基于卡-梅框架模拟《周某某像传》案中的法益配置及保护

(上海大学法学院 上海 200444)

一、案情简述

《周某某像传》是一本介绍周某某生平的人物传记类书籍，2013年7月该书出版后随即引发了一场关于周某某肖像权的纠纷。周令飞等四名孙子女以该书照片侵犯周某某肖像权为由，将作者黄乔生和出版单位、销售商一同告上法庭。

经法院查明，涉案的114张照片中，大部分来源于许广平、周海婴生前对北京周某某博物馆的捐赠，这些照片目前由该馆保管收藏。

二、《周某某像传》案中存在的利益冲突

只有不同主体之间存在利益冲突，才会出现将初始法益配置给哪方，以及完成法益初始配置之后如何保护的问题，即只有存在利益冲突时，才有卡-梅框架适用的必要性。

所以，欲用卡-梅框架分析《周某某像传》案，必须先分析此案中的利益冲突。在《周某某像传》案中，涉及到的双方当事人分别是原告周某某的近亲属和被告黄乔生、出版单位、销售商。原告和被告分别对周某某的肖像享有一定的利益，原告即周某某的近亲属的法益是对周某某的肖像享有垄断性的精神和经济利益，被告黄乔生、出版单位、销售商的法益是对周某某的肖像享有正当使用的利益。将法益配置给哪一方，就需要用卡梅框架模拟将法益配置给不同主体之后，如何用财产规则和责任规则甚至是不可让渡规则进行保护，以选择出最优的法益配置及保护方案。

三、基于卡-梅框架处理《周某某像传》案的几种可能性

(一)若将初始法益配置给周某某近亲属。1.财产规则的保护。财产规则意味着国家允许和保护法益的自愿交易:“要想从拥有者那里得到法益，必须通过自愿交易，也就是从拥有者那里以卖方同意的法益价格加以购买。”①不考虑交易成本时，倘若将初始法益配置给周某某近亲属，其近亲属可以垄断性地使用其肖像，而黄乔生等被告应当通过与周某某近亲属协商，并向周某某近亲属支付一定的对价，换得被告方利用周某某肖像的权利。此时，周某某近亲属享有初始法益，在价格的确定上，周某某的近亲属占主导地位，周某某的近亲属当然会尽可能地抬高价格。在此种情形下，被配置初始法益的主体的就地起价行为往往会阻断自愿协商的路径，双方难以就购买法益的价格达成一致，从而被迫进入责任规则。考虑交易成本时，若将初始法益配置给周某某近亲属，周某某近亲属是特定的几个人，并且住所相对稳定，黄乔生等使用人比较容易找到或者联系到周某某近亲属，交易成本不算太高，但就像前文分析的那样，周某某近亲属容易利用其享有的初始法益而坐地起价，阻碍买卖法益的顺利进行。2.责任规则的保护。“卡-梅框架”所谓的责任规则，是指“只要愿意支付一个客观确定的价值，就可以消灭(destroy)一个初始法益。”②也就是说，移转法益的价格不再由当事人自愿协商确定，而是由第三方确定法益的交易价格。这时，“法益实际上被划分为了两半，一半是法益拥有者的求偿权:当法定情形发生时，可以从法益剥夺者那里获得赔偿的权利;另一半是法益相对人的征用权:当法定情形发生时，可以通过支付法定价格，从法益拥有者那里合法取得法益的权利。”③简言之，只要黄乔生等合理使用者愿意支付一个客观确定的价值，就可以消灭周某某近亲属的初始法益。将初始法益赋予周某某近亲属，意味着周某某近亲属可以无止境地对不特定的合理使用者收取法益被移转或者被征用的价款，这显然是不可取的。3.禁易规则。依照“卡-梅框架”，禁易规则的基本含义，是在明确法益归属的同时，却“不许法益在即使是自愿的买卖双方之间进行转让。”④在本案中，倘若对周某某肖像所享有的初始法益是一种于禁止移转的法益，将初始法益配置给周某某近亲属，则周某某近亲属不得再移转初始法益，任何其他人亦不得合理使用周某某的肖像，此时阻断了社会公众对周某某肖像的合理使用。

