无异议管辖制度研究——兼评《民事诉讼法》之应诉答辩管辖制度

许尚豪

（中国人民大学 法学院，北京 100872）

【学术视点】

无异议管辖制度研究
——兼评《民事诉讼法》之应诉答辩管辖制度

许尚豪

（中国人民大学 法学院，北京 100872）

对法院未发现且当事人未提出管辖异议的隐性管辖错误案件，我国现有立法是通过应诉答辩管辖制度来解决的。但由于管辖异议期间在时间上具有确定性，而应诉、答辩的内涵及期间则具有不确定性，两者之间不能无缝衔接，法院管辖权在成立应诉答辩管辖之前处于事实上的不确定状态，影响了已进行程序的正当性与安定性。鉴于此，立法应当更进一步，直接设立无异议管辖制度，明确规定法院在未发现管辖错误且当事人未依法提出管辖异议的情况下，法院即取得案件的管辖权，变隐性管辖错误为诉讼程序上的合法、正当管辖。

管辖错误；无异议管辖；应诉管辖；应诉答辩管辖

管辖权是法院审理案件的前提，禁止没有管辖权的法院作出实体裁判的原则没有例外，*参见[德]罗森贝克：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2004年版第175页。不论何种情形下，法院误认或忽略了“不具备管辖权”之事实，进而做出本案判决的行为，均构成违法。*参见[日]新幸堂司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第69页。但是，受制于认知能力、审查时限及证据资料等限制，法院可能会受理一些本没有管辖权的案件，如果当事人亦因种种原因未提出管辖异议，那么，在实定法规则标准下的管辖错误，就隐藏在程序之中，致使诉讼程序带病运行。这种隐性管辖错误一旦暴露，法院对案件的审理即因无管辖权而失去正当性，案件本身亦不得不随着管辖错误的纠正而面临回归程序起点的危险，造成程序的极大浪费及不安定。为解决此难题，我国《民事诉讼法》第127条规定了应诉答辩管辖：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权”，但此项规定在确定管辖异议的时间点与成立应诉答辩的时间点之间留有空白，在成立应诉答辩管辖之前的法院管辖权仍然处于不确定状态，并不能彻底解决隐性管辖错误的难题。笔者认为，立法应当更进一步，直接设立无异议管辖制度，明确规定法院在未发现管辖错误且当事人未依法提出管辖异议的情况下，法院即便在现行法律规则上无管辖权，亦取得案件的管辖权，变隐性管辖错误为诉讼程序上的合法、正当管辖。

一、无异议管辖制度的逻辑基础及程序理性

无异议管辖制度之所以具有生存空间，主要有二个原因：第一，存在着不可避免的隐性管辖错误，这是无异议管辖制度存在的逻辑基础；第二，隐性管辖错误有合法化、正当化的必要，且无异议管辖制度是变隐性管辖错误为正当合法管辖的现实理性选择。

（一）隐性管辖错误的不可避免性

所谓隐性管辖错误，是指根据现行的法律规则，法院对案件并没有管辖权，但在立案审查过程中，法院未发现管辖错误，当事人亦未提出管辖异议，诉讼程序按照有管辖权的情形得以开展。从逻辑上讲，隐性管辖错误最终均表现为显性错误，否则，一直处于隐蔽状态下隐性管辖错误，就不能进入人们的视野而被发现，亦无法在现实状态下谈论管辖的正确与错误了。但从理论上讲，隐性错误无论是否被人们所发现，都是客观存在的。

1、法院审查的有限性。从极端意义上讲，任何一个管辖错误的存在，都与法院的审查不当有关。但是，应当看到，是否具有管辖权是案件进入法院的关口，法院不可能对此进行无限审查：首先，审查管辖权有时间限制，不能在此环节耗费过多的司法资源，否则，会延长案件的审理周期，拖延正义的实现；其次，管辖权的审查不同于案件的审理，审查方法与内容同样具有一定的局限性，比如法院不能无限制地进行证据调查，当事人亦不能无限制地进行举证。因此，法院仅仅依靠程序之初的简要证据及相关情况，在有限的时间内得出的管辖权结论，难免有所疏漏，可能会随着对案件审理的深入，改变最初的管辖观点，致使先前的认定沦为管辖错误。

