法治思维探析

吕世伦+金若山

摘要：党中央和习近平总书记连续发出关于“法治思维”的倡导，把改革开放以来法制（治）建设成就在精神层面上予以升华，是治国理政的人治思维向法治思维转换的重大历史性标志。解析“自然（理性）主义”、“分析实证主义”、“社会实证主义”等几个现代主流法治思维模式，及总结中国社会实践的经验，对于深入全面理解和把握法治思维不可或缺。法治思维的结构，包括法治认知的前提要素、恪守现行法律的核心要素、定位“民间规范”的补充要素。法治方式是法治思维见诸法律实践的媒介与途径，它以是否需要和可能借助法律手段解决特定事件或案件为前提。法治方式运用中应严格贯彻实体法律和遵循正当程序，并尊重道德及“民间规范”，以实现社会公平正义。法治思维需要采取科学的方法，主要是：其一为辩证法，从发展、联系、矛盾、全面的视角进行法律考量;其二为形式逻辑方法，符合排他性的法律理由、必然性的法律三段论、融贯性的系列法律决断的要求。法治思维是两种方法紧密结合的整体思维。

关键词：法治思维法治方式法治思维方法

中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）01-0005-14

一、法治思维的概念与意义

（一）法治思维的概念

“法治思维”这一特定术语，自有其原生的内涵与所指，也有特定的时代意义。为了深刻地把握该术语，有必要先考察一下它形成和发展的沿革。2010年，国务院印发《关于加强法治政府建设的意见》，首次提出“行政机关工作人员特别是领导干部要带头学法、尊法、守法、用法，牢固树立以依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导为基本内容的社会主义法治理念，自觉养成依法办事的习惯，切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力”。①2012年，党的十八大报告进一步指出，“要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力”。②同年底，在首都各界纪念现行宪法施行三十周年大会上，习近平总书记再次强调，“各级领导干部要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力，努力推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境，在法治轨道上推动各项工作”。③2013年，中共中央政治局就全面推进依法治国进行第四次集体学习，习近平又一次谈到，“各级领导机关和领导干部要提高运用法治思维和法治方式的能力，努力以法治凝聚改革共识、规范发展行为、促进矛盾化解、保障社会和谐”。④其后召开的中国共产党十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》也提到，“坚持依法治理，加强法治保障，运用法治思维和法治方式化解社会矛盾”。⑤

虽然“法治思维”出现的场合各不相同，但综合中央及其领导人这些表述，我们大体上能够清晰地解读出“法治思维”的内涵和目标指向。由于“法治”是治国理政的基本方式，因此吃透“法治思维”并做到融会贯通，对“发展黄金期”和“矛盾凸显期”的中国社会来说意义重大。法治思维的精髓即根据法治理念，对“依照法律进行治理”问题的系统思考。在应然意义上，法治思维的主体是全国公民，但最主要的是领导干部。领导干部在思考问题、作出决策、应对和解决现实社会关系的矛盾时，要善于从法律的角度进行审视。他们在执政与行政过程中要能自觉地以法律做依据，懂得领导的权威低于法律的权威，领导的命令低于法律的命令;法律的标准高于任何其他的标准，不准重复以往那种以“经济发展”、“统一思想”、“社会大局”等名义，而将法律置之不顾;相反，政治、经济、社会的一切重要因素都需要上升为法律，才算“师出有名”。

