公司担保合同行为的最佳行为范式何以形成——公司越权担保合同效力认定的逆向思维

吴飞飞

（西南政法大学 经济法学院，重庆 401120）

公司担保合同行为的最佳行为范式何以形成
——公司越权担保合同效力认定的逆向思维

吴飞飞

（西南政法大学 经济法学院，重庆 401120）

既有公司担保法律规范因为法律后果要件阙如、公司法与合同法的价值本位抵牾，若遵循“法条主义”之演绎推理解释路径，则不能获得具有解释结论唯一性与价值取向一致性的裁判结果。故而，在具体裁判环节中，法官应摒弃既有的“法条主义”之规范分析与价值分析路径，采用“后果主义”之“法律后果预测——行为评价”的逆向思维方式，承认公司担保规范存有法律漏洞与价值抵牾之客观事实，通过对《公司法》第16条直接立法目的即规范维护目标的解释，推导出其所欲求的最佳行为范式，并明确公司法定代表人、担保债权人对该最佳行为范式达成所分别负有的消极不越权义务与积极审查义务，再根据越权担保与无权代理在构成要件上的相似性，通过类推适用无权代理的方法填补公司担保规范的法律后果漏洞，进而引导实践中公司担保合同行为达致其最佳行为范式之要求。

公司担保；《公司法》第16条；法条主义；后果主义；无权代理

一、问题之缘起：解释困境与思维转向

我国现行《公司法》第16条对公司担保的决议主体以及程序作出了规定，并对公司关联担保作出了较普通担保更为严格的限制性规定。*参见高圣平：《公司担保相关法律问题研究》，载《中国法学》2013年第2期。然而，这一旨在对公司担保之实践乱象进行制度约束的法律条款，不仅未能实现其制度预期反而在一定程度上增加了公司越权担保合同效力的司法认定难度，*如罗培新教授所言：“在通常情况下，法律规则的颁行，当可以定纷止争；但是少数情况下，法律规则本身却成为了争议的制造者。公司法关于公司担保的规定即属其一。”参见罗培新:《公司担保法律规则的价值冲突与司法考量》，载《中外法学》2012年第6期。使得公司越权担保案件成为公司法上的“悬案”。*“悬案”一词来自胡田野先生对公司担保案件审理的相关评述，具体内容参见胡田野：《公司法律裁判》，法律出版社2012年版，第670-676页。“悬案”之“悬”：一方面表现在审判实践中法院系统对于公司违反《公司法》第16条所签订之担保合同效力应当如何认定态度不一，甚至最高人民法院内部法官的意见都呈相左之势，即使是认定结果相同的越权担保合同所依据之法理基础亦存在差别；另一方面表现为学界对于《公司法》第16条之规范属性到底是效力性强制性规范还是管理性强制性规范、其仅仅是公司之内部组织管理规范还是公司越权担保合同效力认定之裁判规范、公司之担保债权人是否应当负有审查义务这些问题观点不一，相关论争相持不下。

