冤假错案的成因及对策

黄 烨，白春辉

(1.信阳师范学院 政法学院，河南 信阳464000；2.武汉大学 法学院，湖北 武汉430072)

在刑事司法领域颇具轰动效应和震撼力的浙江张氏叔侄冤案再次挑动了国人的神经，也更加引起了民众对我国在刑法观念和刑事司法实践中存在的严重问题的反思。虽然“冤假错案绝不是一个偶然的社会法律现象。一切存在的东西，在它取得存在的一般社会条件还在发生作用的时限内，我们是无法凭着一己的好恶使它从历史上消失的。只要人类的功利主义还在作祟，只要冤案存在的社会条件还在发生作用，那么冤案便不可避免”［1］15。在目前社会条件下，冤假错案的发生具有必然性，就像再精密的仪器也会有出差错的时候一样，冤假错案也不会随着时代前行的步伐而消失。冤假错案的产生既受人类认识能力的局限性，证据资源的有限性，社会的政治、经济、文化环境等客观因素的影响，又受到司法办案人员的学识、品行、成长环境、社会阅历、法律素养等主观因素的制约。但是，我们只要反思和总结导致冤假错案发生的根源，在预防冤假错案发生的制度构建和理念上有所作为，就能超越现有的“头痛医头、脚痛医脚”个案追究的冤假错案的治理模式。笔者认为运用某些制度或规则，尤其是通过完善司法公正最后一环节的审判规则和制度，来防范冤假错案，将其发生率控制在最低的限度内，是实现对公民权利和自由有效保障的最佳对策。

一、从刑事司法审判的角度审视冤假错案发生的根源

通过对近年来发生的几起轰动一时的冤假错案的分析考查，可以发现审判环节是维护社会正义的最后一道防线，因其原因而发生的冤假错案，乃是对社会最大的不公，故本文仅从审判环节的角度出发对造成冤假错案的原因予以分析。

1.坚持“疑罪从轻”留有余地式判决仍有市场

司法规律及中外已经发生的冤假错案的教训充分表明，冤假错案主要发生在疑罪案件之中。所谓“疑罪”是指控方证据能证明犯罪事实存在、被告人有一定的犯罪嫌疑，但诉讼证据尚不足以支持做出被告人有罪的事实认定结论的案件［2］203。就同一案件而言，既无充分的证据证明被告人有罪，也无充分的证据证明被告人无罪，被告人介于有罪与无罪之间［3］。而“留有余地”的裁判方式是指出现疑罪案件时，法官既怕放纵罪犯又怕冤枉无辜，在被告人有罪无罪、罪轻罪重之间徘徊，经过权衡，选择的一条有罪从轻、重罪轻判的折中道路。在现实中的“留有余地”式的判决具有三个鲜明的特征。一是案件在被告人是否构成犯罪问题上形成疑案或者疑罪。二是疑罪从有。也就是对事实不清、证据不足，定罪尚未达到法定证明标准的案件，降低证明标准的要求，违心地做出有罪判决。三是疑罪从轻。考虑到案件存在合理的疑点，对被告人定罪多少有些牵强，为避免冤杀无辜，在量刑上不选择最高刑，对于本应判处死刑立即执行的案件，改判死缓、无期徒刑或者其他自由刑［4］。

在程序正义的理念深入到普通民众内心的发达的西方国家，犯罪嫌疑人、被告人在“疑罪从无”原则的保护下，获得曾经失去的自由，守护住可能被剥夺的权益，是习以为常的事情。例如，震惊中外的美国辛普森杀妻案就是最好的例证。然而在中国，由于在思想理念上中庸之道的盛行，时常对疑罪做出有罪而且从轻的留有余地式判决仍有巨大的市场。

2.审判受到媒体、民意的干预，法官委曲求全、无奈妥协

冤假错案的发生，除了法官对“疑罪从无”等程序公正的独立价值认识、实践不足之外，另一个原因也起着越来越重要的作用，即法官受民意的干扰、媒体的左右，难以独立行使公正的审判权。

