土地经营权入股合作社的困境与出路

杜志勇

(郑州大学 法学院，郑州 450001)

【法坛论衡】

土地经营权入股合作社的困境与出路

杜志勇

(郑州大学 法学院，郑州 450001)

摘要：农地“三权分离”改革打破了农地流转的瓶颈，为我国农业现代化提供了有利的条件。作为一项具有特定内涵的独立权利，土地经营权在实现农民土地收益和促进农业发展方面具有重要意义。土地经营权入股合作社目前还存在基础理论研究薄弱和相关配套制度落后等障碍。以农村改革为契机，探索土地经营权入股合作社基本属性，能够促进《农民专业合作社法》及相关法律的修改和完善，加快构建我国现代农业经营体系。

关键词：土地经营权；合作社；农业经营体系

2014年11月国务院《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》提出了“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置”，(简称农地“三权分离”)改革。2015年中央一号文件《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》(以下称为《意见》)也明确提出“加快构建新型农业经营体系”，“引导农民以土地经营权入股合作社和龙头企业”，“逐步完善覆盖农村各类生产经营主体方面的法律法规，适时修改农民专业合作社法”。农民合作社是促进农业规模化发展，增加农民收入的一个重要农业经营主体类型。土地经营权入股农民合作社对促进农地流转、实现农民增收和农业现代化的发展具有重要意义。据公开数据显示，截至2014年6月底，中国土地流转面积已经达到3.8亿亩，占全国耕地面积的28.8%，是2008年土地流转面积的3.5倍。其中,各类专业大户达到367万户，包括98万个合作社，约占专业大户总数的30%。合作社是众多农业经营主体中最具活力的主体类型，在联系农民和发展农业现代化方面具有独特的优势。

一、土地经营权入股合作社的基本理论

(一)土地经营权的内涵界定

农地“三权分离”改革将土地经营权从土地承包经营权中分离出来，使其成为一项独立的权利，这对农村的进一步发展具有重要意义。土地承包经营权流转一直受限，主要是基于土地承包经营权对农民的社会保障功能，“丧失了土地承包经营权之农民，在社会救济不能时，将丧失基本的生活保障”[1]。但随着农村发展和改革的深入，土地经营权成为一项独立的权利，可以实现农民的土地收益权和稳定农村社会的双重目的。

土地经营权自身也具有其特定的内涵，部分学者认为，现代意义的经营权是指以盈利为目的，权利人对他人所有财产享有的占有、使用、收益和一定范围内处分的权利[2]。有学者认为，土地经营权是通过土地流转行为取得的对土地享有的占有、使用以及获取收益的权利，包括登记申请权、抵押权、补贴获取权及补偿申请权等[3]。还有学者认为，土地经营权是相对独立的权利，可以作为抵押的标的，用来抵押贷款或偿还债务[4]。2014年12月，国务院办公厅《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》对土地经营权的定义为，农户承包土地经营权是指以家庭承包方式承包的耕地、草地、养殖水面等经营权，可以采取出租、入股等方式流转交易，流转期限由流转双方在法律规定范围内协商确定。国务院发展研究中心农村经济研究部部长叶兴庆指出，土地经营权是从土地承包经营权中分离出来的一种相对独立的权利，是流转合同约定年限内的实际控制权、利用流转土地开展农业生产经营活动的自主权、收益权和处分权[5]。此外，土地经营权由合同产生，是一种债权，但也具有明显的物权属性。随着土地承包经营权登记颁证工作的开展，土地经营权也会进行登记并公示从而产生公信力(即物权效力)。经营权从承包经营权中析出后，将负载促进农民和农业进一步发展的功能，因而剥离后的经营权，必须要成为一项独立物权[6]。综上，土地经营权是一项独立的，拥有完整权能，兼具物权属性的权利。

(二)合作社类型的发展嬗变

合作社在我国并不是一个陌生的概念，早在建国初期，我国就开始了合作社的实践与发展。我国农地入股合作社经历了入股初级合作社、入股高级合作社、入股土地股份合作社与入股农民专业合作社四个主要历史阶段[7]。初级合作社和高级合作社主要是指改革开放之前的农业发展模式，而后两种是现代意义的合作社类型。20世纪90年代初期广东省南海市最先实行土地股份合作制，随后，江苏、上海、浙江等地相继创立了土地股份合作社。但学界对土地股份合作社的性质和入股客体还存在不同的认识：一部分学者认为土地股份合作社是农村集体经济组织的一种，入股客体是集体土地所有权；另一部分学者认为其是一种法人组织，入股客体是土地承包经营或集体土地使用权。目前，较多学者都赞同是土地使用权入股合作社而非集体土地所有权。农民专业合作社是我国2006年颁布《农民专业合作社法》所明确规定的合作社类型，指在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。农业合作社是我国基于农业发展实践，在党的十八届三中全会上提出的概念。上述三种合作社类型的层级结构还没有明确的法律依据，只有农民专业合作社是法定的合作社类型，土地经营权入股合作社研究也主要基于此展开。