(二)若将初始法益配置给黄乔生等合理使用人。1.财产规则的保护。不考虑交易成本时，倘若将初始法益配置给黄乔生等合理使用者，那么黄乔生等被告有权就周某某的肖像进行正当合理地使用，而周某某的近亲属若要禁止黄乔生等人对周某某肖像的使用，则应当找黄乔生等人进行协商，通过向黄乔生等人支付一定的价款，从而将黄乔生等人享有的法益购买过来。在这种情形下，合理使用人因为享有初始法益，在价格的确定上，黄乔生等使用人占主导地位，某一特定使用人在使用周某某肖像之后所能产生的收益相对而言比较容易确定，而肖像的合理使用人也更乐意以比较客观合理的价格将此法益卖出去。考虑交易成本时，若将初始法益配置给合理使用人，可以肯定的是，周某某肖像的合理使用人远远不至个别几个人，而若周某某近亲属想要购买该法益，就需要在不同地区找不同的使用人，这是非常高的交易成本，对周某某近亲属而言，面对如此高的交易成本，恐怕也不愿意主动找使用人进行协商购买法益，如果付出的代价太高而购买的法益对己方又产生不了太大的经济价值，周某某近亲属自然不会选择从使用人手中购买法益。2.责任规则的保护。如果将法益配置给黄乔生等合理使用者，那么黄乔生等合理使用者便拥有求偿权，周某某近亲属拥有征用权，周某某近亲属可以不事先与黄乔生等合理使用者进行协商而直接禁止使用者使用周某某的肖像，只要周某某的近亲属给予黄乔生等合理使用者特定数额的价款，而黄乔生等合理使用者基于求偿权获得该笔价款。简言之，只要周某某近亲属愿意支付一个客观确定的价格，就可以消灭黄乔生等合理使用人的初始法益。但是在现实生活中，对周某某肖像的合理使用者是数不胜数的，周某某的近亲属不可能向所有的合理使用者支付征用费，最终的结果就是，合理使用者不需要支付任何费用而使用周某某的肖像。综合以上分析，我认为应当将初始法益配置给合理使用人，在财产规则下还是责任规则下保护合理使用人的初始法益，本应视两种规则下哪个交易成本更低而定，但由于本案的特殊性，当初始法益已经配置给合理使用人时，周某某近亲属都不会花巨额向无数合理使用者购买或征用初始法益，所以，两种规则下，将初始法益配置给合理使用人，都是可行的，不存在哪个更优的问题。3.禁易规则。将初始法益配置给合理使用人，然后适用禁易规则，意味着社会公众有权合理使用周某某肖像并且有权不接受周某某近亲属对该法益的购买或征用。

四、总结

综合以上所有分析，我认为将周某某肖像所具有的初始法益配置给周某某的近亲属是不妥的，无论是在财产规则下还是责任规则下，他们会坐享巨额价款，在禁易规则下，他们会阻断社会公众会周某某肖像的合理使用。

而将初始法益配置给合理使用者较为妥当，无论是在财产规则还是责任规则亦或使禁易规则下，都不会给周某某近亲属造成财产损害，顶多是周某某近亲属在精神层面的不乐意，但只要使用人的行为是合理正当的，即使周某某近亲属不乐意，也应当忍受。

【注释】

①参见[美]吉多·卡拉布雷西，[美]道格拉斯·梅拉米德：《财产规则、责任规则与不可让渡性:“‘大教堂’的一幅景观”》，凌斌译，[美]威特曼主编：《法律经济学文献精选》，法律出版社 2006 年版。

②同前注。

③凌斌：“法律救济的规则选择:财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构”，《中国法学》2012年第6期。

④同前注1。