从“亲亲相隐”到亲属拒证权

刘苏文

（上海师范大学 法政学院，上海200234）

2013年8月22日，在济南市中级人民法院公开开庭审理的薄熙来一案拉开帷幕，当日公诉人为证明薄的相关受贿事实，向法庭提交了包括薄妻的一份证言和一份亲笔证词在内的三组证据；8月23日，为证明薄对收受法国房产一事，公诉人播放了询问证人薄妻同步录音录像，宣读了证人证言，播放了相关视听资料。

济南中院的庭审对被告人合法的程序权利和实体权利进行了有效保障，赢得了普遍的赞誉。但就庭审本身，再结合被告人薄熙来对妻证词的驳斥，用婚姻关系尚存的夫妻在法庭上相互指证、辩驳，虽然符合现行法律，但是这样的制度缺乏理性设计。笔者认为，司法实践中，应从“拒证”主体、实质范围、形式及限制方面对亲属拒证权加以规制。

一、亲属拒证权与“亲亲相隐”的概念与意义

（一）亲属拒证权与“亲亲相隐”的概念

亲属拒证权属于拒绝作证权的一种，而所谓“拒绝作证权”也称“作证豁免权”，是基于社会伦理、公共利益、证人权益等保障的考虑，而赋予证人可依法对已掌握的与案情有关的事实拒绝向法庭陈述及提供相关证据的一种特殊权利，在许多国家都得到了确认，它们在规定公民作证义务的同时，出于保护亲情、职业道德或宗教信仰的需要，而对近亲属之间、律师与当事人之间、医护人员与患者之间的被迫作证进行了限制。本文仅讨论拒绝作证权的一种，即近亲属之间的拒绝作证权暨亲属拒证权。与现今我国立法对亲属拒证权的缺失及海外诸多国家对亲属拒证权制度的完善规定这一现象相反，在我国很早就有亲属间拒证的思想，其前身就是“亲亲相隐”，如学者张本顺认为：中国古代的亲属拒证权制度实际上主要表现为“以孝屈法”“为亲者讳”的“亲亲相隐”制度。①张本顺．安提戈涅之怨与中国亲属拒证权的缺失——法的人伦精神解读［J］．法制与社会发展，2008，（3）：70．

亲亲相隐，我国《法学词典》对它的解释是：“亦称亲属容隐，中国旧制指亲属之间可以相互隐瞒罪行。”它源于孔子儒家思想中的“礼”。真正将容隐转变为正式法律制度的则是汉宣帝。子女对父母、妻子对丈夫、孙辈对祖父母辈的容隐是不受追究的，此时主体范围比较狭窄，这是中国传统“孝”文化的体现。至唐朝容隐权的主体出现扩大趋势。至明朝《大明律》规定“同居亲属有罪得相互容隐”“弟不证兄、妻不证夫、奴婢不证主”。由上我们发现，清朝之前关于容隐制的规定基本上属于一种统治者对民众设定的义务，这与封建社会是一种义务本位的论断也是相符的。再至清末及民国时期，从《大清新刑律》到民国刑法，容隐制特别是亲属拒证的制度并没有消失，法律仍然规定为亲属利益拒证免于刑责，如历经修改却沿用至今的台湾《刑事诉讼法典》第180条仍有类似规定。

（二）亲属拒证权与“亲亲相隐”的意义

亲亲相隐作为我国千年法制文明的产物，具有强大的生命力和合理性，虽然在其漫长的演化过程中，因尊卑和长幼的不同在主体的规定上具有不平等性。

在封建社会，家庭被看做是一种整体上的概念，一人有功光宗耀祖，封妻荫子，一人有罪株连九族。在这个荣辱与共的团体中父系家长占据着主导地位，父权的地位也十分的崇高和重要，甚至是皇权的基础。这一点无论在中国抑或是西方都是共通的。《礼记·丧服小记》曰：亲亲，尊尊，长长，男女之有别，人道之大者也。“亲亲”亦即必须亲爱自己的亲属，特别是以父权为中心的尊亲属；子弟必须孝顺父兄，小宗必须服从大宗。①梁凤荣．中国法律思想史［M］．郑州:郑州大学出版社,2010：112．而在罗马法中，家父权也是具有完整人格的三个必备条件之一，甚至在英王詹姆斯一世时期，保皇政治理论家菲尔麦通过其“菲尔麦命题”明确提出：人生来不能免除对其父亲的屈从。指出父权与皇权的捆绑关系，启蒙思想家对其却难以破解。②徐国栋．论民事屈从关系——以菲尔麦命题为中心［J］．中国法学，2011，（5）：159．这种以对父权为主导的家族的维护，实质上是通过对亲情的极力确认和维护进而使皇权抑或社会秩序得到稳定，东西方的差异只不过在于“东方强调亲属间尊卑、远近的不平等，而西方容隐制则不强调这种差别”。③范忠信．亲亲为隐——中外法律的共同传统［J］．比较法研究，1997，（2）：113．对亲情的重视不仅仅是伦理使然也具有权利上的正当性。即任何人，都一视同仁地无差别地享有作为人所必须的生命、自由、财产、人格尊严和反抗压迫、追求幸福等基本人权。④郭道辉．法理学精义［M］．长沙：湖南人民出版社，2005：112．这里追求幸福作为人权的内容不仅仅包括物质幸福更包括人的精神幸福，而毫无疑问健全的亲情关系是精神幸福的重要基石。亲情关系甚至超越法律是一种人的伦理的价值追求，我们对它的追求不逊于对公平正义的追求，它不能也不该被任何规定、制度所破坏，包括法律。