(三)土地经营权入股合作社的重要意义

与其他经营主体相比，合作社自身具有明显的优势，更易于与农民的特殊身份相结合。国际合作社联盟(ICA)在1995年举行的合作社100周年代表大会上对合作社的定义是:“合作社是人们自愿联合、通过共同所有和民主管理的企业，以满足经济、社会和文化需求和愿望的一种自治组织。”[8]Sexton和Iskow将合作社定义为一个由使用者共同拥有和共同控制，并以其社员利益最大化为目标的组织[9]。土地经营权入股合作社对促进农村发展具有重要的意义。首先，它可以促进土地流转，实现农民拥有土地的财产权益。财产权的确是所有公民权中最神圣的权利，它在某些方面，甚至比自由还更重要[10]。其次，它有利于合作社发展壮大，实现农业规模化发展。合作社是推动农业发展的重要经营主体，可以结合当地的农业实际，扩充资本促进当地农业规模经营。最后，它有利于新型农业经营体系的构建。新型农业经营体系的构建必然需要多种经营主体的参与和多种配套制度的配合。土地经营权入股合作社，不但可以促进合作社的发展，也会促进土地经营权向其他经营主体流转，形成体系化规模化效应。

二、土地经营权入股合作社的权利属性

(一)入股合作社的权属定性

关于土地承包经营权入股合作社的法律属性，学界主要有两种对立的观点，即物权流转说和债权流转说。前者指土地承包经营权作为用益物权具有明确的物权属性，土地入股流转应该是物权的流转。土地承包经营权是单一的独立的用益物权形态，不是承包权和经营权两者相加，并不存在所谓保留承包权、流转经营权之分离现象[11]。而后者所谓土地承包经营权入股流转指的是土地经营权，是一种债权性质的流转，即“将土地承包经营权分离出一种直接经营土地的权利(如农地经营权)，同时使农地经营权自由流动，便可实现土地直接利用权的商品化”[12]。将农地入股定性为债权性流转，既能促进农地规模化经营，土地承包经营权也不会因为入股而变为合作社的法人财产和破产财产，入股者“按照出资时评估的价值将原来自己出资的土地承包经营权买回”才能自圆其说，入股农户就不会失地、不会丧失基于农地的财产性收入和社会保障，而且即使是在入股期间，仍然可以享受土地承包经营权的增值收益权、融资担保权、征收补偿权和农地发展权[13]。上述两种学说所争论的焦点是土地承包经营权是否可以两分和土地流转入股的属性。在农地“三权分离”改革背景下，第一个问题已基本有了明确的答案，而在土地经营权的权利属性未定之前，其仍是一个债权，其入股后所获得的公示效力，可以认为是取得了一定的物权属性。

(二)土地经营权的物权化趋势

土地经营权入股流转只是土地流转形式的一种，其权利属性的界定对未来农业的发展具有重要影响。《意见》提出要：“明确现有土地承包关系保持稳定并长久不变的具体实现形式”。农村土地承包关系保持稳定并长久不变，是维护农民土地承包经营权的基础[14]。这为土地经营权的长期流转提供了一个重要前提。2014年12月，国务院办公厅《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》指出，农村产权流转交易市场要依法对各类市场主体的资格进行审查核实、登记备案。这为土地经营权流转公示并获得相应的物权效力提供了有利的条件。此外，物权法定的缓和[15]，有利于确认新的物权类型，为确定土地经营权为一种新型的物权奠定了理论基础。综上，土地经营权的权利属性还处于一个由债权向物权过渡阶段，土地经营权入股的属性也兼具有债权和物权属性，主要区别在于两者的分析视角不同。