随着自媒体时代的到来，网络逐渐成了反腐的利器，并深挖出一些重大贪腐案件，引起媒体对其及时跟踪报道，一时声名大噪，成为百姓维护自己合法权益、惩罚贪污腐败的神器。但随之而来的，也是媒体、民意对法官的“绑架”、对司法的干预。如今，一些当事人借助网络，通过与媒体力量的联合形成一股强大的无形力量，煽动民众情绪、误导民众认知，借助所谓民愤、民意在社会上形成错误的舆论导向，最终左右法官，影响司法。

民众借助媒体对于惹人眼球的案件发表评论，甚至带有一定的倾向性的观点都是言论自由的表现。尽管我国《宪法》第126 条明确规定： “人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《刑事诉讼法》第5 条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”以上法律规定虽然对法院独立行使审判权做出了庄严的宣告，然而我国独立行使审判权的主体是法院而不是法官。在法官独立未获保障的现实背景下，法官为平衡法律效果和社会效果的统一，在舆论导向和法律信仰之间不得已做出的妥协，法律不能大获全胜，在某种程度上就是依法独立行使司法权的失败。笔者认为社会民众认识到并认同法官审理案件时坚持法律至上，克制自己的热情、保持理性，应当是保证我国当下法官依法独立行使审判权的因素之一。在中国法院独立而不是法官独立的背景下，在坚持法律效果和社会效果相统一这一政策的指导下，实现公正合理的判决是对法官的考验。

3.大打折扣的“非法证据排除规则”的施行

首先，证据作为“诉讼之王”，是认定案件事实的基础，依法公正判决的前提。非法证据排除规则集中体现了刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权两大价值目标之间的冲突和协调，是一国人权保障和法治文明程度的试金石。据此，为保障非法证据排除规则的顺利实施，2010 年5 月30 日五部门即最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部以及司法部，曾联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，专门对非法证据排除的相关问题做出了规定。同时，新《刑事诉讼法》中第54条对非法证据排除也做出了明确的规定，以抑制违法侦查、维护司法制度的公正性。

但是那些制定的最美好的法律并不一定能得到实施，尽管新的《刑事诉讼法》第54 条明确规定了：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等方法收集的证人证言、被害人陈述应当予以排除。”但是在具体的司法实践中仍然存在着以下两个问题： 一是虽然规定了非法取得的言词证据予以排除，但是对于非法取得的实物证据却没有做出明确的规定。与我国相反，美国的非法证据排除却走过了一条从排除实物证据到排除言词证据之路。二是尽管法律明确规定严禁非法取证，但是对于何为非法取证的手段、方法等却没有做出明确的界定，如今仍是法学理论界和司法实务界争议颇大的一个问题，更不用谈在实践中的正确执行了。

另外，我国刑事诉讼法对公检法三机关之间关系的定位和对非法证据排除规则不完整的规定，使其执行的效力更是大打折扣。首先，《刑事诉讼法》第7 条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”虽然法律明确规定，检察机关和法院既要互相配合，也要互相制约。但是，根据法律规定检察机关既是我国的刑事追诉机关同时也是法律的监督机关，其双重身份使法院和法官处于被其监督的地位，诉讼中就难以发挥法院对检察机关的制约作用。而法院为了及时查明案情，对于非法方法所得来的证据，仍认定其可以作为认定案件事实的根据，只是谴责这些违法取证行为本身，对所取得的非法证据则不加以排除。换言之，对于违法证据仅因其取得的程序违法而加以排除，在我国的现实情况下，侦查人员、法官、受害人、社会大众等都难以认可，更不会被接受，辛普森案件处理方法在目前的中国不会出现。