（二）法治思维的目标

根据中央相关文件和习近平总书记一系列重要讲话的精神，法治思维的目标主要是深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定。（1）法治思维的运用将有助于改革的深化，并使一切改革的成果都能借助法律的形式予以巩固。比如，党的十八届三中全会提出的改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度。⑥本来司法机关的体制设置及其管理机制是宪法明确规定的，因此对司法机关的体制机制改革只有通过修改宪法才能名正言顺地进行，否则就有可能招致违宪的危险。质言之，应遵循法治思维，经过对改革的合法性审视之后，先行对宪法进行修改。习近平强调：“凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和推动作用，加强对相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革。”⑦从某种角度上说，改革本身就是“变法改制”，只有在改革中意识到变法，在变法中推动改革，改革才能得到法律的保障，变法才会有清晰的方向。（2）法治思维在发展方面起着至关重要的作用。社会的发展只有在法治的轨道上才能稳步地前进。假如忽视法治，不运用法治思维，那么发展就好像脱缰的野马，随时可能走向发展的反面，“人民公社”的兴衰就是一个活生生的例子。再者，发展是硬道理，为了不使发展的成果得而复失，就需要不间断地发挥法律的指引与维护功能;社会越是发展，就越需要法律提供配套的保障。（3）法治思维是化解社会矛盾和稳定社会秩序的必需。社会主义的发展是“让一部分人靠辛勤劳动先富裕起来，然后先富带后富，最终实现共同富裕”。⑧当前部分人已经富起来，而社会共同富裕尚未成为现实。此际，欲使人们在贫富不均的社会中感受到公平正义，以及使社会在收入悬殊条件下持续发展，这只能诉诸法律的制度正义，以体现人民共同意志的“法治”凝聚人心。目前，我国正处于动荡因素交错与利益关系纠缠的矛盾多发期。平等主体间的产权纠纷、合同纠纷、家庭纠纷，公权力与私权利间的拆迁纠纷、信访、城管侵权，以及社会中不平等的私人主体间的医患纠纷、劳资纠纷、消费纠纷等等矛盾，无不要求领导干部严格从法律上进行公平而有效的考量与处理，并重视将法院作为最终的裁决机关。又比如农民工问题，这是“来自下面”的影响社会稳定的主要因素之一，同样需要用法律进行规范，使农民工的利益获得切实的保障。还有官员的执政、行政与廉政问题。如何真正做到“把权力关在制度的笼子里”，这是“来自上面”的影响社会稳定与否的重要因素。特别是廉政，直接关涉民心的向背，对此没有强有力的法律进行规范与控制，是绝对不能实现的。在改革开放之初，邓小平就曾果断地指出 “稳定压倒一切”，在全面深化改革时期，该命题显得尤为重要。突出稳定的目的正在于改革与发展更顺利地进行，社会国家更加强盛。但是在维护稳定的方式上不能靠简单的强制或赤裸裸的权力压制，而应该运用法治思维，通过讲法讲理来解决。

（三）从人治思维到法治思维的转换

新中国成立初期，由于战争形成的革命思维惯性使然，加之中国传统的人治思维根深蒂固，同西方意识形态的尖锐对立，导致党和国家领导人在治国理政方面以政治挂帅，阶级斗争为纲，站队分立场，无休止的“运动”为手段。其结果，导致国家的头三十年、尤其是文化大革命的十年，政治、经济、社会、文化等方面的建设无法正常地进行，甚至遭受许多不应有的损伤。在法律方面更为突显。新中国的法律制度建设几乎是从零开始，而且步伐极其缓慢，重要的法律文件屈指可数（代表性的仅有《宪法》和《婚姻法》）;法治思维的形成亦乏善可陈，片面强调“法律要为政治服务”，“政策是法律的灵魂”，⑨甚至党和国家顶层领导人公开表示要“人治”不要“法治”，说“不能靠法律治多数人” 。⑩在此种情况下，可想而知，新中国早期的法律制度建设与法治思维的形成，都受到了极大的阻碍和贬抑。

