行政许可的法律属性及其监督途径探析

游志强



行政许可的法律属性及其监督途径探析

游志强

（福建师范大学法学院，福建福州 350108）

行政许可是国家行政管理的主要手段之一，行政许可监督是规范政府行为的需要。加强行政许可监督，能大大促进行政机关依法行政的力度，加快政府的职能转变。在国家权力法治化视野下的行政许可监督，有助于加快转变政府职能、改善投资环境、减少政府审批、扩大市场机制的作用，推动法治社会的健康发展。将对现行的行政许可法律属性及其监督途径进行分析。

行政许可；法律属性；监督途径

一、近年来对行政许可法律属性的研究

关于行政许可的法律属性问题，即行政许可究竟是赋予权利的行为还是解除禁止的行为。目前学界对于行政许可法律属性的说法较多，还没形成一个统一的观点，比较具有代表性的观点有三种学说：

一是赋权说，认为行政许可是作为行政主体的行政机关赋予行政相对人进行某种活动、允许其享有某种行政权利或资格的行政行为。这种学说认为，行政相对人并没有享有某种行政权利去从事某种行政行为，由于行政机关的赋予，才享有从事某种行政行为的权利。

二是解禁说，“解禁说认为，行政许可是对一般禁止行为的解除，恢复相对人自由的行为。应受许可的事项，在没有这种限制以前，是任何人都可以做出的行为或者享有的资格，因为法律、法规、法令规定的结果使其自由受到限制，所以许可是自由的恢复，而非权利的赋予。”[1]

三是折衷说，“折衷说认为，赋权说与解禁说两种观点并非截然对立，它们的差异只是认识角度不同造成的。从表面上来看，许可的确表现为政府赋予相对人某种权利，称之为赋权行为未尝不可；但是从根本上来说，许可不仅是行政机关行使职权的形式，而且是对原属于公民某种权利自由的恢复，是对特定人解除普遍禁止的行为。它试图弥补赋权说和解禁说的不足，但其并没给行政许可下一个清楚的定义。”[1]

二、行政许可的前提是法律的一般性禁止

在行政机关与行政相对人这对行政主体的相互关系中，行政相对人的权利是来自于行政机关的赋予。赋予或设定权利表明权利原来本不存在，而予以创设、给予权利的法定性。行政许可的定义中包含了行政许可的目的和作用，就是通过行政相对人的申请，行政机关颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或者实施某种行为的权利或资格。通过合法的途径保护了行政相对人的合法权益，通过行政主体对行政相对人予以一般禁止的解除，行政相对人获得从事某种活动或者实施某种行为的权利或资格，从而保障自己的权益，获得更好的发展。

行政许可的法律属性包含着一个基本的法理，即行政许可的前提是法律的一般性禁止，其许可的内容不是公民的权利，凡是公民权利自由范围内的权利不得禁止。由此，行政许可的法律属性可以认定为以下三点：一是行政许可是以法律的一般禁止为前提；二是行政许可是对禁止义务的解除；三是行政许可也是对行政行为设定的限制。

在行政许可的法律属性中，必须严格区分一般性禁止、公民权利和绝对禁止这三类权利的关系。

法律调整的一般性禁止，是按照“法律所禁止的，都是不许做的”原则进行调整，法律所允许的内容是具体的，法律所禁止的内容则是一般的，即具体的允许和一般的禁止相结合。在日常生活中，人们可以做法律所不予禁止的任何事情，如果是法律所禁止的，就是不能做的，这样的调整类型也被称之为批准或准许的法律调整。反映在行政许可上，未获得行政许可的相关证件均不得行为就是这个意思，如从事餐饮业必须获得经营许可证、卫生许可证和环保许可证等等相关证件，从事烟草买卖行业则必须获得经营许可证和烟草专营许可证。未获得相关许可证的不具备经营资格，也就是违法经营。行政许可奉行的是“法无明文允许不可为”的原则。

公民权利，是公民享有的、为宪法和法律所保护的合法权利。具体是指一个国家的公民依法所享有的公民资格和与公民资格相关的一系列政治、经济和文化权利。公民权利是社会成员的个体自主和自由在法律上的反映，是国家对公民所承诺和维护的权利，是一种社会所认可的赋予公民个体可做或不可做的自由，包括依照宪法和法律所享有的各项政治、经济和社会权利。具有主体性、社会性和形式性三个基本特征。根据《宪法》的相关规定，我国公民享有的基本权利主要有平等权、参政权、自由权、社会权。原则上，公民权利是不受禁止的，但是在特殊情况下可以设定行政许可。根据《行政许可法》第十二条的相关规定，直接涉及国家安全、公共安全、有限自然资源开发利用、公共资源配置等五类事项需要设定行政许可。

绝对禁止，就是法律明文规定禁止的行为。行政许可机关无权对这些行为设定行政许可，行政相对人如果实施了这些行为，就会触犯行政法规甚至是刑法规定。绝对禁止的严肃性，要求行政许可机关和行政许可相对人都必须遵守法律的规定，不得从事法律所绝对禁止的事项。

