虑“利用职务便利”本身的含义，更要注重所属罪刑规范保护的法益和各罪之间的协调。下文具体阐述两种类型的“利用职务便利”犯罪的内涵。

(一)非法利益来源及行为指向行为人所在的单位“利用职务便利”犯罪

金融工作人员以假币换取货币罪保护的法益包括货币的流通管理制度、金融机构的正常管理活动和信誉及其财产所有权[3]。本罪特别强调犯罪主体是金融工作人员，而不是金融机构中所有的工作人员，那些仅从事金融活动辅助工作的人，如后勤、工会人员等不能成立本罪。他们利用工作便利条件用假币换取货币的行为是一般的使用假币行为，可以构成盗窃罪。根据本罪侵害的法益可知，本罪的利用职务便利应当是指直接从事与货币管理、经手相关的条件，具体如利用管理金库、出纳现金、吸收付出存款、放出与收回贷款的条件等。

“由于董事十分了解公司的运营情况，很容易夺走公司的营业机会,尤其是在董事利用其特殊地位获得情报或营业上的秘密进行竞业活动时,就更有可能损害公司的利益。”[4]增设非法经营同类营业罪的目的主要是为了实现国有公司、企业利益的最大化，防止不正当竞争[5]。因此，本罪保护的法益是国有公司、企业正常的管理秩序以及国有公司、企业的合法利益。本罪是对公司法(1993年)规定的“竞业禁止规则”的重申，但由于违反竞业禁止规则造成公司利益损害的情形毕竟存在经营行为，与盗窃等直接转移占有公司财物而损害公司利益的行为不同，所以在客观要素上作了限制，要求利用职务便利，同时主体限定于国有公司董事、经理，其他国有公司、企业的董事、经理以外的人员利用职务便利，也不能构成本罪。本罪不是转移占有财物而是具有同业不正当竞争的行为特征，说明行为人“利用职务便利”不可能是利用主管、管理、经手公司财物的便利条件，而是利用了自己对公司、企业的经营活动所具有的经营和管理以及控制的权力。

为亲友非法牟利罪与非法经营同类营业罪在保护的法益方面具有相同性，既保护公司、企业的管理秩序，也侧重保护国有公司、企业、事业单位的财产权，行为人也是通过不正当经营行为损害公司的利益。因而，本罪利用职务便利的理解与非法经营同类营业罪相同。

背信损害上市公司利益罪的行为方式表现为操纵经营行为。因而，行为人的利用职务便利应当限于本人对上市公司的经营活动具有管理或者控制的权力，包括经营主管权、分管权及经营经办权。

职务侵占罪、挪用资金罪、贪污罪、挪用公款罪的保护法益之一是单位财产(资金)或者公共财产的所有权，犯罪对象均为单位的财产(或公共财产)，行为人要能够利用职务上的便利侵犯上述法益，一般要求行为人对财产的占有、使用、收益、处分等行为具有紧密的联系，否则与一般侵犯财产的犯罪没有区别。因而，上述犯罪中的利用职务便利应当限于行为人对单位财产具有主管、管理、经手权力的范围，不存在利用职权以外的便利。但是还有特殊情况。由于职务侵占罪与贪污罪中还包括诈骗的行为类型，如虚报发票而骗取财产的行为并不以控制财物为其特征，所以，不能将职务侵占罪、贪污罪中利用职务便利骗取财产的行为理解为控制财产的便利条件。事实上，行为人之所以能够以虚报发票等方式骗取单位(公共)财物，是利用了行为人是单位工作人员、国家工作人员的身份及其从事一定职务活动产生的便利条件。

(二)非法利益及行为指向为他人的“利用职务便利”犯罪——受贿犯罪

非国家工作人员受贿罪与受贿罪，在客观方面，除索贿是否要求为他人谋取利益及主体不同以外，其他要件基本相同。可以肯定的是，二罪的行为本质特征都是权钱交易，侵害了职务的廉洁性。关于受贿罪的利用职务便利，最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。最高人民法院关于受贿罪的“利用职务便利”的理解不仅符合权钱交易的本质特征，也契合了受贿罪侵犯职务廉洁性这一法益，因而是妥当的。最高司法机关虽然未对非国家工作人员受贿罪的“利用职务便利”作出解释，但根据权钱交易的本质，上述对受贿罪“利用职务便利”的理解同样可以适用于非国家工作人员受贿罪。

当然，刑法第388条“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”的规定是一种立法上的特别规定，是为了加强对国家工作人员职权及行为的约束，不能类推适用于非国家工作人员实施的此类行为。

