德国最高法院的民事合伙造法及评价

杜景林

摘要：德国最高法院在裁判上承认民事合伙具有权利能力，将商法典中的普通合伙规制模式类推适用于民法典中的合伙，基本上消除了二者之间的制度差异。但依法律的字义、体系和制度发生史，二者规范之间的严格性程度并不相同，由此构成最高法院造法的界限。在代表权制度方面，不存在造法空间，维系民事合伙规范即可;在合伙人的人身责任方面，存在造法需要，具体就是必须填补因承认权利能力所产生的法律漏洞：这里仅适用工具性的类推适用，而不适用实质性的类推适用。合伙人可以通过限定代表权，将责任限定于合伙财产，但需要借助于格式条款法的禁止规避规范进行内容控制。在承认权利能力的情况下，不当得利请求权的债务人为民事合伙，而非合伙人;合伙人对民事合伙的侵权责任不承担人身无限责任，亦不存在实质性类推适用的目的基础;入伙人对入伙之前存在的合伙债务不承担责任，这里同样不存在类推适用的正当化理由。

关键词：造法民事合伙权利能力类推适用

中图分类号：DF5（516） 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2015）01-0062-07

一、《德国民法典》的立法方案：民事合伙之作为单纯的归属客体

在《德国商法典》之框架下，普通合伙①可以以自己之商号取得权利、缔结义务，并且在诉讼中具有当事人能力;②而在《德国民法典》合伙法的框架之内，则欠缺与此相对应的平行规范。如此，在民事合伙③是否具有权利能力和当事人能力的问题上，长时间存在激烈之争执。

从民事合伙之制度发生史的视角考察，至少在民法典第一草案中，民事合伙依罗马法的范式，被设计成为一种存在于合伙人之间的、单纯的、债法上的法律关系，而且不具有自己的、与合伙人的财产相区分的合伙财产。④第二委员会则对合伙财产作出了规定，并且将其作为共同共有关系财产，⑤但对于由此产生的法律效果，并未作出进一步的规制。如此，从法律规制的总体情况看，基本上维持了将合伙关系规定为债务关系的做法，只不过在此基础之上，又以并不完备的方式附加了共同共有关系的框架。

自1900年民法典生效直至上世纪80年代中期适用的、以忠诚于法律为己任的传统学说（traditionelle Lehre）认为，民法典中规定的合伙构成合伙人之间的债务关系，而且是以合同为基础的债务关系，其具有共同归属的特别财产，各合伙人以及各合伙人的私人债权人不得对此项财产采取行动。此项特别财产之作为归属客体，其拥有者非为合伙之作为合伙本身，而是受共同共有关系拘束之合伙人。在以民事合伙之名义所订立的债务关系中，全体合伙人为所产生之权利和义务的归属主体，而不是合伙本身，这是因为，为民事合伙从事活动的事务执行人被视为全体合伙人的代表人，而非合伙的代表人。此项只是将合伙债务视为合伙人之共同债务的立场，具有下述理论建构上的重大不足，即违背了共同共有关系的要求，因为一个合伙人在受到共同共有拘束的情况下，不能作为连带债务人单独地完成给付。⑥如此，在理论上必须对合伙债务与合伙人债务作出区分。在传统学说的框架下，合伙自身不具有权利能力，故合伙人应当对合伙债务负责任。其责任财产有二：一是所谓的合伙财产，严格称之当为合伙人的财产;二是合伙人的私人财产。在此视角之下，并且是在侵权方面，不存在合伙的机关责任。⑦

传统理论之下的民事合伙在法律形态变更方面，具体就是由民事合伙变更成为普通合伙方面，抑或由后者变更成为前者方面，将产生十分不利的消极影响。这是因为其无法解释法律形态变更之同一性保持问题：如一个民事合伙经营一项营利事业，那么在企业需要商人设置的情形，而且是一俟企业需要商人之设置，民事合伙即依法成为相同人员和相同结构的普通合伙，而无需任何之公示性质的行为。由于普通合伙无论如何都具有权利主体资格，那么在严格适用传统学说的情形，民事合伙所属之财产的所有权情况，将会随着法律形态的改组而发生变更;然而，由于针对民事合伙向普通合伙的变更，无法准确地确定变更的时点，故对于法律实践将会产生极其困难的问题。⑧