从一般性禁止、公民权利和绝对禁止这个概念的界定中不难看出，法律的一般性禁止是表明法律确定了普遍的义务，这种义务解除的条件在于法律是否规定对特定公民予以授权；公民权利是由法律作出明文规定的，基本上是一些比较基础的权利，但这些权利原则上是公民合法享有的，不需要通过行政许可的授予，其实现都能得到法律的有效保障；绝对禁止是与一般性禁止相对应的，是法律明确规定了不可为的行为。在绝对禁止的领域内，不存在行政许可。

回到行政许可的法律属性上，行政许可是对公民法定义务的有条件免除，经行政许可的权利是通过法律所认可、允许之后才享有的，法律所不认可、不允许享有的权利，就会被禁止，如果从事不被法律认可的行为，就会被认定为违法行为。行政许可也是对行政机关的行政行为设定的限制。行政许可行为必须有法可依，只有在明确的法律授权之下，行政许可行为才是有效的，才能发挥行政许可行为的效果；从法律意义上来说，就是对行政许可行为设定严格的限制，行政许可行为的实施必须有明确的法律依据。

三、国家权力法治化视野下行政许可监督的途径

（一）立法机关的监督

立法机关的监督主要是指狭义上的立法机关的监督，即全国人民代表大会及其常务委员会的监督。在我国现行人民代表大会体制下，对行政许可的监督，可以说是复杂多样的，各种形式的监督齐全。但是，在现行体制下，一系列监督制度的效果却十分不理想。无论是单独监督，还是整体监督的合力上，都没有很好地发挥作用。至于政协的监督、民主党派的监督等等，就更没有力度了。总体上来说，现行人民代表大会制度和中国共产党领导下的多党合作与政治协商制度下的权力监督体制，存在着监督乏力的问题，这是毋庸置疑的。在具体的行政监督制度方面，也存在着落实制度或者行使监督权不力的现象，从而使得许多行政许可权出现越权、滥用、不足的现象。

各级人民代表大会及其常务委员会在对行政许可监督权的运用方面还存在着两个突出的问题。一是法律赋予的监督权没有得到很好的运用。在现行的监督方式中，地方人民代表大会运用频率较高的是听取和审议“一府两院”的工作报告、执法检查、视察和调查、工作评议、受理人民群众的申诉控告和检举等等。其工作量占到了人民代表大会日常工作量中的很大一个部分，而像法律中明文规定的例如询问、特定问题调查、质询、罢免和撤职等刚烈性的监督手段却很少运用，甚至搁置不用。二是许多实际运用的探索性监督方式缺乏具体的法律依据。近年来，地方人民代表大会常务委员会在行使监督职权的过程中，进行大胆地探索和尝试，创造了许多种新的监督方式。主要有：代表评议、述职评议、推行执法责任制、错案追究制、个案监督、运用法律监督书或审议意见书等形式。其中有些形式已经成为各级人民代表大会常务委员会进行行政许可监督的主要形式，有些形式仍然在进一步的探索和实践中。

权力监督制约不力的结果，就是愈来愈严重的腐败现象。大吃大喝、铺张浪费、贪污受贿、中饱私囊等腐败现象普遍存在。这给立法机关对行政许可的监督提出了新的挑战。我国许多学者对目前权力监督制约不力的原因进行了大量的研究，提出了许多有价值的意见和看法。比较具有代表性的观点认为，对权力监督制约不力的主要原因可以归纳为以下几点：一是权力过于集中，分工制约不够。二是政务公开未全面推开。三是法制不健全，法律制约不力。四是监督机构松散，缺乏独立性，监督的权力与手段不强。

我们把对行政许可权力监督的逻辑结构划分为三个要素或者说是三个环节，即“监督信息”、“监督建议”和“监督制裁”。评价和分析权力监督的有效性也应当从这三个方面进行考虑。任何对行政许可的权力监督，都是从监督信息的获取开始的，以监督建议为核心，以监督制裁收尾，也就是说，权力监督的实质内容，就是获取监督信息、提出监督建议、进行监督制裁。对行政许可的监督是否有效，也应当从这两个方面来分析判断，既要看监督信息是否充分准确，也要看监督建议和监督制裁是否确有权威并且能够发挥出应有的作用。分析我国立法机关对行政许可监督不力的原因，也可以集中到这两个方面来。

（二）司法机关的监督

根据《行政诉讼法》的相关规定，行政许可行为属于司法审查的范围。司法机关的监督，主要途径是行政诉讼，包括立法阶段对行政许可的监督和司法机关运用审判权对行政许可进行监督。