其次，尽管新《刑事诉讼法》第55 条规定： “人民检察院发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有非法方法收集证据的，应当提出纠正意见； 构成犯罪的，依法追究刑事责任。”以此来制约侦查机关。但是此一规定存在着以下几个问题：一是人民检察院通过多种途径发现侦查机关有非法取证行为的，仅有调查核实的权力。至于向谁调查核实，考虑到侦查行为的隐蔽性，无外乎侦查办案人员和被取证人员。检察机关在调查核实时，遇到双方说法不一致时，该如何采信一方? 二是即便检察人员本着客观、实事求是的态度进行调查核实后，认为侦查人员确实存在非法取证的行为，而对于仅是一般的违法，尚未构成犯罪的取证行为，依照法律规定检察机关只能向侦查人员提出纠正意见。但此纠正意见的效力如何? 对侦查机关的约束力如何? 不得而知。如果发生侦查人员对该纠正意见置之不理，依旧我行我素，检察机关又该当如何?又因检察机关和公安机关同时执行追诉任务，两者具有目标的一致性，因而就缺乏排除非法证据的积极动机，使得非法证据在审查起诉阶段得以排除的可能性大大降低。

二、审判环节有效防范冤假错案发生的对策

“强调程序公正优先，不是说程序公正比实体公正更重要，而是说要高度重视程序公正的独立价值”［5］。在现代文明社会，法律已经由单纯打击罪犯发展到保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的新阶段。我国新《刑事诉讼法》逐步引进、消化和吸收了世界上一些普适性的原理和准则，诸如“无罪推定”“非法证据排除”“司法独立”这些在浩瀚的法律典籍中熠熠发光的程序性规则。那么，在审判环节，如何贯彻好这些规则，做到有效防范冤假错案的发生，笔者认为应当从以下三个方面着手。

1.坚持彻底贯彻“疑罪从无”的原则

在现实司法中忽略甚至无视在疑罪情况下必须做出有利于犯罪嫌疑人、被告人决定的原则，是导致冤假错案发生的重要原因之一。在罪与非罪之间的情况下，不适用“疑罪从无”而适用“疑罪从轻”，据此做出留有余地的判决，那么冤假错案的发生也就不可避免了。因此，在我国，要想真正有效地防止浙江张氏叔侄、河南赵作海等冤假错案的再度发生，只有真正树立“疑罪从无”的现代司法理念，摒弃甚至杜绝“疑罪从轻”的案件处理模式，彻彻底底地贯彻疑罪从无原则，才是解决冤假错案发生的治本之道。

首先，以法治为视角，可以清楚地看出贯彻疑罪从无原则的理论基础，是维护被告人的合法权利，以防止国家刑罚权被滥用，从而确保国家刑罚权的正当性。以此为出发点，在打击犯罪保障人权并重的刑事诉讼中，我们也就只能以有充分的证据证明了的事实，作为案件定案的根据；绝不允许也不能够用一个在刑事诉讼中尚存有疑问的事实、还没有完全被证实的事实，作为对被告人进行定罪的根据。因此，对证据存有疑问的刑事案件，我们只能做出有利于被告人的无罪认定，而不能走什么疑罪从轻的中庸之路。否则，冤假错案必然发生。

其次，在刑事诉讼中强调有利于被告人的精神是由被告人的弱者地位所决定的。犯罪嫌疑人、被告人在强大的国家机器面前，显得十分弱小，相对国家司法机关而言他们也自始至终处于弱势地位。在此背景下，如果再不强调犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，那么其合法权益受到损害成为必然。正因如此，刑事诉讼中被告人的罪责只有经过充分证明并排除合理怀疑后，才能做出认定。

最后，“疑罪从无”也是我国刑事诉讼的基本准则。新《刑事诉讼法》第195 条第3 项规定：人民法院对人民检察院提起公诉的刑事案件经过审理，如果认为证据不足，不能认定被告人有罪的，就应当做出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当做出不起诉的决定”。可以说，这也是我国推行疑罪从无原则在法律上的根据。