传统理论之下的合伙人变更对既存之法律关系的影响方面，特别是对债权人之地位的影响方面，同样产生十分不利的消极影响。这是因为在严格适用传统学说的情况下，只要有合伙人变更，因合伙产生的继续性债务关系都必须由合同当事人重新缔结，又或者由合同当事人重新认可或者确认。如此，若一个民事合伙在外部关系上只是表现为一个债务关系，那么在合伙人发生变更的情形，由不同之合伙人组成的两个债务关系，不可能具有同一性。更何况在合伙人变更的情形，始终必须重新缔结继续性债务关系，也不存在内在的正当化理由，并且将会严重地妨碍合伙在法律往来中的行动能力。理论和实践都越来越清楚地表明，将民事合伙设计成为单纯之共同共有财产的理念，也就是将其单纯地作为归属客体的理念，并不能够对民事合伙之参与法律往来作出应有的考虑。⑨

将民事合伙构造成为单纯之归属客体的传统学说，在上世纪70年代之初，受到以弗卢梅为代表人物之团体学说（Gruppenlehre）的质疑，其主张民事合伙自身应当为一个独立的、与合伙人相区分的权利和义务的归属主体。⑩该学说提出之后，在专业文献中得到了实现。如此，不仅普通合伙和有限合伙，而且以共同共有方式结构化的民事合伙，全部都以通过合伙合同结合成为“团体”的方式，被视作为法律主体，其在权利能力方面受商法典规则的拘束。在此学说的视角之下，共同共有财产的归属主体和责任之债务人，非为以共同共有方式受到拘束的合伙人，而是共同共有之作为团体本身，也就是不由自身构成决定的人之集合体。借助于此项学说，可以方便地克服传统学说上存在的重大疑问，这是因为无论是民事合伙向普通合伙或者有限合伙的变更，又或者是后者向前者的变更，以及合伙人的变更，都不妨害合伙的存续和权利能力。

二、德国最高法院的造法：民事合伙之作为权利义务的归属主体

在团体学说得到全面承认的背景之下，德国联邦最高法院通过2001年1月29日的原则性判决作出下述之承认：参与法律往来的民事合伙，也就是通常所称的外部合伙或者对外合伙（Aussengesellschaft），在其因参与法律往来而成立权利和义务的范围之内，具有权利能力;在此范围之内，并且是在民事诉讼中，其具有积极的当事人能力和消极的当事人能力;以合伙人对民事合伙的债务承担个人责任为限，合伙债务与合伙人责任之间的关系，相当于普通合伙情形的关系。此项具有原子弹爆炸效力的指导性裁判，最终告别了以前适用的传统学说，同时终结了在民事合伙法律性质问题上持续了一个多世纪的漫长讨论。此项判决在文献上受到了普遍的、积极的接纳，并且被冠之以里程碑，又或者被誉为民事合伙方面之圆满的最后一笔。联邦宪法法院亦对此项裁判表示了自己之苟同性意见，同时宣告民事合伙具有基本权利能力。最高法院的裁判理由在于，通过一般性地使用诸如“具有权利能力的合伙”这样的表述，承认了民事合伙的权利能力。如此，可以解释缘何合伙人存续上的变更能够对民事合伙所缔结的继续性债务关系不施加任何影响。不采纳团体学说，难以解释下述之问题：即在民事合伙改组成为普通合伙之时，缘何会存在权利能力的取得问题;而在相反方向的改组之时，缘何会存在权利能力的丧失问题。最高法院在同一判决中承认，民事合伙在具有权利能力的范围之内，在民事诉讼中亦具有积极的和消极的当事人能力。至此，通过最高法院的造法活动，民事合伙不仅具有权利能力，而且具有当事人能力。

由民事合伙具有权利能力得出，其具有财产能力：其可以取得所有权，包括动产的所有权和不动产的所有权;可以订立债务合同，如订立租赁合同，或者订立雇用合同，并且由此设定债权人的权利和义务;可以与银行建立营业关系，并设置银行账户等等。以前之通说认为，民事合伙不具有土地登记能力，即非是以民事合伙之称谓登记于土地登记簿，而是以民事合伙之合伙人的身份进行登记。德国最高法院当前已经承认民事合伙具有土地登记能力，故合伙合同中所规定之民事合伙的称谓，可以登记于土地登记簿。民事合伙担任公司股东的能力，以及民事合伙协助设立公司的能力，在最高法院的裁判中长时间以来即已经得到承认。民事合伙也可以成为另外一个民事合伙的合伙人;立法者甚至明确规定，民事合伙可以成为有限合伙中的有限合伙人。至于民事合伙是否具有担任普通合伙之普通合伙人的能力，以及担任有限合伙之普通合伙人的能力，最高法院尚未作出裁判，但同样应当作出此种评价和认定。