2、管辖争论的不可避免性。不同的主体对于法律的认识可能不同，甚至同一个主体在不同的时间对于法律的认识亦可能存在差别。对于法院是否具管辖权同样如此。在司法实践中，不同法院特别是上下级法院之间对于管辖问题的不同认识，客观上造成了下级法院在认定管辖问题上的不确定性。比如，如果上级法院认为下级法院的管辖权存在错误，那么无论下级法院的管辖权是否存在错误，均可能被认定为错误。如此一来，管辖是否正确就具有了时间性和阶段性，而法院的多层级别，以及案件审理及再审的多次性，决定了只有最终审理法院及最终审理程序对于管辖的认定，才具有确定性，这种确定性并不必然意味着正确性，它之所以确定，是因为没有更高层级的法院或再一次的审理程序对管辖问题进行重新界定而显得其具有了不可变更性。所以说，管辖争议特别是上下级法院之间、前后审理程序之间的管辖争议的不可避免性，客观上造成了下级法院或前一审理程序的管辖认定，无论正确与否，都可能因为被上级法院或下一审理程序更正而沦为程序形式上的管辖错误，在这种错误被更正之前，它实际上是以隐性管辖错误的状态存在的。

3、法院能力的有限性。辩证唯物主义认识论认为，人们在一定的时空范围内对事物的认识，都只能达到相对真理的认识程度，而人们对事物的相对真理的认识，就往往可以包含它的全部的现实意义。如果说绝对真理观是游离于现实、趋向于未来的，那么，相对的真理则是贴近于现实、立足于现实的。这一对范畴表现在诉讼制度和诉讼程序中，便具有两方面的意义。一方面，绝对的真理观可以被选择来作为诉讼制度设计的终极理念和最高理想，另一方面，相对的真理观则必然成为任何诉讼制度所接受的现实归宿和当然的立足之点。前一个选择是或然的，后一个选择是必然的。前者是立法层面的指导思想，后者是司法层面的现实描述。在立法层面不管采取何种真理观，表现在司法层面，都不能不以相对的真理观为落脚点。这是司法者不能不面临的一个现实。*参见汤维建：《民事证据立法的理论立场》，北京大学出版社2008年版，第11页。在现实的司法层面中，对管辖权的审查能力和认识能力等，必然受制于法院和法官的主观能力，不可能达到完全正确无误的程度，管辖错误在所难免。

4、当事人管辖权异议的时限性。 由于受到主、客观因素的影响，法院对于管辖权的审查，难免会出现疏漏。当事人提出管辖异议，在表达自己不同观点的同时，对于法院同样是一个提醒，促使法院对管辖权进行重新审查，客观上有助于提高管辖权的准确率。但是，诉讼程序不可能总是围绕管辖权展开，必须深入到实体内容的审理之中，因而，法律不可能赋予当事人以无限期的管辖异议权，管辖异议期间总是受到一定的限制。在法院未能审查出管辖错误时，如果当事人亦未能在法定期间内提出管辖异议，那么，诉讼程序只能前行，不可能在没有发现管辖错误的情况下，站在原地等待管辖错误的出现。因此，无当事人管辖异议的提醒，客观上为隐性管辖错误的生存提供了条件。

（二）管辖错误正当化、合法化的程序理性

管辖错误的标准在于实质的法律规定，而无异议管辖制度则从程序的视角来审视管辖权，试图通过一定的程序事件即无管辖异议将隐性管辖错误在诉讼程序上正当化、合法化，同时，附带解决管辖异议之外所出现的显性管辖错误问题，主要是指当事人未提管辖异议，在管辖异议期间届满后，发现的管辖错误。