本文无意于加入到相关论争的某一方，对其观点做补充性证成。因为，在笔者看来，公司越权担保合同效力的认定之所以会显得如此扑朔迷离，其最根本原因在于担保规范体系存在规范漏洞与价值冲突，而公司担保规范之漏洞与价值冲突使得既有的规范分析与价值分析路径都难以打通公司越权担保案件司法裁判的“任督二脉”。具言之：一方面，《公司法》第16条未包含越权担保行为的法律后果要件，《合同法》第50条对于何为“知道或者应当知道”，合同相对人“知道或者应当知道”法人之法定代表人、负责人越权所订立之合同效力具体如何之规定付之阙如，这就导致作为演绎推理“小前提”的法律事实与作为“大前提”的法律规范之间无法直接对接，不能满足法律推理的“上位概念的全部要素在下位概念中全部重现”*[德]卡尔·拉伦次：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第125页。的要求，进而使得规范分析出现结果多元的解释困境。另一方面，公司担保规范之价值冲突体现在《公司法》第16条重在公司之资产维持及保护与公司相关主体之利益，《合同法》甚或是《担保法》则重在维护交易之稳定、保护交易相对人之合理信赖利益，二者之间在法益价值层面存在抵牾。合同当事人双方之间的本位法之价值冲突，导致了裁判中法官面临“找法”中的立场选择困境，价值分析方法因为无法缓释两个位阶相同的法益之间的对冲问题，并且“以主观性的司法价值偏好为基础所作出的判决，通常比以正式或非正式的社会规范为基础所作出的裁判呈现出更大程度的不确定性与不可预见性”。*Karl Larenz:Methodenlehre der Rechtswissenschaft,Berlin: Springer,1991.p135.因此，价值分析方法亦难以为案件之裁判提供有说服力的裁判依据与方法。一言以蔽之，在公司越权担保合同效力认定的司法裁判环节中，既有的“法条主义”演绎逻辑的“顺推法”因为无法实现解释结论的唯一性与价值取向的一致性，而难以获得具有充分规范支撑与价值理据的裁判结论。*参见王彬：《司法裁决中的“顺推法”与“逆推法”》，载《法制与社会发展》2014年第1期。然而，“后果主义”的“逆推法”对于该类案件司法裁判而言则具有十分妥帖的适用性。因为“后果主义”的解释路径主张以法律之可欲的裁判结果为其解释之前提，再从纷繁复杂的法律规范中找寻可以对该裁判后果予以证成的法律规范，从而使得公司越权担保合同效力认定之裁判结果可以“先见性地”满足“社会效果与法律效果相统一”之要求，案件之裁判解释即成为对正当裁判结果的裁判依据阐述问题。正如魏德士教授所言：“所谓解释方法只不过是对文本补充的事后注脚而已”。*[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第306页。

二、《公司法》第16条直接立法目的及公司担保合同行为最佳行为范式*《公司法》第16条与《合同法》第50条都可以被视作公司担保合同的裁判规范，且两处规范都存在法律后果要件不齐备的问题。笔者之所以仅对《公司法》第16条之立法目的进行澄清，且仅对该条之法律后果要件进行填补。原因在于，在笔者看来公司担保合同作为一种特殊的民事合同，公司法之规定相比于合同法而言具有特别法的优先适用性。

“如果人们说一条法律规范是有效的，这就意味着这条法律规范对于它所指向的那些人具有约束力。”*[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第347页。某一法律规范确保其具有“拘束力”的关键在于法律义务以及法律义务未被履行之法律后果的明确化。一个具有“拘束力”的法律规范应当包含“何人”、“应当怎么做”、“不怎么做将会怎么样”这三个规范要件。就公司担保行为而言，《公司法》第16条乃是其最直接的规范依据。然而，《公司法》第16条从规范要件上分析看，其并不符合一个“完全性法条”的要求。第一，其缺少法律后果要件，无法为法官提供直接裁判依据；第二，其所涵射的行为主体不够明确，即其对担保债权人是否具有约束力未能明确。因此，司法裁判中，首先需要做的是运用法律解释方法填补《公司法》第16条的规范要件，再以此作出裁判。

在“法律实用主义”者看来，法律解释要以能最佳实现立法目的的方式确定制定法文本的意义。*参见刘翀：《论目的主义的制定法解释方法——以美国法律过程学派的目的主义版本为中心的分析》，载《法律科学》2013年第2期。新功利主义学派创始人耶林教授亦认为：“应当将法律的目的理解为如何决定法律生长的方向”。*[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1997年版，第60页。换言之，立法目的乃是法律规范续造之解释论基础。我们试图将《公司法》第16条填补为一个“完全性法条”，则需要探寻其立法目的，尤其是直接立法目的或者说规范维护目标，即以立法者所可能的意旨来补齐其所欠缺之要件。《公司法》第16条的司法适用“其目标一般指向：规范维护与规范目的（法目的）的实现”，*刘治斌：《立法目的、法院职能与法律适用的方法问题》，载《法律科学》2010年第21期。规范维护涉及的是其具体规定得到遵循，这是该条的直接目的；规范目的则涉及到立法者制定法律条款的实践目的考察，意指该条的根本目的。换言之，《公司法》第16条之立法目的存在着直接目的与根本目的之区分，因为其直接目的指导其所规制的行为主体及其行为范式，直接立法目的在法律的目的解释中具有优先性，只有在直接目的解释行不通的前提下，方可诉诸立法之规范目的。