代表和责任的法律问题及学理关联，在民事合伙法上一直是争议较多的问题，争议的焦点主要是，在合同义务和法定义务的情形，合伙债务与合伙人债务之间的关系和发生要件问题。依现代的、以民事合伙具有权利能力为出发点的共同共有关系学说，上述问题尖锐化在于应当优先适用双重义务理论，还是应当优先适用以商法典普通合伙为模式的从属性理论。这是因为，在承认民事合伙具有权利能力的情况下，必须区分两个责任主体：一是民事合伙本身;二是民事合伙的合伙人。而对于后者，也就是合伙人缘何应当对民事合伙的债务承担责任，尤其需要给予特别的解释和说明。依照双重义务学说（Doppelverpflichtungslehre），对于通过法律行为设定的债务，也就是对于意定的债务，为民事合伙开展活动的事务执行人，典型地表现为民事合伙的代表人和民事合伙之合伙人的代表人，由此决定，其行为一方面使民事合伙负担义务，另外一方面使合伙人负担义务。采用一个主题词语表述就是：“一个法律行为，双重的义务负担”。但在合伙人缘何亦需要对合伙之法定债务承担人身责任的问题上，该理论无能为力。而从属性理论（Akzessoriettstheorie）则类推适用商法典关于普通合伙的规制模式，认为对于民事合伙的债务，合伙人承担原则上不受限制的从属性责任，至于合伙债务系基于法律行为之基础，还是基于法律上的基础，在所不问。如此，双重义务理论对民事合伙债务所做的特征性区分，即区分依法律行为设定的债务与法定的债务，已经陈旧和过时，不再能够经受得住学理的严格审查。从属性理论现在已经发展成为通说，并且已经为德国最高法院所接受。最高法院在2001年的原则性裁判中，虽未明确地表示采纳从属性理论，而是十分谨慎地将此举表述为“在合伙人对合伙的债务负个人责任的限度之内，合伙责任与合伙人责任之间的关系，相当于普通合伙方面所适用之从属性的合伙人责任”，但其内容即为从属性理论，当无疑问。

采用从属性理论，在合伙人的责任方面，主要意味着下述方面的内容：一是法定债务的责任问题。在此情况下，不问债务的发生原因，合伙人不仅对民事合伙之合同债务负责任，而且对民事合伙之法定债务负责任。二是原债务的责任问题：即对于自己在加入民事合伙之前已经成立的合伙债务，入伙人是否也应当承担责任。虽然从体系的维度出发，采用从属性理论应当采取类推适用的立场，但直至2003年，最高法院始对此作出表态，即最终采取类推适用商法典规制模式的肯定立场，从而终结了这一长时间的争执，同时对在此之前已经加入合伙的合伙人，提供信赖保护。三是实行责任限制的问题：依最高法院的立场，对于依法律行为设定的债务，也就是对于意定的债务，合伙人的个人责任可以通过与债权人订立相应协议的办法，予以排除，以此将责任限定于合伙财产;而仅是在合伙合同中规定责任排除者，尚不为已足。四是对代表权实行限制的问题：在执行事务之合伙人的代表权问题上，是否应当类推适用商法典之规制模式，也就是是否应当采取商事合伙所适用的、合伙机关之代表权不受限制并且不得加以限制的法律原则，尚未终结性地得以澄清和解决。倘若准许对民事合伙机关的代表权施加限制，则合伙人就会尝试以此为手段限定自己的人身责任。但尽管如此，学界通说仍然拒绝类推适用，而以其他的方式对代表权的限制做出应对，如对代表权之限制实行内容上的控制。