2.坚持依法独立审判确保公正司法

民意问题，既包括公众的态度，媒体的态度，也包括受害人及其家属的态度。没有哪一个国家的司法是完全理性和超脱的，一点不受民意影响的司法是不可能的，当然我国司法受民意影响的程度要更大些［6］。在现实中理性缺席的民意、民愤对办案机关、司法机关的影响，也在很大程度上促成了冤假错案的发生。

当然，我们也必须理性地看到，民意是一把双刃剑。民意和司法之间并非处于天然的两极对立。因为，保障审判的公正是一项普适性的审判原则。自古西方法谚有云：任何人不得成为自己案件的法官。就是通过设定回避制度、公开制度等来保障公正审判的进行。为了保障公正审判这一最高价值目标的实现，我国《宪法》《刑事诉讼法》均明确规定法院依法独立行使审判权。不仅如此，为进一步确保审判权的公正行使，我国《宪法》第125 条进一步规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”这也是我国公开审判制度的宪法基础。同样，《刑事诉讼法》也明确规定了法院应当依法公开实行审判权。通常理论上认为公开审判主要通过以下两个途径来实现： 其一，允许公民旁听法庭审理和判决之宣告，赋予旁听群众选择旁听案件的绝对权利，而不是由法院来选择旁听群众，并且应为公民旁听提供各种便利条件；其二，应当允许新闻记者采访报道，并且通过新闻媒介向社会公开。由此可见，为了保障法律的公正实施，法律是允许民众、媒体参与司法的，二者并非是天然的水火不相容。

其次，即便法律赋予了法院依法独立行使审判权，并不意味着审判权的行使可以完全秘密进行，不受任何的外部监督。司法权的运作除了应当接受国家权力机关、检察机关的监督外，还要接受社会组织、公众及舆论的监督。因为司法权毕竟为国家权力的一支，也有膨胀与滥用的可能［7］。如果权力的行使得不到任何监督和制约，则必然产生腐败，而腐败则是公正司法的一大宿敌。

最后，民意和司法不仅不是天生的宿敌，反而因为二者追求的目标与信念的一致性，在某些情况下民意也可成为转移法官承办案件的外部压力、促进公正司法的助推器。比如一些关系案、敏感案件极有可能会受到法院内部，或来自外部压力的干预，迫使承办法官以一种政治性的和稀泥的手法结案。在这种情况下，民众和媒体在社会上形成的强大舆论态势，为法院、法官提供了精神上和道义上的支持，不仅解决了法官的两难处境，而且维护了个案的正义。更重要的是民意参与司法，有助于增加司法过程的公开性和透明度，是程序正义的一种实现方式，增加公众对裁判的可接受性。

综上，民意与司法并非天然的二元对立，坚持依法独立行使审判权也是为了保障公正审判的进行，而公众对公平正义的不懈追求也是司法公正得以实现的必要保证。

3.坚持非法证据排除规则

刑事非法证据的排除问题，关涉控制犯罪与保障人权的并重，关涉刑事司法实体真实与程序正当的价值趋向，关涉国家权力与公民权利冲突的权衡，以及刑事诉讼目的的实现［8］。

审视我国非法证据排除规则的发展历程，会发现其一直是刑事理论界和立法者们津津乐道的话题。

1988 年9 月，我国批准并加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。我国的《宪法》《刑法》《刑事诉讼法》及有关的司法解释对非法取证行为也均持彻底的否定态度。我国《宪法》第37 条、第38 条，《刑事诉讼法》第50 条，《公安机关办理刑事案件程序规定》第67条都明确规定：对于采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法获得的言辞证据，一律排除，不得作为定案的证据使用。

尽管如此，我国刑事非法证据排除规则在现实中仍然存在以下不足之处。

一是在明确规定非法取得的言词证据绝对排除的同时，考虑到证据资源的有限性和不可再生性，对非法获得的实物证据则采用相对排除规则。公允地说，非法获得的实物证据无论是否采用，均是有得有失。一方面，如果将非法取得的实物证据作为定案根据，以发现案件真实，实现国家的刑罚权，这其实是对司法权侵犯公民宪法性权利的纵容。另一方面，如果不问具体情况一律排除非法收集的证据，也会导致对实施了犯罪行为的人，因证据不足而不得不宣告无罪。“不能因警察犯错，让犯罪人逍遥法外”。此种结果不仅给被害人造成了二次伤害，而且会引起被害人及其亲友对司法制度的不满，甚至产生反社会的情绪或者报复被告人等等［9］286。