对亲情的重视和维护难免可能与国家利益、公共利益产生冲突。犯罪嫌疑人或者被告人的近亲属对犯罪嫌疑人或者被告人的习惯、行踪确比其他人更为熟悉或了解，甚至犯罪嫌疑人会把犯罪事实告知其近亲属，那么，其近亲属的证言就是侦查机关或者公诉机关完成其职责的有力武器。但是我们不能忽视，近亲属比其他人对犯罪嫌疑人或者被告人有更为熟悉的一面，却也有亲属关的另一面。我们不能因为片面追求达到侦查和公诉目的甚至是上升到追求公正的目的却付出破坏其亲情的代价，让近亲属去指证犯罪嫌疑人或被告人。须知，亲情是家庭稳定的基础，家庭稳定是社会稳定和统治秩序稳定的基础，从而也是法律所追求与顺利运行的条件。从这一角度分析，亲情的维系与维护是法律实施的任务与基础。但我们如果为了追求法律的顺利运行，却不顾及甚至破坏亲情，这无异于舍本逐末。刑事诉讼法的目的不仅仅是追求刑事诉讼程序的有序进行，更应该是对人权的保障与维护，这也是我国新刑诉法明文规定的。无论是民主法治还是习总书记提出的法治国家，其核心基础都是在法治的框架下对人权的无尚崇敬，这也是中国特色社会主义法制体系所要追求的目标。这里的“人权”内涵是随着一国经济文化等各方面发展而发展的，在当下我们需要对其填充的亲属拒证权就是重要部分。因为“人权”不能仅理解为公权对私权的尊重，同时还应该包括公权对私权与私权之间关系的尊重。

二、比较法视野下的亲属拒证权

（一）各国对亲属拒证权的规定

中国传统法律就存在亲属拒证的思想，在我国法制建设基本健全的今天却难觅其踪影。但放眼海外不难发现，规定亲属拒证权的国家为数不少。

德国在其《基本法》第1条规定：绝对不能侵犯人的尊严。而人的尊严包含着人对亲情的追求和维护，剥夺这一权利亦是对人尊严的践踏。实质上整个德国法的体系均是以人的尊严为基石。那么在其诉讼法典中对亲属拒证权这一维护亲情有力的制度做了详尽的规定。第52条规定：“以下人员有权拒绝作证，被指控人的订婚人、被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在、与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人。”为了充分保证该项权利，第63条又规定“（一）第52条第一款所称被指控人亲属成员，有权拒绝对证言宣誓；（二）对他们应当告知这一权利”。另一种是“拒绝证言权”，《德国刑事诉讼法典》第55条第一款规定，“每个证人均可以对如果回答后有可能给自己、给第52条第一款亲属成员中的一员造成因为犯罪行为,违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。”针对上述两种拒绝作证情况的相关辅助措施，第56条规定“第52条……第55条情形中，依要求证人应当使他以此为据拒绝作证的事实具有可信性。证人如果宣誓保证即可。”①［德］刑事诉讼法典［Z］．李昌坷，译．北京：中国政法大学出版社，1995：52-56条．

意大利刑诉法典第199条规定：被告人的近亲属没有作证的义务，法官应告知其有拒绝作证的权利。这一规定甚至适用于收养关系、姘居关系甚至前配偶或前订婚人。②［意大利］刑事诉讼法典［Z］．黄风，译．北京：中国政法大学出版社，1997．199条．

日本刑事诉讼法第147条也规定，任何人因恐近亲属有受刑诉或有罪判决之虞得以拒绝作证。③［日本］刑事诉讼法典［Z］．宋英辉，译．北京：中国政法大学出版社，2000：33-34．

英国1898年刑事证据法明确规定：在一般刑事案件中，被告的丈夫或妻子仅可以充当辩护证人，不得充当控诉证人。如果被告人不让配偶出庭作证，控诉方也不得加以评论。④［英］鲁珀特·克罗斯．英国刑法导论［M］．赵秉志等，译．北京：中国人民大学出版社，1991：289．