三、德国最高法院民事合伙造法的评价

（一）工具性与实质性类推适用的区分

德国最高法院于本世纪初在民事合伙方面的造法，毫无疑问属于《德国民法典》生效以来最引人注目的重大造法事件，而且在合伙法专业文献中赢得了赞同。然则另外一方面，人们忽略了一个方法论上的重大问题，这就是：最高法院的此项造法是否属于成功的造法，又或者已经超出了合法的界限而成为不法的裁判？回答这一问题，需要以现行法为视角，对最高法院造法的妥适性作出探讨。

按照最高法院的创造性裁判，民法典中的合伙法应当以商法典中的普通合伙法为取向，也就是将民事合伙置于与普通合伙基本相同的地位。此举使普通合伙法的基础规范丧失其意义，这是因为按照基础规范的要求，成立普通合伙必须满足下述条件，即合伙的目的必须指向商事营利事业的经营，而民事合伙在定义上不经营商事营利事业。普通合伙法为小营利事业经营者、农场主和财产管理者提供的、在商事合伙方面的选择权，即可以以民事合伙的形式继续存在，或者通过登记进入到商事合伙的行列，不复存在。在最高法院判例的框架下，小营利事业经营者、农场主和财产管理者如想享受责任上的优遇，则仅能够快速地将自己转换成为有限合伙，否则的话，就将被作为普通合伙来对待，从而适用商法典中的普通合伙法规范。虽然此举会带来名誉和信誉上的巨大利益，但对于当事人自身而言，终究是丧失了一个至为重要的选择可能性，更何况可以实现责任优遇的有限合伙，事实上构成当事人的一个重要选择。适用于自由职业者的特殊普通合伙虽然自身亦以商法典中的普通合伙法为取向，但其在责任法上设置有责任优遇制度：即仅负责执行委托事务的合伙人，始对职业上的错误负责任，而其他的合伙人并不对此承担任何责任。这是立法者在民事合伙的形态之外，为自由职业者提供的另外一个选择可能性。而在民事合伙趋同于普通合伙的情况下，自由职业者这一职业群体甚至会受到歧视待遇，因为其在定义上不构成营利事业经营，故不享有实行责任优遇之有限合伙的选择权。如此，相较于所有其他的群体而言，特别是相较于商人而言，自由职业者被置于一个比较不利的地位，而且是一个无法予以正当化的不利地位。采取反面推论，上文论述表明，不能够将商法典中的普通合伙规制模式，径行地转移适用于民法典中的合伙，以此暴力地实现合伙制度的大一统规制。

最高法院造法必须满足一定的条件，否则即构成不法裁判形态的不法造法。从客观—目的的视角考察，商法典中的普通合伙法，无论在代表权方面，还是在责任方面，都具有严格化的特点，正是此项特点使其区别于民法典中的民事合伙。当初商法典的制定者持有同样的立场，其甚至不允许小商人自愿地选择普通合伙的形态，因为“使商法上的合伙形态为任何人可及，也就是亦为小营利事业经营者所及，并且通过对合伙债务实行共同责任的严格原则、通过各个合伙人均享有无限制代表权的严格原则、以及通过为普通合伙的参见者设定其他商人义务的严格原则，使这些人受到拘束，并非理性之举”。如此，最高法院将商法典中的普通合伙法规范类推适用于民法典中的民事合伙，不仅违背体系的要求，而且不符合法律本身的价值判断。

这就提出了最高法院造法的正当性问题，即：在承认民事合伙具有权利能力的前提条件之下，是否还需要在此基础之上使民事合伙法趋同于普通合伙法，也就是将民事合伙置于普通合伙法的拘束之下。为回答此项问题，需要区分代表权模式和责任模式两个不同的层面。最高法院承认民事合伙具有权利能力，其实质性考量理由在于：在法律上将合伙财产与合伙人的私人财产区别开来;克服合伙存在的成员变更问题，以此保障继续性债务关系的不间断存续;合理解决民事合伙向普通合伙或者向公司进行组织变更、以及进行相反方向的组织变更所面临的同一性问题。据此，在代表权方面，原则上可以维持民法典中的民事合伙规范，而无须作出任何变动：即继续维持全体合伙人共同执行事务的原则和与之相对应的共同代表权原则，以及继续维持规范的任意性，以此保持与商法典普通合伙的不同。也就是在代表权方面，不存在将民事合伙的外部关系法趋同于商法典普通合伙法的需要;民法典中的代表权法，即为已足。