(三)农地“三权分离”改革的制度价值

土地承包经营权在改革开放初期对促进农村解放和发展发挥了重要作用，但随着社会的发展，其又成为了阻碍农村进一步发展的因素。家庭土地承包经营权与农民的身份与生存的紧密联系，一方面保证了农民对土地权利的紧紧掌握，另一方面也使土地承包经营权难以成为纯粹的财产权利而发挥其多种经济效能[16]。农地“三权分离”改革为促进农村发展、增加农民收入和实现农业现代化提供了新的机遇。“坚持农村土地集体所有”，就是坚持农村集体土地公有制的性质，改革并没有偏离农村土地改革的政治方向。“稳定土地承包权”,这有利于保护广大农户的利益，避免农民因土地流转而失去生活保障。“放活土地经营权”，促进土地经营权自由流转，既可以维持土地对农户的保障功能，又可以盘活农村土地的经济效益。土地经营权入股合作社可以丰富农业经营主体的类型，有利于促进农业规模化发展，由低效率分散农业经营转向高效率规模经营。

三、土地经营权入股合作社的当前困境

(一)法律规范滞后

其一，《农村土地承包法》对农地入股流转规定模糊，并且范围狭小。其中第37条规定农地可以“采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。立法者运用概括的术语规定土地流转，没有明确提出入股流转，造成实践中入股流转模棱两可，没有明确法律依据。同法第42条虽然规定了农地入股，但范围只局限于农业合作生产，没有指明可流转的主体，似形同虚设。其二，《农村土地承包经营权流转管理办法》对土地承包经营权流转区别对待，仍没有取得实质性的突破。农业部2005年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条规定，家庭土地承包经营权入股只限于从事农业合作生产经营，而如何具体实现没有规定。其三，《物权法》也没有明确规定土地承包经营权入股，留下了立法的缺憾。通过对《物权法》第128条和133条对比发现，物权法对家庭承包经营权流转方式中没有明确使用“入股”二字，很多学者就此否定了其入股流转的合法性，也导致学界长久的争论。其四，我国《农民专业合作社法》也没有对土地承包经营权入股进行规定，这就造成了多地土地入股合作社试点不一致的现状。同时，国家对土地股份合作社没有立法，工商部门对土地股份合作社尚未开展登记，登记注册无法可依[17]。此外，关于合作社类型的立法我国还是空白。目前涉及合作社的相关法律法规只有《农民专业合作社法》和《农民专业合作社登记条例》两部，实践中存在的大量合作社问题都无法可依。特别是合作社类型，土地股份合作社、农民专业合作社和农民合作社三者之间的关系都需要有法律的明确规定为指导。

(二)农民权利保护不全面

土地经营权入股合作社最主要的目的就是在保证农民不失地的情况下实现土地的流转收益，但实践中往往缺乏对农民利益的全面保护。首先，合作社的管理制度不健全，农民缺乏发言权。合作社有效治理一直是学界关注的重点，但很多合作社的经营决策权都集中于少数人手中，变相剥夺了农民的发言权，不利于对农民权益的充分保护。其次，“入社自愿，退股自由”的原则受到限制，不能充分保护农民的自由选择权。入社退社自由是合作社的一项基本原则，也是吸引农民入社的重要基石。实践中的众多合作社都对农民入社和退社予以一定程度的限制，有些限制不甚合理，这也给土地流转造成了人为的限制。最后，合作社对农民的土地收益权实现保护不健全。在农户未取得土地承包经营权证书或未签订土地流转合同而进行土地流转时，假如预期收益不能实现，农民往往因手中缺乏有力的证据而不能有效维护自身权益。

(三)相关配套制度不健全

土地经营权入股合作社对实现农业现代化经营及现代农业经营体系的构建都具有重要的意义，但是这是一个系统性的工程，需要相关的制度配合才能形成合力。首先，农村土地承包经营权登记发证工作滞后，登记制度不健全。土地承包经营权证书是确认农民享有土地承包经营权的重要凭证，也是土地经营权流转的重要依据。土地承包经营权登记的滞后必然会影响土地经营权入股合作社流转的进程。同时，土地承包经营权证书颁发后，土地经营权如何流转登记，法律上还没有明确的规定。其次，农村产权交易市场建立缓慢。农村产权交易市场是促进农村产权交易发展、加快现代化农业建设的重要平台。农村土地流转交易必然要涉及第三方服务，这就对农村产权交易市场的及时建立提出了要求。最后，农村的社会保障制度不健全。随着我国经济水平的发展，农民享受到了社会改革所带来的收益，但是对农民的保障制度依然不健全。社会保障制度的不健全导致农民对土地强烈的依附性，不易促进土地经营权的积极流转。