立法阶段对行政许可的监督主要从四个方面进行。一是对行政许可设定主体的监督，根据《行政许可法》的相关规定，行政许可的设定主体包括：全国人民代表大会及其常务委员会；国务院；省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会；较大市的人民代表大会及其常务委员会；省、自治区、直辖市人民政府。对行政许可设定的主体必须依照《行政许可法》的相关规定进行，否则都将不符合行政许可行为认定的标准，将其认定为违法行为。二是对行政许可设定形式的监督，根据《宪法》和《立法法》的相关规定，立法形式主要有宪法、基本法律、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部委规章、地方政府规章、军事法规以及军事规章。《行政许可法》规定可以设定行政许可的形式只能按照法律明文规定的形式予以设定，否则都要受到法律的追究。三是对行政许可设定权限的监督，根据《行政许可法》的相关规定，基本法律，法律，行政法规，国务院的决定，地方性法规，省、自治区、直辖市人民政府规章，在《行政许可法》规定的权限范围内可以设定行政许可，其他规范性文件，包括全国人民代表大会及其常务委员会、省级人民代表大会及其常务委员会、较大市的人民代表大会及其常务委员会以外的国家权力机关制定的规范性文件，国务院、省级地方人民政府以外的行政机关制定的规范性文件，军事机关、审判机关、检察机关制定的规范性文件，社会团体、行业组织章程等，甚至国务院各个部委制定的部委规章，一律无权设定行政许可性规范性文件。行政许可的设定必须是行政主体在合法权限范围内作出的行政许可行为，否则都将视为违法行为。四是对行政许可设定程序的监督，《行政许可法》第五条明确规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。”这条法律说明了行政许可的程序必须遵循公开、公平、公正的原则，同时也提高了行政许可设定的合理性、可行性和透明度，也有利于阳光政府的构建以及和谐社会的进步。

司法机关运用审判权对行政许可进行监督，在现实生活中非常必要。司法机关对行政许可行为的监督包含两个途径：一是通过司法机关对行政许可机关的工作人员在行政许可行为过程中的违法犯罪行为追究刑事责任来实现司法机关的监督；二是通过法院受理公民不服行政机关的行政许可行为提起的相关行政许可诉讼的案件来实现司法机关的监督。前者属于刑事诉讼问题，后者属于行政诉讼问题，无论是刑事诉讼还是行政诉讼，作为司法机关都应当秉公执法，在审判权的实施上不能有任何的差错、纰漏，防止造成冤假错案和不可挽回的结果。这样的结果是绝对不允许发生的，因此，应当在审判阶段对司法机关的审判权做出监督，实施强有力的外部监督，司法机关才能最好地发挥司法审判作用，才能为行政许可行为和行政许可当事人的权益保驾护航。

（三）媒体的监督

当今社会，科学技术高速发展的信息化时代，媒体的宣传作用是最直接最广泛的，其监督作用是其他宣传工具所不能取代的，媒体监督逐渐成为行政许可监督的主要途径之一。媒体监督，主要是指广播电视、报纸报刊、网络媒体等大众传媒对各种各样的违纪行为、违法犯罪行为和渎职腐败行为进行揭露、报道、评论或者抨击；或者对国家机关的积极行为进行支持和监督。这样的监督方式具有速度快、范围广和影响力大的特点。媒体监督，由于其自身所特有的开放性与广泛性，为我国的监督体系注入了新的活力，在促进司法公正、遏制司法腐败方面发挥了积极作用。然而，媒体监督是一面双刃剑，缺乏制约或运用不当就有可能对司法公正造成负面影响，从另一侧面妨碍或破坏司法公正。

在对行政许可的监督上，媒体的监督是两面性的，有积极作用，也有消极影响，但仍应提倡媒体的监督，特别是要重视网络媒体的监督作用，严格实行网络监管制度。《行政许可法》己经确立了便民原则和公开原则，而对这一原则的具体落实就是网络监管。得益于科学技术的日新月异，互联网技术也取得了高速发展，使人们能够迅速地了解信息，拓宽知识领域，丰富文化生活。通过如此发达的网络媒体技术，“只要输入被许可人实施行政许可的相关资料，再把被许可人电脑与政府电脑档案系统进行互联，这样，被许可人从事被许可事项活动的数据资料就能被行政机关适时掌握，从而进一步加强对被许可事项的监管能力。”[2]我们也应当注意到网络媒体的监督同样也是一把“双刃剑”。网络监督作为一种特殊的、崭新的监督形式，具有其特定的优势。但是，对于其存在的弊端，我们也应当重视起来，加强对策性研究。

总而言之，在网络媒体的有效监督下，国家权力法治化视野下的行政许可监督必然能够得到更加全面的运行，我国的行政许可行为肯定能更加公平、公正、公开。

[1]李静.对行政许可性质的再认识[J].红河学院学报,2011,(3).

[2]陆静瑜.论行政许可监督检查制度[D].华东政法大学专业学位硕士学位论文,2010.

2014-12-01

游志强（1991-）,男,福建宁德人,福建师范大学法学院硕士研究生.

DF31

A

1672-4658(2015)02-0057-03