在责任制度方面，并且是在承认民事合伙具有权利能力的情况下，缘何合伙人需要承担人身责任？回答这一问题需要建立一个思考上的连接桥梁，因为承认民事合伙具有权利能力，仅意味着民事合伙具有消极的资格，而不具有积极的资格，由此决定合伙人尚不能够负担人身责任。这一连接桥梁就是将商法典中的普通合伙责任制度类推适用于民事合伙，也就是通过适用从属性的理论建构来补充民事合伙的权利能力认定。此项适用虽然不构成承认权利能力的必然结果，但无疑构成承认权利能力的一个有机产物。由此亦得出类推适用从属性理论建构的界限：作为法律技术和学理上的统合手段，类推适用仅应当具有工具性功能（instrumentelle Funktion），即其仅是在法律技术上和在学理上，将那些即使没有类推适用同样具有正当性理由的结果统合到了一起，以此实现这些结果与承认权利能力之间的有机关联，仅此而已;而超出此一范围，将从属性思想亦应用于如不适用商法典中的普通合伙责任制度即不能够达到的结果之上，也就是赋予类推适用以实质性功能（substantielle Funktion），那么这不仅会铸成概念法学上的严重谬误，而且也会因为逾越造法界限，进一步酿成违背现行法的不法裁判。

上述分析表明，以承认民事合伙具有权利能力为契机，进而不仅区分地适用商法典中的普通合伙代表权制度和责任制度，对于各个问题的解决并不具有信服力。妥适的做法应当表现为：就好像民事合伙未被承认具有权利能力那样，其合伙人的地位既不能够被优化，也不能够被恶化。

本着私法自治的原则，民事合伙的合伙人通过限定代表权，可以将自己所承担的责任限定于一定的财产，具体就是限定于合伙财产。如一个企业者授权自己的一个工作人员实施一定的行为，同时表明自己仅以企业的财产负责此项行为的履行，那么所做出的限定不仅在内部关系上发生效力，而且原则上在与第三人之间的外部关系上，亦发生效力。这是因为在外部授权的情形，已经将限定条件告知于第三人;而在内部授权的情形，第三人只能够按照所限定的条件订立合同，否则将无从缔约。如此，最高法院认为在民事合伙中所做出的此种限制对于第三人不具有效力的观点，殊不妥适。对于代表权的限定，需要借助于格式条款法上的禁止规避规则进行内容上的控制，也就是应当将代表权的限制置于格式条款法的制约之下。虽然从法律技术和学理视角看待，仅需要对列入合同之内的责任限制做出控制，因为只有此种责任限制系在缔约之际向第三人提出，但如此一来，必将产生下述的消极结果：即与第三人所订立的合同因欠缺代表权而不发生效力，合伙人的合同责任不复存在，以至于第三人不能够向合伙人主张合同上的请求权。作为内容控制的范式，不适用商法典中的普通合伙责任规范，而是适用民法典中的连带债务规范，即原则上应当由全体合伙人承担连带责任;这是因为在不承认民事合伙具有权利能力的情形，商法典中的普通合伙责任规范不具有适用余地，故其类推适用并非仅是具有工具性的功能，而是具有引起不法裁判的实质性功能。此举不仅在方法论上具有正确性，而且还为民事合伙和普通合伙这两项制度保留了各自的存在和区别空间。

对于不当得利的请求权，在不承认民事合伙具有权利能力的情况下，以涉及给付不当得利为限，无法律原因之给付的受领人，也就是给付不当得利的债务人，仅能够为合伙人自己;如此，合伙人原则上都负担无限制的人身责任。而在肯定民事合伙具有权利能力的情形，此项责任建构不再适用，因为在此情形，给付系向民事合伙进行，其因之成为给付不当得利请求权的债务人。由此产生的合伙人责任方面的漏洞，需要通过类推适用商法典中的普通合伙规范予以填补，这是因为类推适用在此仅具有工具的性质，而非具有实质性的功能。在侵害权益之不当得利的情形，情况原则上亦为如此。在民事合伙具有权利能力的情形，不当得利的债务人仅为民事合伙，因为只是在民事合伙的人身上，而不是在合伙人的人身上，具备直接财产移动的要件。在侵权债务方面，法律情况与之完全不同：即适用商法典中的普通合伙责任规范，欠缺工具性类推适用的要件。这是因为如否定民事合伙的权利能力，则在此情形之下，根本不存在让一个合伙人以自己的财产为其他合伙人的侵权行为承担人身责任的可能性：反推企业者对事务辅助人的责任，以及反推债务人对履行辅助人的责任，均可以得出这一结论。当然，在承认民事合伙具有权利能力的情况下，如将对其他合伙人的侵权责任归属于合伙，也就是适用所谓的机关责任，从而适用商法典中的普通合伙责任，则可以使此一问题获得解决，而且是简便的解决。但这已经步入概念法学的泥潭，而这正是我们所要避免的。由于不存在必要的目的性理由，故同样不能够作出实质性的类推适用，因为其需要更高程度上的确信力论证。最高法院在这一问题上持完全相反的立场，即以类推适用机关责任为中间环节，再行类推适用商法典中的普通合伙责任，构成不法裁判，其不为现行法所准许。