“文革”的惨痛教训，让党、国家和全国人民痛定思痛，认识到这样的胡作非为与国家缺乏法律制度，尤其是与领导人不讲法律，没有法治思维有紧密的关系。所以，邓小平同志在主持中央工作伊始便反复强调要建设社会主义民主法制，提出著名的十六字方针：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。并且采取一系列的实际措施，包括设立中央顾问委员会等过渡性机构，废除领导职务的终身制，在中国的法治进程中起到关键性的转折作用。不妨说，中国的法制建设正是从十一届三中全会开始的。上世纪70年代末至90年代中叶，中国迈入法律制度建设的高峰期，许多重要的法律文件都是在这个时期制定的，其中具有代表性的包括《民法通则》、《民事诉讼法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》等基本法律，最为重要的是1982年制定的《宪法》。法制建设的目标是要实现在国家生活与公民生活的重要方面都要有法可依;通过法律的方式赋予公民以应有的权利，并开拓相应的法律救济渠道;同时国家的民主政治生活也应该有牢固的法律铺垫。当然，强化法制建设并非借助严密的“法网”，使公民动辄得咎和公权力无限膨胀，重复古代法家倡导的社会生活的方方面面“皆有法式”、“一断于法”。法制建设的精到之处是在需要有法律进行规范的领域，即时地制定法律;无需由法律规范的领域，坚决不用立法权去无端干涉。法律制度“疏密得当”能够使法律与国家社会达到一种平衡的状态——传统的“法网恢恢，疏而不漏”应作这样界定。因此，在“社会主义法律体系”形成的情况下，如何完善和实现它是法制建设面临的重要课题。但不论如何，从法律制度的贫瘠到法律体系的基本形成，这已经是法治思维取代人治思维的一个阶段性的显著标志。

1997年党的十五大明确提出“建设社会主义法治国家”，1999年进而将其载入《宪法》。继之，中央又提出“社会主义法治理念”，“法治”得到从制度到精神的升华。法学（律）界普遍热衷把“法治”与“法制”作比较，认为中央在正式文件用语中将“法制”改为“法治”是一种历史性的进步。法制是静态的制度，而法治则是动态的制度即依照法律与制度办事。一个国家有法制甚至较完备的法制却不一定有法治，而有法治则意味着一定有法制，因为法制是法治的前提条件。由此可知，将“法制”与“法治”绝然对立起来的观点是错误的。如果说“法治”的提出是现代国家“法制”发展的必然趋向，那么“法治”国家的提出是对“法制”的全面实践化。无论“法治”还是“法制”，都是“法治思维”的对象。如同前述，与“法治思维”针锋相对的是“人治思维”。在“法治思维”引导下的“法制”，是为了抑制“人治”，即通过法律制度的建立，使得领导干部不敢甚至不能再“无法无天”，杜绝“长官”的恣意妄断。与此相应，在“法治思维”引导下的“法治”，则是从根本上替代“人治”，即用“法律的权威性”来替代人治中“领导的权威性”，用“法律的公正性”来替代“领导的不可错性”。亚里士多德认为，法治是“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。从亚里士多德的话中，不仅可以看出法治包括形式法治（遵守法律）与实质法治（良法之治）两个要素，还可以看出法治需要的前提要素是“已经成立的法律”（法制的存在）。由此可见，完善法制、实现法治（包括形式法治与实质法治）是“法治思维”不断进展与提高的过程。中央要求“提高领导干部的法治思维”，既是对改革开放以来法制建设、法治建设的一种肯定，也是对已有成果的一种继承与弘扬，意义深远。

二、法治思维的模式与结构

法治、法治思维在当下的中国被提出来并深得热烈的拥护，自有其明显的现实根据以及深刻的社会背景。法治思维的运用是对领导干部的一种迫切要求，也是深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的亟需。在驱逐人治的黑暗时，我们迎来法治的曙光。祛除人治思维，自觉运用法治思维，必将加快推进法治中国的建设。如何更好地运用法治思维，取决于如何更准确地了解法治思维。因此，有必要对法治思维、尤其是现代法治思维，给予充分的关照，把握它的现状和来龙去脉，这样才能达致情感上的亲和与理智上的接纳。