（一）《公司法》第16条立法目的探寻——以直接立法目的为中心

萨维尼认为，法学有两大任务：“一方面必须系统地理解法律，一方面必须历史地理解法律”。*参见林瑞：《德国历史法学派——兼论其与法律解释学、法律史和法律社会学的关系》，载《清华法学》2003年第2期。《公司法》中的担保规范亦有其自身发展与演化的历史轨迹。现行《公司法》第16条的规定，从其发展脉络来看，乃是由1993年《公司法》第60条第3款演变而来，该款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。这条规定因为存在“规范结构混乱，法理未名的缺陷”，*参见钱玉林：《公司法第16条的规范意义》，载《法学研究》2011年第6期。在实践中引起颇多争议。2005年对《公司法》进行修订时，最初并未确立现在的《公司法》第16条之规定，其是在修订草案的第二稿中才开始出现。之所以修订草案第一稿中没有出现有关公司担保的一般性条款，而仅对上市公司担保的决议主体与程序做出规定，*该规定具体内容为：“上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会做出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过”。起因在于当时立法者的焦虑主要集中在实践中上市公司为其大股东或者实际控制人之债务提供担保的现象广泛存在，严重侵损公司之资本安全、威胁中小股东与其他债权人利益问题。在对修订草案第一稿进行审议时，“有些常委委员和地方、部门、企业提出，公司为他人提供担保，可能给公司财产带来较大风险，需要慎重”。*2005年8月23日，全国人大法律委员会副主任委员洪虎在第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上所作的《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国公司法（修订草案）〉修改情况的汇报》。后经研究决定在《公司法》总则部分增设关于公司转投资与担保的第16条之规定。

从《公司法》第16条的历史发展演变脉络及立法者的立法理由中可以看出，其产生之根本目的在于对实践中公司尤其是上市公司的担保乱象进行规制，以维护公司资产安全与股东、债权人权益。应当说，学界与实务界对于此条之根本立法目的并不存在任何异议，分歧之处存在于该条直接立法目的的理解与适用之中。对于该条的直接立法目的，当前学界存在两种不同观点：第一种观点认为，《公司法》“第16条的立法目的是规范公司内部的意思决定程序……使之符合团体法行为的逻辑……而非公司与第三人之间的外部法律关系”。*参见钱玉林：《公司法第16条的规范意义》，载《法学研究》2011年第6期。第二种观点认为，“法律规定此条款（第16条）的目的，（除约束公司之内部人之外）还在于将债权人‘指引’向公司决议，从而为其对决议的审查提供依据”。*李建伟：《公司非关联性商事担保的规范适用分析》，载《当代法学》2013年第3期。从立法目的与行为约束的关系角度而言，笔者认为第二种观点对相关法律主体之行为更具有指导性意义。质言之，《公司法》第16条除了对公司内部人具有约束力之外，对第三人之约束体现在两个方面：第一，对恶意第三人的对抗作用。即当公司之担保债权人明知或者应知公司法定代表人超越权限而仍旧与其订立担保合同时，公司一方可以对担保债权人之担保债权进行抗辩。例如，按照《公司法》第16条的规定，公司对外担保的决议机构只能是股东会或者董事会，董事个人是不具备决议权的，如果公司之董事长自行决定对外提供担保，并以公司名义与相对人签订担保合同，则可以推定担保债权人为恶意，公司一方得以此抗辩担保债权人，并且此时债权人的恶意直接依《公司法》第16条即可推出，而不必诉诸公司章程之规定。从英美法系来看，尽管法律对于越权行为的规制，已经逐渐从溯及第三人转移到制约内部人，但是法律所保护的仍旧仅仅是善意的第三人。*参见孙英：《公司目的范围外经营规制：从外化到内敛——兼论双重性民事权利能力对公司越权的适用》，载《法学论坛》2010年第1期。第二，对善意第三人的提示作用。与公司订立担保合同之第三人尤其是善意第三人，可以从该条法律规定获知：（1）对外提供担保对于公司而言属于“重大事项”，这点担保债权人从《公司法》第16条的强制性规范属性可以推知；（2）公司章程对担保之决议主体、数额限度的具体规定存在哪几种可能性，这一点债权人可以通过对该规定内容采取分化组合的方式推知可能存在的几种情况，如董事、经理、大股东等个人依法不具备担保决策权即可以推知；（3）公司之法定代表人如果越权为其提供担保依法将可能被追究赔偿责任、第三人自身也可能会面临诉讼纷争。笔者认为需要澄清的一点是，尽管在其他国家推定知道理论的适用空间正逐步被限缩甚至废弃，公司章程及其他内部决议已经逐渐失去对外效力，公司不得以章程等内部规定对抗善意第三人。然而，我们此处所论述的乃是《公司法》第16条对第三人的对抗以及提示作用，而非是公司章程的对外效力。因此，不应以公司章程不具对外效力来否定《公司法》中涉及到公司章程的条款的对外效力。