在具体案件中，如何判断行为人是否利用了职务上的便利，往往会存在争议，因而需要通过受贿犯罪中收受财产者与给予财产者之间是否存在权钱交易这一本质特征进行认定。具体而言，(非国家工作人员)行贿罪与(非国家工作人员)受贿罪是对向犯，行贿者与受贿者的职务之间存在着利益制约关系，即受贿者一方代表单位履行职务在对另一方向该单位办事时有着事项办理时的制约关系，给予财产者一方是接受财物者一方所代表单位的当事人。否则，不存在权钱交易的基础，不能认定为“利用职务便利”。例如，某汽车公司有一商业用地项目待开发，该项目总指挥为A，具有代表单位审核并上报审批土地开发协议的职责。该汽车公司负责人的亲戚B得知该土地开发项目消息后，先找到公司领导表达开发意向，公司负责人告知B开发的价格及条件，并让B找A具体洽谈土地开发事宜。因B无房地产开发资质和资金，B欲找人联合开发该土地项目。A和该汽车公司另一与该项目无关的部门负责人C均向B推荐了他们共同的朋友某房地产开发公司老总D。通过A和C的介绍，B与D进行了协商并达成了合作协议，协议约定由B、D共同设立一家建设公司，B为挂名股东并任法定代表人，D给予B因转让该土地开发项目的好处费8 000万元。B以该建设公司法定代表人的身份与某汽车公司签订了房产开发合作协议。事后，A、C各从B处获得50万元的好处费。本案中，A、C均以非国家工作人员受贿罪受到查处。笔者认为，本案A、C都不构成非国家工作人员受贿罪，理由为A、C都是利用了自己的人际关系向B介绍了D，从而促成了B、D之间的合作开发土地事宜，该行为不是职务行为；B实际上并不是本案与A所在单位汽车公司发生关系的当事人，根本不符合受贿犯罪双方人员之间存在利益制约关系的特征。所以，本案A和C的行为并不成立非国家工作人员受贿罪。

三、关于利用职务便利犯罪中职务、职权的几个问题

(一)职务是否包括劳务

公务首先是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动，与劳务相比其具有明显的管理属性。在贪污罪、受贿罪、挪用公款罪中，由于犯罪主体是国家工作人员，是依法从事公务的人员，公务属性决定了此三种犯罪中的利用职务便利与单纯的劳务有别，因而不包括劳务。非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、损害上市公司利益罪均表现为与单位的经营活动具有管理、控制的权力，因而利用职务便利也不包括利用劳务便利。由于职务侵占罪侵犯的是公司、企业等单位的财产权，行为人无论利用职权还是利用劳务占有本单位财产，其法益侵害具有同一性，因而本罪的利用职务便利包括利用劳务便利。该理解符合司法实践的经验，如张珍贵、黄文章职务侵占案，法院认定公司工勤人员利用看管验货场的劳务工作盗窃公司财物，构成职务侵占罪①参见2000年6月1日《中华人民共和国最高人民法院公告》第3期。。

(二)职权是指法定职权还是实际职权

理论上对于利用职务便利犯罪中职务的界定存在法定职权说和实际职权说的争议。前者认为，利用职务上的便利中的职务应当是法定职责，从事公务活动的人员拥有什么权力，负有什么义务，一般由法律、法规和规章加以规定，不具有随意性。后者认为，职权不限定于法定职权，还包括行为人实际拥有的职权。对此，司法实践采纳实际职权说，认为利用本人职权并不局限于个人职责上的分工，只要行为人具备职权的形式来源或者实质具有相应职权即可[6]。实际职权说符合刑法保护法益的目的，也不会侵犯行为人的利益，应予肯定。

(三)利用职务便利可否包括超越职权

刑法第399条关于司法机关工作人员滥用职权、收受贿赂，依照处罚较重的规定处罚的规定，说明了滥用职权为他人谋取利益的行为同样可以构成受贿罪，刑法理论上也认为对于行为人滥用职权实施受贿，成立(特别)滥用职权罪与受贿罪的牵连犯。可见，受贿罪之利用职务便利完全可以包括滥用职权行为。行为人滥用职权以其原有职权为基础，对其职务具有相关性，滥用职权受贿行为违反了职务廉洁性，将其归于利用职务便利符合刑法保护法益的目的。因而，滥用职权的犯罪也是刑法中的“利用职务便利”犯罪。