因此，我国法律规定对非法获取的实物证据除严重影响司法公正的以外，其他可以做出补证和做出合理解释的就可以作为证据而予以采信。但是，对于如何判断实物证据是否“严重影响司法公正”、如何“补正”及如何“做出合理解释”，对于程序违法的实物证据是否“做出了合理解释”? 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第95 条第2 款规定： “认定《刑事诉讼法》第54 条规定的‘可能严重影响司法公正’，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。”《人民检察院刑事诉讼规则》第66 条第3 款规定：“本条第一款中的‘可能严重影响司法公正’是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害；‘补正’是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救； ‘合理解释’是指对取证程序的瑕疵做出符合常理及逻辑的解释。”由以上规定可知，对于非法取得的实物证据如何排除的问题，仍需由法官根据自己的良心和办案经验自由予以裁量。因此，目前我国需要着力培养一大批有良心有担当的法官人才。而法官在自由裁量时是否需要达到排除合理怀疑的证明标准? 笔者认为，考虑到证据资源的稀缺性和不可再生性，一概排除不符合法定程序的实物证据，必然造成大量的案件，事实查不清楚，矛盾解决不了，权利得不到救济，罪犯得不到惩罚。因此，对于实物证据的排除只要能够达到优势证明的标准即可。

二是我国的法律仅对第一手非法获得的证据做出了规定，而对刑事非法证据衍生证据的适用问题则付之阙如，即毒树之果理论采用问题。联合国对衍生证据的可采性问题，没有明确规定。英国则采取了“排除毒树”但“食用毒树之果”的原则，即排除被告人供述这一证据材料，但却可以采纳从该供述中发现的其他证据材料。在日本，肯定与否定派生证据的判例均有出现。而美国则走过一条从严格排除实物证据到慢慢转向通过确立如“善意的例外”“必然发现的例外”“独立来源的例外”“中断的例外”等一系列的例外规定的道路，试图在实体公正和程序公正之间谋得平衡。规则的确立是为了体现背后的价值理念，对于毒树之果能否采信的问题，我们不能盲目照搬别国的立法经验，宜将先进的理念与我国的法律传统以及目前具体的司法实践结合起来。对刑事非法证据的衍生证据在我国应当确立“原则采信加例外排除的模式”，即以非法手段获得的言辞或实物证据为线索，以此来获得的另一个言词或实物证据，只要衍生证据的取得程序合法，原则上应当予以采信，但具有例外情形的可除外。

［1］ 王亚南.中国官僚政治研究［M］.北京：中国社会科学出版社，1981.

［2］ 洪 浩.刑事诉讼法学［M］. 武汉： 武汉大学出版社，2010.

［3］ 顾永忠. 以最大的责任防范冤案发生［N］，人民法院报，2013-06-07(02) .

［4］ 陈瑞华.留有余地的判决——一种值得反思的司法裁判方式［J］.法学论坛，2010，(4) ：26-32.

［5］ 沈德咏. 我们应当如何防范冤假错案［N］. 人民法院报，2013 -05-06(02) .

［6］ 刘仁文. 冤案是如何酿成的? ［J］. 中国政法大学学报，2010，(3) ：149-157.

［7］ 左卫民，汤火箭.《司法与传媒》学术研讨会摘要［J］.中国社会科学，1999，(5) ：123-127.

［8］ 王斐弘.建构中国非法证据排除规则之我见［J］.人大研究，2003 ，(10) ：38-41.

［9］ 宋英辉.非法证据排除［M］.北京：法律出版社，1998.