（二）《公司法》第16条直接立法目的所欲之最佳行为范式

从笔者的上述分析可知，《公司法》第16条的根本立法目的在于治理现实中的担保乱象、维护公司资产安全与相关主体利益，直接立法目的或者说规范维护目标在于其规定之内容在实践中能够得到遵循。影响该直接立法目的实现的行为主体有两个：第一个是公司之法定代表人，第二个是担保债权人。直观来看，公司之法定代表人乃是越权行为的直接实施者，因此部分观点认为第16条仅为针对公司内部人的约束性规范。然而，担保债权人作为公司法定代表人的直接接洽者，他对于公司章程或内部决议文件的审查动机与行为无疑会对公司法定代表人的越权动机与行为产生一定程度上的约束力，如担保债权人可以明确要求担保公司一方提供有关对外担保的章程或者决议文件，并以此作为订立担保合同或发放贷款的前置性程序，如此一来公司法定代表人越权的可能性就会大幅降低。因此，达致《公司法》第16条直接立法目的的最佳行为范式乃是公司之法定代表人在自身权限范围之内与担保债权人签订担保合同，其间担保债权人对法定代表人是否超越权限履行一定程度审查之义务。如此一来，实践中越权担保行为发生的几率即会大幅降低，《公司法》第16条的直接立法目的与规范目的才有可能得到实现。

三、公司担保规范法律后果要件之司法续造

按照笔者前文的逻辑，公司法定代表人与担保债权人皆是须受《公司法》第16条所规范之行为主体。二者都须承担实现《公司法》第16条之立法目的的法律义务，其中公司法定代表人一方所承担的为不得越权的不作为义务，担保债权人应承担的是审查的积极作为之义务。“法律义务又指主体应采取的行为模式，是引起偏离模式行为者的法律责任的理由”。*参见钱大军：《法律义务的逻辑分析》，载《法制与社会发展》2003年第2期。也即“当说‘义务’时，是指恶果发生的可能性”。*John Austin：The Province o f Jurisprudence Determined，New York: Cambridge University Press, 1995,p25这种义务不履行所应承受之“恶果”或“不利益”，多数情况下是由法律文本所既定了的，而在法律规范之法律后果要件存在空缺的情况下，则可以在司法裁判环节通过采取一定的漏洞补充方法对其进行弥补。正如霍姆斯大法官所说：“一个所谓的法定义务也仅仅是一种预测，即如果某人做了某些事或忽略了某些事，他将被迫以这种或那种方式接受法院判决的处罚”。*[美]本杰明·卡多佐：《律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第27页。卡多佐说：“生活塑造了行为的模子，而后者在某一天会变得如同法律那样固定下来。法律维护的就是这些从生活中获得其形式和形状的模子”。*[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1997年版，第37页。就公司越权担保问题而言，处在裁判环节上的法官作为“活着的法律的宣示者”*布莱克斯东语，参见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1997年版，第7页。所要维护的亦是担保合同行为的最佳行为范式这样一种法律行为的模子。