（一）现代法治思维的主要模式

第一，自然（理性）主义的法治思维模式。17—18世纪启蒙思想家以降，该模式的法治思维都具有很大的影响力。比如孟德斯鸠的理论曾远渡重洋成为美国三权分立政治体制指导思想，“尤其是他的分权观念在决定美国总统的权限中起到了关键的作用”;而卢梭的“社会契约论”更是催生了法国大革命，甚至可以说“这场革命，导师是卢梭”，雅各宾派罗伯斯庇尔等革命党人是其忠实的信徒。《世界人权宣言》等国际性文件的制定，与此种自然（理性）主义的法治思维也有密切的联系。该法治思维强调正义、善法的实质理性是法治的价值基础，凡有关法律的事均应以这种理性为判断准则。他们普遍认为，在实证的人定法之上还存在更高级的“自然法”，人定法的正义与否、良善与否都应接受自然法的审查与评价，并且认为人定法必须根据“自然法”来制定。该思维模式采用的方法主要是演绎方法，即一切国家法律规定（实证法）都应当从一个至高的价值法则（自然法）前提推演出来;一切对行为的违法性判断也应当以实证法为依据，并且最终都有自然法的根据。例如“不要杀人”这一针对行为的规范要求，其成立的理由不仅仅在于有国家刑事法律的惩罚性规定（比如我国《刑法》第232条故意杀人罪的规定），更在于“人性本质的要求”，因为“最原始、最一般的人性目的是求生——作为人而存在”。

该法治思维模式在法的效力问题上主张，自然法的效力高于实证法的效力。其中有的自然法学家认为，只有实证法符合自然法的要求，公民才有服从的义务;实证法一旦背离了自然法，公民便有不服从的权利。也正是基于此，才导致了启蒙时期资产阶级革命。革命者们往往都是喊着自然法的口号，号召推翻现行的黑暗统治，重建人间的实证法秩序。但大多自然法学家都倾向于实证法治主义，并不提倡自然法直接具有实证法效力。这一方面是因为，很多自然法则都已经转化为实证的人定法，以法律规则或者法律原则的形式制定在法律文本当中。因此，在法律的运用过程中，实证法不仅包含有自然法所宣扬的价值，而且比自然法更明确、更可操作，所以往往被优先适用。另一方面是因为，实证法的详细程度远大于自然法，例如自然法中可以推出物权甚至所有权的正当性，但是必然不能推出物权的变动应采用“有效合意=物权变动”（法国的意思主义模式），或是“有效债权行为+物权行为+登记/交付=物权变动”（德国的物权形式主义模式），或是“有效债权行为+登记/交付=物权变动”（奥地利的债权形式主义模式）。这意思就是自然法大多属于评判实证法律良与恶的标尺，顶多是弥补实证法漏洞。法官在适用法律时，只有出现规则冲突或者规则空白时，才求助于自然法进行必要的“价值判断”。可以说，自然法学派的价值观是正义与良善，其法治思维是突出法治的“正当性”或“合理性”。

第二，分析实证主义的法治思维模式。该模式的思想家的特征是采取实证法律规范的分析方法。例如霍菲尔德就对法律领域常用的“权利”一词进行了仔细的分析，认为人们往往在含糊不定的意义上使用的“权利”一词至少有“请求权”、“特权”、“权力”、“豁免”四种涵义，而他本人主张狭义上的“权利”仅指“请求权”。这种法律规范的分析取向，排除了任何价值与个人主观信念，只对法律规范或法律概念进行清晰的界定与把握，有利于法学作为一门科学（规范科学）的形成，亦有利于法治作为社会治理方式的形成。分析实证学派的思想家把实证的法律或法律规范作为法治的唯一准则。奥斯丁明确提出“法律就是主权者的命令”。他将法分为神法（the divine laws）或上帝法（the laws of God）、实证法（Positive laws）、实证道德（positive morality）、隐喻或比喻的法（laws metaphorical or figurative）四类，但很显然，他主要关注的对象只是“实证法”。哈特则更是明确地提出，法律是由初级规则（primary rules）和次级规则（secondary rules）组成的体系，只有经过次级规则中的承认规则（rule of recognition），一项规则才能成为法律上的规则。