1、显性管辖错误。如果管辖错误一直处于隐性状态，那么这种错误就只能存在于抽象的观念之中，不能成为具体的现实问题，从实务的角度来讲，法律没有必要为这种不可能在现实中发生的程序问题设计解决方案。但是，隐性管辖错误常常在程序运行过程中，转化为显性管辖错误，比如，管辖异议期间届满之后，当事人提出管辖异议而致使管辖错误在程序中浮现；随着诉讼程序进展和诉讼资料的增多，法院发现管辖错误等，如何避免隐性管辖错误发展为显性错误以及如何合理、妥当地解决从隐性管辖转化的显性错误，是诉讼程序无法回避的课题。

有观点认为，管辖错误就意味着法院没有管辖权，没有管辖权的法院就不能审理和裁判案件，因此，无论在任何时候发现管辖错误，均应当进行纠正。但是，应当看到，管辖错误的纠正并不仅仅是纯粹的管辖权问题，还涉及到各种已经进行的程序的法律效力问题，最直接的后果就是以纠正管辖错误的名义，宣布先前的所有审理程序均归于无效，代价不可谓不大。因此，理论上与司法实践中，对于管辖错误是否必须得到纠正，观点不一。侧重有错必纠的观点，认为纠正错误的重要性大于程序的经济性与安定性，而强调程序经济性与安定性的观点，则认为有错必纠是矫枉过正，浪费司法资源。其实，有错必纠与程序经济性安定性，均有重要价值，强调其中一个而否定另一个的观点，均不适当。但是，管辖是程序的起点，是法院审理案件的资格问题，理应在程序之初予以解决，不能将管辖权的认定贯穿程序始终。如果不能确定管辖问题，程序就不应当前进。程序带病运行，让后续程序时刻面临为先前程序殉葬的风险，不合逻辑及理性。此外，无时、无处不在的管辖问题，让诉讼程序的进展和法院的审理显得过于盲目和不慎重，连是否具备审理资格都不确定的情况下审理案件， 诉讼程序与法院的公正性、权威性、科学性均值得疑问。

我国现行的《民事诉讼法》，对管辖规定了两种审查方式：一是对原告起诉的审查，属于本院管辖的，予以受理，对不属于本法院管辖的，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；二是对当事人在提交答辩状期间的管辖异议的审查，异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院，异议不成立的，裁定驳回。可以看出，法院的受理行为实际上表明法院通过审查原告的起诉，确认了管辖权，而对管辖异议的审查，则是根据被告提供的案件资料，进一步核查管辖权。如果当事人在答辩状期间内，没有提出管辖权异议，法院通常不会主动审查管辖问题，因为受理过程中，已经对管辖问题进行过审查并得出结论，在此结论未受到质疑的情况下，默认先前结论正确，符合正常的思维和逻辑，亦符合诚信原则。无缘由地再次启动审查程序，缺乏动机，亦违反禁反言原则。可以说，在缺乏当事人管辖异议和法院主动审查的情况下，管辖错误主要是通过两个非正常途径被发现的，一是管辖期间届满后的当事人异议，二是法院的偶然发现。

管辖期间届满后的管辖异议，虽然不能必然发生法定管辖异议的法律效力，但是，当事人的这种异议则可能使业已存在的管辖错误进入到法院的视野，使法院认识到管辖错误的存在。在缺乏无异议管辖制度的情况下，处理此种问题相当困难。有错不纠，显然有损程序的正当性与合法性；但如果纠正管辖错误，管辖异议期间的设置，就失去了意义。法院自行发现的管辖错误，除面临前述的纠正管辖错误所涉及的难题外，法院还要面临审查疏漏的指责，并须对程序之浪费承担责任。