最高法院在裁判中认为，商法典中普通合伙的入伙人责任，同样可以类推适用于民事合伙。这意味着：如果有谁加入到一个民事合伙之内，则其对于在自己加入之前所成立的全部债务负责任，至于其是否知情，在所不问。此项裁判违背现行法的要求，构成不法裁判，因为作为民事合伙具有权利能力的一个结果性事务，此项类推适用无论如何都不能够得到正当化论证;实行实质性类推适用的深层次理由，更加不具备。

（二）法院成功造法的标志

法院造法必须满足一定的条件，该一定的条件就是在现行法上存在造法的需要。成功的造法必须能够满足现行法的整体体系的要求，并且能够在学理上顺利无阻碍地契合到现行法的体系之内。不成功的造法不仅不具备这样的特点，甚至恰恰相反，使现行法的体系遭受破坏，使现行法中的制度发生畸形变动。赋予民事合伙以权利能力，主旨在于使继续性债务关系的存续不受成员变更的妨碍。由于当初的民法典之父们并没有作出这样的安排，这就要求对商法典中的一些制度作出类推适用，将其相应地适用于民事合伙，以此解决因承认权利能力所产生出来的规制漏洞。但若借助于此项契机，将商法典中的普通合伙规制模式，包括代表权规制模式和责任规制模式，全面地转移适用于民法典中的合伙，也就是本文所称的民事合伙，那么此举已经超出了原初的造法动机所要求的范围，逾越了所准许的造法界限，构成不法裁判。这使民事合伙与普通合伙之间的制度差别消失殆尽，事实上已经宣告民事合伙之作为独立法律制度的寿终正寝。此种结果不符合三权分立的原则，因为其违背了法律之作为法律优越于司法裁判的根本原则。事实上，暴力地将全部的非商人民事合伙捆绑在一起，具体就是将临时民事合伙、小营利事业经营者民事合伙、农场主民事合伙乃至自由职业者民事合伙捆绑在一起，并且将其放置到“普洛克路斯忒斯之床”上，这是对现行法的最大程度的蔑视和不尊重！

Creation of Law on Civil Partnerships by German Supreme Court and the Assessment

DU Jing-lin

Abstract：German Supreme Court has recognized the capacity of rights exercised by civil partnership thus to analogize general commercial partnership in German Commercial Code into the partnership regulated in German Civil Code and has virtually erased the differences thereof. However the two systems differ in levels of strictness in aspects of literal meaning and system evolvement， which become the limit for creation of law by the Supreme Court. In the agency system， since rules on civil partnerships are appropriate， there is no room for creation of law. While with regard to personal liabilities of partners， it is required to create laws to fill the legal loophole caused by recognizing the capacity of rights of civil partnership. But this analogy is of instrumental feature rather than substantial feature. Partners can limit the power of agency and restrain the liability scope to the partnership assets but should resort to norms forbidding evasion regulated by rules on standard form contracts to control the content of civil partnerships. Under the condition of recognition， the civil partnership rather than the partners should be the debtor for claims of unjust enrichment. The tort liabilities which would be assumed by the civil partnership shall not become the partners personal unlimited liability and there is no purpose basis for substantive analogy. The partner shall not assume liabilities occurred prior to joining the partnership and there is also no justifiable reason for application of analogy.

Key words：creation of lawcivil partnershipcapacity of rightsapplication of analogy