（一）最佳行为范式形成对应之主体义务正当性思辨

当前学界与司法实务界对于公司之法定代表人不得以公司名义越权为他人提供担保这种消极不作为义务之承担不存异议，纷争的焦点在于担保债权人是否需要承担积极之审查义务。从实践层面上而言，不可否认的是担保债权人审查义务的履行的确可以在很大程度上降低越权担保风险发生的几率，余下的观念冲突在于这种审查义务在理论上是否说得通。笔者认为，对于担保合同而言，担保债权人审查义务之承担具有以下几点正当性：（1）法律的推定公知作用。有学者以公司章程及内部决议文件不具备对外效力为由，否认担保债权人审查义务的正当性。对此，笔者认为，抛开公司章程是否具有对外效力问题，仅从《公司法》第16条的条款内容即可推出担保债权人负有审查义务的内在合理性。该条对于担保债权人的提示作用，笔者在前文已经述及，在此不再赘言。此处笔者拟从合同之意思表示角度来证成其合理性。根据《公司法》第16条，可以知道公司提供担保必须以决议的方式作出，换言之，“在公司对外担保的意思形成与作出的过程中，公司内部决议直接成为担保合同中的公司方意思，公司机关的集体决议也就成为公司担保行为的效力要件之一”。*李建伟：《公司非关联性商事担保的规范适用分析》，载《当代法学》2013年第3期。担保合同行为作为一种双方法律行为，作为一方当事人的担保债权人怎能不对对方之意思表示做审查呢。（2）“善意”的应有之义。法律保护善意第三人，担保债权人亦只有在满足“善意”条件的前提下，其担保债权利益才应得到法律之认可与保护。《牛津法律大词典》将“善意”定义为：“如果一个人诚实行事，即不知道或无理由相信其主张没有根据，他就是善意行为”，“当该人得知应知表明其主张缺乏法律依据的事实，则不存在善意”。*[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大词典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第102页。“善意”在民商事法律行为中原则化的体现即是“诚实信用原则”。 “诚实信用原则”作为现代民法之“帝王条款”，具有解释、补充与评价法律行为之功能。*参见梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，载《法学研究》1994年第2期。根据徐国栋教授的观点，“诚实信用原则”可以分为客观诚信与主观诚信两个方面，“前者要求人们正当地行为；后者要求人们具有尊重他人权利的意识”。*徐国栋：《诚实信用原则二题》，载《法学研究》2002年第4期。具体到公司担保问题，担保债权人审查义务的履行其实就是主观诚信原则的本然性要求，所体现的是对公司一方利益与权利的尊重。之所以如此，因为对于作为自愿性债权人的担保债权人而言，担保合同的订立为其债权增加了一份额外的实现保障。而对于公司一方而言，对外提供担保经常是对公司信用的一种无偿施与行为，具有减损公司资产、侵害公司相关利益主体权益的潜在风险。换言之，在公司担保合同中，担保债权人与担保债务人之间的风险与收益是不匹配的、非对称的，从公平对待的视角而言，担保债权人也应尽可能关照公司一方之利益。如台湾学者王文宇教授即认为：“判断特定事项是否具有对世效力的重点为：于通知与公示机制之合理可行性与第三人之资讯搜寻成本之高低两者之间求取一个平衡，”*参见王文宇：《公司保证之权限与章程之对世效力》，载《台湾本土法学杂志》2003年总第47期。此观点即意在说明担保债权人审查义务须否承担乃是一个利益衡量问题，而非存有一个固化的判定标准。如有学者指出：“公司的内部制度也具有消极的外部效力”。*张羽君：《公司内部制度效力研究》，载《法学论坛》2013年第1期。（3）公司章程是否具备对外效力是一个时空性命题。如前所述，有学者以推定通知理论在西方国家渐衰、公司章程在这些国家不再具备对外效力为依据否认第三人审查义务的合理性。对此，笔者认为，公司章程是否具备对外效力是一个具有时空性的命题，这点从越权原则与推定通知理论皆有其自身兴盛与衰微的发展历程即可得知。西方国家之所以不再承认公司章程之对外效力，一方面是由其市场经济发展到一定层次以后交易规则的自身演变所致，另一方面则因为其相关的配套制度措施在很大程度上填补了推定通知理论退出后所留下的制度空当。如在英国，登记与公示是公司对外担保的必经程序；*《英国2006年公司法》第25部分第860条第1款规定：“设立本条所适用之抵押的公司，必须在允许登记期间结束之前，为了登记而向登记官提交抵押的规定详情，连同设立或证明抵押之文件。”同时该法第892条第2款还规定：“文件和登记册必须被置备于下列地点，以供查阅——（a）公司登记住所，或者（b）第1136条之下的规章所规定的地点。”参见：《英国2006年公司法》，葛伟军译，法律出版社2012年版，第540-558页。在美国，公司对外担保以可以为公司带来直接或者间接利益为前提性条件，这意味着董事所作出的担保决策需要面对商业判断规则之检验。英美两国的做法无疑对于董事等高管人员或者大股东的越权行为具有极强的约束力，在很大程度上降低了随意担保的可能性，即无须再通过章程的对外效力来对抗第三人。而在我国，并未建立起一套公司担保的登记与公示制度，亦未要求公司对外担保必须具有利润动机。在这些配套性制度不具备的情况下，在一定限度内承认公司章程部分内容尤其是公司章程执行公司法强制性规定的内容的对外效力，无疑是一种次优的选择。是故，在当前形势下，担保债权人应负审查之义务，此乃其信赖利益得到司法裁判认可的合理性之基础。