其实，隐性错误转化为显性管辖错误后，之所以面临纠正难题，其原因就在于僵化的管辖制度没有给予隐性错误自我修正的路径，开头错就一路错，除了回归原点就再无机会合法化的管辖立法思路，在错误不可避免的现实中，必然会面临纠正错误与维护程序经济安定的两难选择。如果能在诉讼程序中，给予管辖错误以适当的途径，使其在程序上实现正当化、合法化，那么，最初的隐性管辖错误就不会发展成为显性错误，因此而产生的诸多难题，亦随之消灭。所以说，如果在程序制度设计上，规定当事人在管辖异议期间内，没有提出管辖异议的，法院即取得管辖权，那么，显性管辖错误就不会在后续程序中出现，纠正管辖错误与维护程序的经济安定就不再是程序的两难选择。

2、程序正当化的技术选择。虽然在现实的司法实践中，隐性管辖错误可能不为人们所知晓，但是，隐性管辖错误毕竟属于管辖错误，其理论上的存在，亦为诉讼程序的正当性带来负面影响。一个在理论上可能存在瑕疵的诉讼程序，永远不如一个在理论上亦无缺陷的诉讼程序显得完美。更何况，隐性管辖错误具有不可避免性，虽然不能具体指出哪一个诉讼程序中存在管辖错误，但现实中肯定存在着管辖错误的诉讼程序，则是不容置疑的事实。而且，从隐性管辖错误到显性管辖错误往往存在着一个被发现的过程，在被发现之前，管辖错误均处于隐性状态，一直伴随诉讼程序前行，等到管辖错误被发现时，诉讼程序往往已经带病运行一段时间，此时，再去寻找解决方案，代价较高且难寻两全之策。因而，隐性管辖错误必须在程序上得以解决，而且应当从程序之初入手解决。坐等隐性管辖错误发展为显性管辖错误或侥幸认为隐性管辖错误不可能发展为现实的显性管辖错误的作法，均是不明智的。

隐性管辖错误的不可避免性，决定了任何试图从实质上消除这种错误的正面方案都是徒劳的，那种无视隐性管辖错误存在的作法更是掩耳盗铃之举。无异议管辖制度是通过回避实质法律关系状态下的管辖权来解决隐性管辖错误的，也就说，无异议管辖制度并不从实质法律关系状态上考量管辖是否正确，而是从纯粹的程序技术角度为案件审理提供一个稳定可靠的管辖权。总之一句话，无管辖异议制度不关心实质法律关系上的管辖对错，只保证此程序之后，法院拥有稳定的管辖权。因此，法院通过无异议管辖制度所取得的管辖权，与实质法律关系无关，属于程序事件的结果，脱离了实质法律关系的制约而演变为一个纯粹的程序问题。

3、程序的经济性与安定性。如前所述，管辖权是诉讼程序进展的基础，管辖权的不稳定，就意味着后续程序的不稳定，纠正管辖错误就必然意味着已经进行的程序的浪费。为最大限度地实现程序的经济与安定，最合理的方案就是在终结管辖审查程序、启动后续程序之时，确定管辖权，让后续程序在稳定的管辖权基础上运行，最大程度地避免程序的浪费。在我国的法律体系下，法院对于管辖权的审查期间，是被告提交答辩状的期间，在此之前，法院先审查原告的起诉是否为本院管辖，后审查被告的管辖异议是否成立。提交答辩状期间届满，即同时意味着管辖权异议期间届满，审理程序就离开管辖权的范畴而进入到后续的审理程序之中，后续程序就在具有管辖权的预设条件下运行。因此，管辖权在管辖异议期间届满这个时间点上得以确定，最为经济与合理。无异议管辖制度即规定管辖异议期间届满时，法院取得管辖权，保证了后续程序的安定。