四、土地经营权入股合作社的发展出路

(一)完善土地经营权入股合作社的法律制度

《意见》明确指出，要加快完善农业农村法律体系，同步推进城乡法治建设，这为促进土地经营权入股合作社相关法律制度的修改与完善提供了有利的契机。首先，要及时修改《农村土地承包法》，理清土地承包权与土地经营权的关系，明确土地经营权入股流转的合法性。《农村土地承包法》是农村土地权利及流转的基本法，必须明确规定土地经营权入股流转的方式，承认其入股合作社的正当性、合法性。其次，修改《农民专业合作社法》或制定《农业合作社法》，明确合作社不同类型，确定土地经营权入股合作社的具体实现方式。此外，《农民专业合作社法》需要充分保障农民的权利，坚持“入社自愿，退社自由”的基本原则。最后，加快对《物权法》的修改，明确土地经营权的物权地位及属性。《物权法》颁布实施近10年，有很多制度已经不符合社会的发展现状，需要及时进行补充和修改。土地经营权从土地承包经营权中分离出来，其自身具有特定的内涵和意义，这就需要物权法及时赋予土地以物权属性，促进其规范有序地流转。

(二)保障土地经营权入股合作社成员的权利

保障合作社成员的权利就是保护农民的权利，农民合作社的生产类型一般都与农业密切相关，这也决定了它与农民成员之间的必然联系。其一，完善合作社的经营决策机制，保证农民的发言权。合作社与农民的生产生活密切相关，这就需要对合作的决策机制作出明确的规定，保证合作社“一人一票”原则的有效落实。其二，合作社立法应坚持“入社自愿，退社自由”的基本原则。农民入股到合作社中的土地经营权是一个有期限的权利，农民可以享有退出合作社的权利。其三，应充分保护农民的土地收益权。通过明确土地经营权流转的具体方式，使用统一的土地经营权流转范式合同文本，并进行登记备案，可以减少土地经营权流转过程中不必要的纠纷，有利于农业生产的顺利进行。

(三)健全土地经营权入股合作社的配套制度

首先，加快农村土地承包经营权确权登记工作，并健全土地流转登记制度。“三权分离”要以土地相关权利的清晰界定为条件，开展土地承包经营权确权登记颁证是“三权分离”的基础和前提[18]。同时，土地经营权流转登记具有一定的公示效力，会具有一些物权特性，促进土地经营权物权化转变。其次，要加快农村产权流转交易市场的建立，促进现代农业经营体系形成。国务院《引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》指出要加快构建农村产权交易市场，这为土地经营权入股流转提供了良好的契机，为土地经营权流转营造了良好的市场环境。农地流转的载体和平台既可以结束农民自发、分散、盲目流转的无序状态，又可以有效防止政府行政权力的不当干预[19]。最后，完善的农村社会保障制度也能促进农地的流转和保护社员权利。我们要打破以牺牲农民利益为代价的国家工业化之非均衡发展战略所造成的城乡二元社会保障制度，实现城乡社会保障制度有效衔接，建立健全覆盖城乡居民的社会养老保险体系[20]。

作为一项独立的土地权利，土地经营权在制度上的创新将为农村发展提供更为广阔的前景。农地“三权分离”改革，促进土地经营权的流转，不但突破了农村发展的瓶颈，也为我国现代化农业发展铺平了道路。土地经营权入股合作社能够促进相关法律制度的修改完善，推动农业规模化经营，构建现代农业经营体系。

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Difficulties of the Cooperative with the Management Rights of Rural Land as Shares and Future Measures

DU Zhi-yong

(LawSchool,ZhengzhouUniversity,Zhengzhou450001,China)

Abstract:The reform of “separation of the three rights” in rural land provides favorable conditions for agricultural modernization. As an independent right with specific connotation, the management rights of rural land have important significance to fulfill the benefits of rural land and to promote the agricultural development. At present, the cooperative with the management rights of rural land as shares meets with many obstacles such as the weak study of basic theory and the lag of relevant supporting systems. It is suggested that the basic nature of the cooperative should be explored and “Farmer Specialized Cooperative Law” plus related laws should be revised and improved to construct modern agricultural management system in China.

Key words：management rights of rural land; cooperative; agricultural management system

作者简介：杜志勇(1988—)，男，河南新密人，硕士生。

收稿日期：2015-03-23

中图分类号：D912.3

文献标志码：A

文章编号：1672-3910(2015)05-0108-05

DOI:10.15926/j.cnki.hkdsk.2015.05.020