分析实证主义主张，唯实证的法律才是法学家真正需要考察研究的对象，排斥一切法律规范之外的价值及价值性的规则，理由是这些抽象东西是难以把握的。并且认为，即或大家都承认法律的最高价值是正义，可正义本身却长着一张普洛透斯似的脸，让人捉摸不透;更谈不上拿所谓的“正义”去判断一个国家的法律是邪恶的（违背良善的自然法）还是良善的，进而对该国的法律进行“判决”。凯尔森在面对资本主义指责共产主义的法律邪恶时，就明确地说过：“正义就是指‘合法性（legality）……是与任何实在法律秩序相一致并为它所要求，且不论这是资本主义的或共产主义的、民主的或专制的实在法律秩序。”倡导这种超越一切意识形态与价值的法律，无非是论证法律的“价值无涉”，同时也欲表达其法治理念的一个重要面向，也就是“法律至上主义”。尽管法律至上主义有它明显的片面性，但却有利于人们法律权威性意识的养成。一旦法律在公民心目中获得了权威的认同，那么公民就可能将这种法律当作“教义”，衷心与忠诚地加以遵循。由此可以看出，分析实证法学的法治思维是突出法治的“合法性”。

第三，社会实证主义的法治思维模式。该模式的法治思维是从社会实证的立场出发来经验地观察法律的运行。不同于自然法学和分析实证法学，社会实证法学更多的是从社会（事实）的视角来思考与看待法律。霍姆斯大法官的名言“法律的生命不在于逻辑，而在于经验” ，可以看成是社会实证法学的一种宣言。他认为，要更好地了解法律，应该要以“坏人的眼光”来看待法律，因为法律仅是对法官作出判决的一种预测而已。他反对的就是像兰代尔（Langdell）那种过分强调判例法的法律教条主义。社会实证法学普遍怀疑法官是完全根据法律而作出案件的判决，相信影响法官作出判决的因素是多种多样的。卡多佐法官指出，法官在司法过程中，除了遵循先例的规则外，还应该动用“他的哲学、他的逻辑、他的类比、他的历史、他的习惯、他的是非感”等等一切因素。而弗兰克等激进主义者更声言，法官的判决是“刺激+个性”的结果，而非“法律规范+案件事实”的三段论结果。另外，除了考察法官的判决过程之外，社会实证法学也十分关注在司法过程中其余法外因素的影响。庞德对法律提出“书本上的法”与“行动中的法”的二分结构，旨在强调包括法官在内的一切诉讼过程中的参与人，并分析抽象的法律规则法律规范等“书本上的法”与诉讼中参与人的实际行为等“行动中的法”的异同。布莱克的纯粹法社会学更深入地考察一般意义上社会冲突处理的基本形式（不再局限于司法诉讼审判），认为“不同的社会场域皆有其自身的冲突处理模式，冲突处理就如同社会生活本身那样易变”。埃利希提出的“活法”则要表明“法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身”。这是一种从国家法律观到社会法律观的转变，将法律的研究拓展到生活的方方面面;与其说法律是立法、执法、司法等国家制度，不如说它是被融化在社会生活里面的人们习以为常的活生生的风俗习惯。

社会实证法学之所以如此强调“行动中的法”、“活法”，并非是因为他们真的不要法律规范，只是认为法律要尊重并不断适应社会的发展，主张必要的法律改革。因为社会的需要才产生法律，而反过来法律也是作为社会控制的手段或工具而存在的。若在法律与发展中的社会脱钩的情况下仍强行适用法律的话，必定导致法律对社会关系的粗鲁干涉，得不偿失。因此，法律规范的制定与适用不能仅凭逻辑在死板的法律框框内部打转转，从规则到规则，从概念到概念，而应该着重关注法律的目的——“社会的需要”。因此该派偏向于采取调查研究、田野考察等归纳法，塑造自己的法治思维。主张从社会现实、尤其是从社会利益关系出发来运转法律（利益关系或权利关系是法律的核心问题），强调风俗习惯、道德、特别是判例等构成的“活法”的意义，反对法律实证主义推行的那种把“过时”的“书本上的法”当作唯一的法律。所以，社会实证法学突出法治的“合目的性”。