4、当事人缺席的现实性。我国既无强制应诉、答辩制度，亦无当事人必须出庭的强制性规定。当事人缺席诉讼程序，既符合处分原则，亦不阻碍诉讼程序的进展。当事人的缺席虽然不影响程序的进展，但缺席当事人在任何时候，只要提出管辖权异议，如果该异议在实质法律关系上成立，那么法院均不能对此无视，在此种情况下，已进行的程序即面临因无管辖权而失去正当性的局面，但这种局面的形成，与当事人缺席先前程序亦有关系，如果当事人参与诉讼并在法定的期间内，提出管辖异议，就不可能发生前述的局面。从此角度讲，如果没有无异议管辖制度作为支撑，一旦当事人不提管辖异议且不参与案件的后续审理，那么，法院是否具有管辖权就始终处于不确定状态，缺席审理亦随之缺乏稳定性。如果存在无异议管辖制度，则不会产生这些问题，只要当事人未提出管辖异议，法院即在程序上具有合法正当的管辖权，至于当事人是否参加案件的审理，并不影响缺席程序的稳定性。可以说，无异议管辖制度，在诉讼程序上给予了缺席程序以稳定的管辖权，保证了缺席程序的正常运转。

二、无异议管辖、应诉管辖及我国的应诉答辩管辖之关系解析

在理论与立法上，与无异议管辖制度相近的概念为应诉管辖、应诉答辩管辖。应诉管辖为理论上通行的概念，应诉答辩管辖则为我国立法所设定的概念。有观点认为三者为同一概念在文字上的不同表述，笔者认为，三者虽皆以当事人未在法定的期限内提出管辖异议为消极条件，并以当事人的明示或默示行为作为积极条件，使法院取得案件的管辖，但就当事人的具体何种行为导致法院取得管辖权方面，存在着很大的不同，不能将三者作为同一概念进行理解。

如前所述，无异议管辖的成就只需要一个条件，那就是当事人未在法律规定的期限内提出管辖异议，并不需要当事人另行作出一定的诉讼行为。应诉管辖与应诉答辩管辖则不同，二者在当事人未提管辖异议的基础之上，还需要当事人进行应诉或应诉答辩行为，才可成立，很显然，二者比无异议管辖要求的条件更为严格。在我国，管辖权的法定异议期为提交答辩状的期限，如果当事人未在提交答辩状期间内提出管辖异议的，即为无管辖异议，即可成就无异议管辖，法院获得案件的管辖权。

应诉管辖与无异议管辖不同，它是指因被告应诉而产生的管辖。尽管原告向没有管辖权的法院起诉，但只要被告对此无争议，并进行应诉，那么，就应当视为法院对案件产生管辖权。*参见许士宦：《民事诉讼法》，新学林出版股份有限公司2008年版，第19页。亦有观点将被告的应诉行为看作是对原告起诉行为的积极回应，起诉与应诉于同一法院，原告、被告形成事实上的管辖合意，因而应诉管辖属于默示的合意管辖。笔者认为，当事人的合意管辖只能适用于诉讼之前，不能对事后追认，因为法院的管辖权为公法上的职权，具有法定性，在立案时，如果法院没有管辖权，那就意味着法院的管辖错误，这是一种公法上的错误，并不能因为当事人的私权合意追认而转化合法；而且，合意管辖只能适用于特定的诉讼，比如我国《民事诉讼法》第34条规定，合意管辖只能适用于“合同或者其他财产权益纠纷”，在案件类型上具有针对性，但通过应诉管辖使无管辖权的法院获得管辖权之目的在于消除管辖错误，很显然，并不局限于特定类型的案件，而是适用于所有的案件类型。在规定有应诉管辖的国家和地区的立法中，通常都是将被告无管辖异议与进行本案辩论或陈述行为联系在一起，进而确定法院具有管辖权。