四、代理行为与职务犯罪的关系

在单位工作人员以非法占有为目的利用职务行为的外观侵害民事行为相对方财产权益的案件中，如何评价其行为的刑法性质，存有争议。较多的司法工作人员越来越重视考察行为人与相对人之间民事行为在民法上的效果这一因素，然后再分析行为人的行为在刑法上的定性评价。该观点认为，行为人的行为是否属于职务行为或者成立表见代理会影响到合同诈骗罪的成立，理由是职务行为或表见代理就等于与相对方进行了一个正常的合同交易，与合同诈骗罪是相矛盾的。简单地说，表见代理与合同诈骗罪的成立，二者不能兼容，同一个第三方当事人，不可能既成为合法有效的合同当事人又成为合同诈骗行为的被害人。代理人占有了被代理人的财物，所以当代理人是被代理人的职员时，依其是否利用了职务上的便利而分别定性为职务侵占罪(或贪污罪)和盗窃罪[7]。另一观点认为，行为人以非法占有为目的，利用签订、履行合同的方式占有对方当事人的财物的，应当认定为合同诈骗罪②参见林州市人民法院(2014)林刑初字第271号刑事判决书。。其理由显然是将交易行为与非法占有财物行为一并考虑的。

在上述问题中，有观点更进一步根据行为人产生非法占有目的的时间判断行为性质的观点，如最高人民法院刑事审判庭编写的《刑事审判参考》2001年第10辑中康金东盗窃案——骗得财物保管权后秘密窃取代为保管的财物的行为如何处理的评析意见认为，非法占有目的产生于行为人取得财物的占有之前还是之后是区分侵占罪与其他侵犯财产犯罪的标准之一。

笔者认为，上述问题涉及到刑法作为公法与民法作为私法之间是否应当协调的问题。公法、私法都是调整社会关系、维护社会秩序的规范，本质上是统一的，不应当出现同一法律体制下的矛盾。刑法作为最后法，在行使刑罚权的过程中，应当维护民法的效果，在此基础上考察行为人的行为而后作出刑法上的评价。

具体而言，无论行为人在与第三人实施民事行为之前已经具有非法占有的目的还是在取得他人交付的财产后才产生非法占有的目的，行为人具有表见代理或者职务行为特征的，在不存在违反法律、法规效力性强制规定时，其与第三人实施的民事行为都是有效的，产生的后果归属于被代理人或者被代表人(所在单位)。相对人向工作人员交付财物后，财产所有权转归单位所有，工作人员取得了该财物的占有。工作人员的职务行为、表见代理产生对财物的第一次合法占有，且占有的是本单位的财产，工作人员利用其拥有的职务继续占有先前已经占有的本单位财物拒不交出，其行为成立职务侵占罪(或贪污罪)。这种犯罪过程中存在两个职务行为：第一个职务行为指向的是相对方，是取得合法占有本单位财物的根据；第二个为刑法职务侵占罪(贪污罪)客观构成要素的利用职务便利，表现为行为人利用职务所形成的状态。前后两个职务行为在行为方式上有所区别，分别表现为动态和静态，但其内涵是一致的。可以简单地讲，单位工作人员实施职务行为而后占有相对方交付给单位的财产的情形，就构成职务侵占罪(贪污罪)。当然，表见代理的前提是无权代理，与职务行为有异，所以行为人虽是单位工作人员，但不存在相应的职务，因而与相对人实施民事行为取得财物占有后拒不交出是成立职务侵占罪还是侵占罪，要看其继续占有财物是否利用了职务上的便利而论，若利用了职务便利则成立职务侵占罪，反之是侵占罪。

参考文献：

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[7]郭立锋.表见代理与合同诈骗罪[J].中国刑事法杂志，2004,(5):53-54.

On Taking Advantage of Position in Criminal Law

WANG Hong-fei

(ShenjunruLawSchool,HangzhouNormalUniversity,Hangzhou311211,China)

Abstract:Taking advantage of position in criminal law does not have a unified but relative connotation, and a judgment should be based on soecific factors such as the protection norms and the crime behavior. The connotation of taking advantage of position can be divided into different types according to the course of action, the source of the proceeds of crime, and the law benefit of every crime.

Key words：taking advantage of position; law benefit; the type of crime

作者简介：汪红飞(1972— )，男，浙江淳安人，副教授，硕士，主要从事中国刑法学研究。

收稿日期：2015-06-18

中图分类号：D924.11

文献标志码：A

文章编号：1672-3910(2015)05-0097-05

DOI:10.15926/j.cnki.hkdsk.2015.05.018