（二）公司担保规范法律后果要件填补与类推适用

法律后果要件是一个完整的法律规范的重要构成要素之一。我国学者习惯于从法律功能角度，将法律规范分为行为规范与裁判规范。*参见张其山：《裁判规范的创立原则》，载《政治与法律》2009年第10期。按照台湾学者黄茂荣教授的观点，行为规范必须同时为裁判规范，“若行为规范不同时为裁判规范，则行为规范所预示之法律效果不能贯彻于裁判中，从而失去命令或引导人们从事其所命令或引导之作为或不作为的功能”。*黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第142页。我国现行的公司担保法律规范即因为缺少法律后果要件之设置，呈现出行为规范与裁判规范不同在的问题，进而减损其行为导向性与权威性。从司法意义上而言，行为规范必须也是裁判规范，在行为规范之法律后果要件欠缺的情况下，法官则负有对行为规范之法律后果进行司法续造，以建立个案之裁判规范的任务。因此，在公司越权担保案件的司法审理中，法官对案件之裁判过程亦是对担保规范的司法续造过程，其通过对越权担保合同效力的认定引导公司法定代表人与担保债权人达致担保合同行为的最佳行为范式，就这个层面上而言，法官对于越权担保规范的司法续造之裁判意义是具有普遍性的。*因为“一旦他的裁判规范在以后的法官们那里获得了认同，事实上它已经转化为一条具有实效性的法律规则”。具体内容参见张其山：《裁判规范的创立原则》，载《政治与法律》2009年第10期。

对于公司越权担保案件而言，法定代表人未遵守不得越权之消极不作为义务是既定的，在司法裁判环节，根据担保债权人积极审查义务履行情况的不同存在以下三种可能性情形：（1）担保债权人履行了审查义务，却未能发现越权事实；（2）担保债权人履行了审查义务，发现越权事实却仍旧订立担保合同；（3）担保债权人未履行审查义务，直接订立担保合同。在第一种情形中，担保债权人是善意的，其合理信赖利益应该得到保护，故应认定担保合同有效，公司方只能事后追究做出越权行为的法定代表人之赔偿责任。在第二种情形中，担保债权人明知公司法定代理人越权实施行为，却仍旧与之订立担保合同，属于《合同法》第50条上“知道或应当知道”，故不能认定合同有效。在第三种情形中，担保债权人未履行积极审查义务，故也不能认定合同有效。一个值得斟酌的问题是，公司法定代表人越权提供担保，尽管违背了《公司法》第16条之意旨，但就某一特定担保而言却不必然违背公司之意志，甚至有可能正契合了公司方意思，因此从维护合同自治的角度而言，对于后面两种情形应赋予公司方以追认权，公司方作出追认，则越权担保合同生效，公司方拒绝追认则担保合同无效。

从笔者上述对公司越权担保合同效力认定几种情形的分析可以看出，与最佳担保合同行为范式相对应的最佳效力认定模式其实与无权代理行为的效力认定模式是极为相似的。第一种情形即类似于广义无权代理中的表见代理，后两种情形则类似于狭义无权代理。换言之，公司越权担保合同效力认定的最佳模式与广义无权代理在外观上是一致的，如此一来问题破解的方向即是：是否可以考虑对公司越权担保类推适用无权代理。

公司担保法律规范中法律后果要件的欠缺，导致了担保规范之“漏洞”。根据拉伦次教授的归纳，法律漏洞可以分为“开放的漏洞”与“隐藏的漏洞”。所谓“开放的漏洞”，指“就特定类型事件，法律欠缺——依其目的本应包含之——适用规则”；而所谓“隐藏的漏洞”，指“法定规则——违反其字义——依法律的目的应予限制”的情形。拉伦次教授进一步指出，对于法律之“开放的漏洞”适合通过类推适用或者诉诸法律原则的方法予以填补，对于“隐藏的漏洞”则适宜通过目的性限缩方法予以解决。*参见[德]卡尔·拉伦次：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246-285页。公司担保规范漏洞，根据拉伦次教授的法律漏洞划分方法应归入“开放的漏洞”一类中。因此，类推适用方法则具有了填补该“漏洞”的方法论意义上的合理性。