相比于应诉管辖，应诉答辩管辖又增加了一个条件，即答辩，也就是说，被告未提出管辖异议时，如果只有应诉行为而无答辩行为的，法院并不能取得管辖权，只有在被告既应诉又答辩的情况下，法院才可取得管辖权。我国《民事诉讼法》127条规定的管辖即为应诉答辩管辖：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权”。亦有观点认为，此处规定的即为应诉管辖，所谓的答辩应归属于应诉的范畴之内，在应诉管辖之外另行创设一个应诉答辩管辖的概念并无必要。笔者认为，我国所规定的应诉答辩管辖与应诉管辖并不相同：（1）既然法律选用的词语为“应诉答辩”，而非“应诉”，很显然，应诉与答辩是两个具有不同意义的词语，否则法律就没有必要将二者并列规定，在此情况下，不能将“应诉答辩”强行解释为应诉，否则，就有悖法律的文意。（2）虽然法律上对何为应诉、何为答辩并无明确的界定，但二者的区别还是相当明显的。如前所述，在规定有应诉管辖的国家和地区，通常将应诉管辖中的应诉界定为在开庭或开庭准备程序中，对于诉讼标的或法律关系存在与否而作的陈述或辩论。如果被告未在期日中出庭，而只是提出记载本案辩论的准备书面，那么不构成此处的应诉。因为，被告应当有不到无管辖权法院出庭的权利。如果将应诉理解为被告对于诉讼的回应，那么，应诉既可以表现为提交答辩状，亦可以表现为被告参与开庭审理。相比于应诉，答辩的内涵则相对清晰，主要是指被告对原告所提出的实体请求的答复及辩论意见，在时间阶段上，既可是在提交答辩状期间内的书面答辩，亦可是被告在开庭时进行的口头答辩。因而，相比于应诉管辖，应诉答辩管辖加入了答辩的条件，很显然，其更注重于被告对于原告实体请求的回应，而非仅仅对诉讼的回应，比如，在被告出庭之后不发表任何意见的情况下，是否构成应诉，则需要视法律的具体规定而定，但不构成答辩则是确定无疑。

但应当看到，相比于其他国家或地区所规定的应诉管辖，我国的应诉答辩管辖与现行的民事诉讼体系并不相契合，存在着一定的问题：（1）缺乏应诉、答辩的法律界定。我国法律虽然有应诉、答辩的概念，但法律上并没有规定成就应诉与答辩的具体情形和条件，何为应诉与答辩，难以界定。（2）应诉与答辩的关系不明。应诉与答辩为两个不同的范畴，成就应诉答辩管辖，究竟是以应诉为准，还是以答辩为准，并不确定。（3）缺乏应诉答辩的时限规定。在我国，没有应诉的时间规定，法律虽然规定了提交答辩状的期间，但答辩既可以在提交答辩状期间之内进行，亦可以在提交答辩状期间之后进行，直至开庭之前甚至判决之前进行均可。（4）在时间上，应诉答辩与管辖异议无法衔接。根据我国法律规定，提交答辩状的期限即为法定的管辖异议期限，由此造成了应诉答辩与管辖异议之间衔接困难：管辖异议期限为固定的答辩期限，它是确定的，但何时成立应诉答辩则是不确定的。具有确定时间的管辖异议，与不具有时间确定性的应诉答辩之间，根本无法进行衔接，客观上造成了管辖异议期间与应诉答辩时间之间的时间差，而这个时间差，恰恰是应诉答辩管辖制度的命门所在。比如，在当事人未提管辖异议及答辩状的情况下，开庭之前，就无法确定法院是否具有管辖权，因为在这种情况下，无法确定被告是否会应诉答辩，根本无法实现使管辖错误正当化的制度目的。

实际上，一些国家和地区在立法技术上，将当事人没有提出管辖异议的案件，通过应诉管辖的方式赋予法院以管辖权，其中一个重要的前提就是立法中没有独立的管辖异议期间的规定，而是将应诉时间看作是提出管辖异议的最后截止时间。在无明确管辖异议的情况下，一旦应诉，就视为没有管辖异议，而无管辖异议的直接证据就是应诉，无管辖异议与应诉捆绑成一个整体，属于一个问题的两个方面。在这个视角下的应诉管辖基本等同于无异议管辖，其目的是为了解决当事人不提管辖异议，法院因为疏露而出现管辖错误的情况下，赋予法院以管辖权，以保证法院审理权的正当性。

三、无异议管辖制度的构建

由于我国存在着单独的管辖异议期限，且对于应诉及答辩缺乏明确的法律规定，所以，我国现行立法所规定的应诉答辩管辖，一方面缺乏可操作性，另一方面亦面临无法将大量的隐性管辖错误予以程序正当化的司法困局，在此情况下，立法应当结合我国的管辖异议制度，建立与之相配套的无异议管辖制度。

（一）无异议管辖的具体设定

成就无异议管辖的核心在于无异议，因而，设定无异议管辖的法律关键在于异议的认定方面，主要包括：第一，异议的主体应当仅限于被告。对于哪些人可以提出管辖异议，《民事诉讼法》笼统规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”虽然我国的当事人既包括原告，也包括被告，甚至还包括第三人，但从法律规定的语义内涵与异议制度设计的基本目的来看，享有异议权的，应当仅限于被告（包括共同被告），原告仅于法院主动移送管辖权时享有异议权。第二，异议应当明确指向法院的管辖权。现行《民事诉讼法》规定了当事人的管辖异议权，但对异议的内容并无特别规定。由于管辖异议能引发针对管辖权的独立审理程序，因此，需要对异议设定一定要件，应当包括异议理由及有管辖权的法院，否则，法院可以认为异议不具有可审理性而不予理睬。第三，无异议管辖只能适用于地域管辖。在我国现行法律中，当事人既可以对地域管辖、级别管辖提出异议，亦可以对专属管辖和专门法院的管辖提出异议。由于管辖异议制度主要是被告用来平衡原告通过主动的起诉行为所获得的选择优势，*参见张卫平：《管辖权异议：回归原点与制度修正》，载《法学研究》2006年第4期。且无异议管辖的一个直接后果就是让实质的管辖错误在程序上合法化、正当化，因此，其只能适用于可以发生这种转化的地域管辖，不能适用于级别管辖与专属管辖。（四）异议只能发生在法定期间之内。我国现行法律将提交答辩状的期间确定为管辖异议期间，在此时间之外，不成就管辖异议。如果没有合乎上述法律要求的管辖异议，即可以成就无异议管辖，法院获得案件的管辖权。

（二）法院的审查责任及管辖错误的告知义务

虽然对管辖权进行审查属于法院的职权，但是并不意味着法院在任何阶段均应当对管辖权进行主动审查。通常来说，在受理阶段，法院应当主动审查原告的起诉，看其是否属于本院管辖。在受理案件之后，如果当事人没有提出管辖异议，法院就不必再次启动审查程序，主动审查管辖权。但是，如何处理所发现的管辖错误，则会因是否存在无异议管辖制度而有所区别。

在不存在无异议管辖制度的情况下，法院的实质管辖错误永无合法化、正当化的机会。因此，在发现管辖错误之后，法院出于稳定将来程序的考虑，可能会采取相关的纠正措施比如移送有管辖权的法院。但是，有了无异议管辖制度之后，实质法律关系上的管辖错误可以因为当事人的无异议而转化为诉讼程序上合法、正当管辖，这在司法实践中可能会造成不良的后果：法院在发现管辖错误后，并不主动采取移送措施，而是根据当事人是否提出管辖异议，分别处理。如果当事人提出管辖异议，则移送管辖；如果当事人不提管辖异议，则根据无异议管辖取得管辖权，法院甚至可以在受理阶段不再主动审查管辖，而等待当事人的管辖异议，有异议则审查，无异议则不审查，无论如何，无异议管辖最终可以使管辖合法化、正当化。如此一来，无异议管辖制度就可能沦为个别法院恶意取得管辖权的工具。

从理论及立法的视角来看，无异议管辖所带来的负面问题不难解决，可以分为几个时间阶段来处理：（1）在受理阶段发现管辖错误，则不受理案件；（2）在被告的答辩期间内，发现管辖错误，是否必须移送，存在两种不同的思路，一是如果当事人提出管辖异议，则认定 管辖异议成立，将主动发现的管辖错误转化为管辖异议审查，这种作法实际上否定了法院主动发现的管辖错误，与事实不符，并不妥当，而且，在当事人的异议意见与法院发现的管辖错误之间出现偏差时，难以转化，比如法院认为管辖错误是因为被告经常居住地不在本辖区，而被告的管辖异议意见则可能是不符合级别管辖；二是法院应当主动告知被告无管辖权，如果被告仍不提出管辖异议，则可依据无异议管辖取得管辖权，如果被告提出管辖异议，则移送。