德国法学家齐佩利乌斯教授认为：“类推是应把当前的这个案件与法律上已经做出规定的情形相比较，并权衡是否应当从公正的损害平衡的角度来对这个案件与上述已经做出规定的情形做出相同的评价。”*[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振鲍译，法律出版社2009年版，第18页。质言之，类推适用乃是法律之平等原则在司法适用环节上的体现与应用。一言以蔽之，即“以案型之‘类似性’为基础，要求平等适用”。*黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第484页。公司法定代表人越权担保与无权代理在形式与法律效果上的实质相似性，证成了类推适用的合理性。

从相关域外裁判经验来看，对于公司法定代表人越权行为适用代理法具有很大程度上的普遍性。在美国，尽管其《示范商事公司法》废止了越权原则与推定通知理论，但是由于其对于公司越权与公司董事越权采取的是分类规制模式，即是说越权原则与推定通知理论的废止效果仅在于承认公司对其自身之能力与目的限制不再具备对世效力，而对于董事超越公司所赋予之权限所从事的行为之效力则取决于代理法的规定。《德国民法典》第26条规定：“董事会在裁判上与裁判外代表团体，董事会具有法定代理人的地位。”换言之，在德国，对董事越权行为适用无权代理是有成文法依据的。*参见朱广新：《法定代表人的越权代表行为》，载《中外法学》2012年第3期。日本学界亦普遍认为，民法上对于无权代理、表见代理与代理权滥用的规定都可以适用于机关代表。*参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第151页。我国民法学界的传统观点尽管一直未认可法人的法定代表人与法人之间关系为代理关系，司法裁判中尽管无法直接依据代理法对公司越权担保合同之效力作出认定，但类推适用无权代理制度在理论与实践上均具有较大的可行性，值得司法机关采纳。

四、结语

据《证券日报》记者所做的统计显示，2012年我国共有1333家沪深上市公司在其年报中披露对外担保情况，其中有333家公司在2012年对外提供担保，涉及总金额高达1001亿元。据WIND统计显示，以2012年会计年度为准，两市共有45家公司担保总额占净资产比例超过100%。*参见桂小笋：《333家上市公司去年担保总额超千亿元 45家公司担保总额占净资产比例超100?》，载《证券日报》2013年5月10日。质言之，实践中公司担保尤其是上市公司担保，已经成为影响公司资产安全的重大隐患，甚至会成为引发区域性金融危机的导火线。公司担保之实践乱象亟须司法裁判的回应与矫正，既有的公司越权担保案件裁判路径，因过分偏重合同法价值本位、袒护担保债权人而在一定程度上助长了公司担保的野蛮生长态势。是故，公司越权担保合同效力之司法认定，应摒弃既有“法条主义”之裁判路径，承认担保规范法律后果漏洞与价值冲突事实的存在，通过“后果主义”的逆向推理方法之适用，探寻贴合该漏洞特质又兼顾不同部门法价值本位的漏洞补充方法，以对担保规范之后果要件完成司法续造，使得担保规范成为一种“普遍规则治理的事业”，引导实践中公司担保合同行为达致最佳的行为范式。

[责任编辑：吴 岩]

Subject:How to Make the Company Surety Behavior Conform to the Best Standard

Author & unit:WU Feifei（School of Economic Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120,China）

The legal consequence elements is necessary element of any referee norms. Because the lack of legal consequences of company surety requirements, our law cannot be exceeded his powers for the company to provide the surety contract effectiveness of justice directly the referee basis, make this kind of case in one area become the judge to surety the judicial referee process specification of the judicial process. In the concrete, the judge should pay attention to the direct interpretation of the legislative purpose on article 16, deduce the best desired behavior, clear the company legal representative, secured creditors of the best ways to realize respectively undertaking the obligation of passive unauthorized obligation and positive review, again according to the unauthorized surety and unauthorized agency in the similarity between the constitutive requirements, fill by the method of analogy for unauthorized agency company surety specification the legal consequences of holes.

company surety; article 16; the legal representative; secured creditors; for the referee

2014-11-26

吴飞飞（1988-），男，山东泰安人，西南政法大学经济法学院博士研究生，主要研究方向：公司法。

D913.991

A

1009-8003（2015）01-0061-07