德国《民事诉讼法》规定，初级法院在事务管辖或土地管辖两方面都没有管辖权时，应在本案辩论前将此点向被告指出，并告之经不责问而进行本案辩论，可以发生受诉法院的管辖权。我们认为，法院在发现管辖错误时，应当主动告知被告法院无管辖权，并同时提醒被告不提出异议，法院即可因当事人无管辖异议而取得管辖权，因为，管辖错误毕竟是错误，作为审判机关的法院，不能无视已发现的程序瑕疵，否则有损法院的审判信誉。但是，如果发现管辖错误就移送，在复杂化程序的同时，亦可能有损当事人的意愿，通过告知当事人，让其在成立无异议管辖与移送之间进行选择，则可以较好地平衡各方的程序利益关系，亦不违背程序的基本规则。

虽然在此问题上，我们主张法院的告知义务，但并不主张将告知作为成立无异议管辖的前提，因为告知义务的前提为法院发现管辖错误，但法院是否发现管辖错误，或法院是否存在故意隐瞒已发现管辖错误的事实，属于法院的纯主观认识，缺乏可掌控的外在表现，在司法实践中较难确定，从而难以确定法院是否违背了告知义务。如果将告知义务作为成立无异议管辖的前提，可能导致是否成就无异议管辖处于不确定状态，重新造成后续程序的不稳定，不符合设立无异议管辖制度的初衷。

（三）对冒失提出管辖异议的规制措施

如果不在法定期间内提出管辖异议，就可能成就无异议管辖，使实质错误的管辖在程序上变成合法、正当的管辖，有些当事人可能会出于担心权利丧失而冒失提出管辖异议，从这个角度讲，无异议管辖制度具有诱使当事人提出管辖异议的动力，可能会增加不当管辖异议的数量。同时，管辖异议作为一个相对独立的救济程序，其在占用司法资源的同时，亦会给当事人带去额外的程序支出。因而，为减少无异议管辖制度所造成的乱提管辖权现象，必须采取一定的措施对管辖异议进行规制，比如，管辖异议案件应当预先交纳一定诉讼费用，如果管辖异议成立，则予以返还；如果管辖异议不成立，在不返还预交费用的同时，还可以要求异议方赔付对方当事人在管辖异议程序中的支出，必要时还可对异议当事人进行民事罚款。

[责任编辑：王德福]

Subject:Subject:Research on The Non-objection Mechanism of Jurisdiction—— Comments on The Pleading Mechanism of Jurisdiction in The Civil Procedure Law

Author & unit:XU Shanghao（Law School,Renmin University of China,Beijing 100872， China）

Potential jurisdictional errors, which neither recognized by the court, nor challenged by the parties, are settled by the pleading and defense mechanism according to the current legislation. However, the conflict between the certainty of the objection period and the uncertainty of the pleading's meaning and period, would leave the jurisdiction undefined until the pleading mechanism is satisfied, thus undermine the legitimacy and stability of the procedure. Therefore, our legislation should take a step further and establish the non-objection mechanism, to justify the jurisdiction when both the court and the parties fail to raise an objection.

jurisdictional error; the non-objection mechanism of Jurisdiction;the pleading mechanism of jurisdiction; the pleading and defense mechanism of jurisdiction

2014-10-20

本文系2012年教育部人文社科基金项目《程序利益论：民事诉讼程序运转的逻辑基础及社会动力》（12YJ820123）阶段性成果。

许尚豪（1973-），男，山东鄄城人，法学博士，中国人民大学法学院副教授,主要研究方向：民商法、民事诉讼法。

D915.2

A

1009-8003（2015）01-0054-07