美国一些州法律规定：在父母间诉讼中，法庭得以裁量权拒绝听取子女的证言，以其所牵涉的事实或有害与父母的品格，或其厌恶性质不宜青年子女在公开审讯中闻知。

（二）亲属拒证权的理论评析

除了上述五国，韩国、印度、巴基斯坦及泰国，还有拉美的巴西、阿根廷相关法典、法律中均有亲属拒证权的规定，这无疑说明了亲属拒证权的价值性、重要性和普适性。在古希腊神话中，安提戈涅之怨无疑与亲属拒证权的法律思想存在共通性。安提戈涅认为，自有天条比法律更为值得人们遵循。这种天神制定的不成文的律条就是人的基本情感和亲情，即使是国王制定的法律也不能破坏人的天性。正是基于对人类亲情的尊重，各国均在法律与亲情相冲突的时候，把天平向亲情一边倾斜，不难看出上述德、意、英、美、日五国所规定的亲属拒证权的主体均与被指控人具有或远或近的亲属关系，甚至意大利刑诉法典把这种主体范围扩大到有姘居关系的人、前配偶或前订婚人，其把这种不具有亲情关系也纳入到亲属拒证权概念上的亲情范围，不仅仅是对实际亲属关系的维护也是对人们基于追求爱情这一美好愿景而可能或曾经有过的关系的确认。这样的规定把对人的尊严和权利的尊重和保护体现得淋漓尽致。

亲属拒证权理论也契合产生于欧陆的期待可能性理论。假设法律规定任何知晓案情的人均应出庭作证，被告人的近亲属A知晓案情，此时A的选择有两个，要么作证要么选择隐瞒。此时依人情常理，大部分人是会选择隐瞒，无论以刑法学理论上的行为人标准说抑或平均人标准说，这种情况下都没有期待A去为其近亲属（被告人）的有罪控诉作证的可能性，那么即使法律规定知情人有作证的义务，A的行为也不能课以罪责，故而这种规定对被告人的近亲属而言是毫无实质意义的，质言之，在这种情况下亲属拒证权的存在是符合法理的。

三、我国目前的立法现状及对亲属拒证权的制度设想

（一）我国的相关立法状况

2012年我国刑诉法做了修改，对诸多领域进行修改和完善，总体来说是积极与进步的，但也有缺憾。新刑诉法对证人作证的规定如下：第60条凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。第188条第一款经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。从文义上解释，我国刑诉法规定的证人范围是“凡是知道案件情况的人”。如果犯罪嫌疑人或被告人的近亲属知道案情，当然包括在这个范围内（实际上，在实践中侦查机关在确定嫌疑人时和确定嫌疑人后往往第一个就要找嫌疑人的近亲属了解情况）。再分析第188条，这里可能有人认为是亲属拒证权的确立，笔者不赞成这种观点。如果说这里规定的是拒证权，其与第60条的“都有作证义务”就是一种前后矛盾。从体例上看，第188条规定在一审程序这一编，其目的应该是保障一审程序的顺利进行，故这里规定的配偶、父母、子女“除外”应该是指“出庭”的除外而非“作证”的除外，亦即可以不出庭，不应理解为不作证。这也与本文开头的薄案相符，在庭审中，薄妻是拒绝出庭的，被法庭允许通过视频和书面证词作证。

新刑及诉讼法的修改把尊重和保障人权明确写入总则。如上文所述，这里的人权究竟是谁的人权，如果仅仅是犯罪嫌疑人，笔者认为，这样的理解太过狭隘。刑事诉讼法的作用不仅仅在于追溯犯罪保障诉讼程序的顺利进行，其更积极的意义应该侧重于保障人权，这里的人权不仅仅是犯罪嫌疑人或被告人本人的人权，还应包括其近亲属的人权。这并不是说对被害人近亲属不保护。一个刑事案件进入司法程序，被害人的损失已然构成，对被害人或者被害人近亲属的保护是通过对被告人科以刑罚来实现，并不是通过对被告人及其近亲属权利破坏来实现。其实，被告人犯罪行为已然对自己的近亲属内心造成创伤，特别是被告人被判有罪后，也是其近亲属的一种无形的心理压力和负担。这也是上文所说，家庭是一个荣辱与共的整体相契合。故而，法律不应该再苛责犯罪嫌疑人或被告人的近亲属作证，这对他们已然是雪上加霜。

（二）对我国亲属拒证权的制度设想

1．“拒证”的主体

我国有浓厚的亲情观念和传统。鉴于此，亲属拒证权的主体不应过窄，不仅应包括近亲属，即民法上规定的亲属范围即包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女,也应包括姻亲，即血亲的配偶如儿媳、配偶的血亲如岳父、配偶的血亲的配偶如妯娌。

2．“拒证”的实质范围

可以针对所有罪名都设置拒证的权利还是有部分罪名不适用拒证权？从古至今的法律大多都有重罪例外的传统，如《唐律·名例六》中“诸同居……有罪相为隐……若犯谋叛以上者不用此律。”亦即如有犯谋叛以上罪名的人，近亲属不能为其隐匿。近代各国大都对亲属之间的隐匿范围作出限制。如西班牙刑法第17条规定：近亲属隐匿一般犯罪均可免除刑责。但隐匿或帮助叛国、弑杀国家元首或继承人、恐怖或杀亲属等犯罪人逃脱者，仍构成隐匿罪，应处刑罚。①同范忠信．亲亲为隐——中外法律的共同传统［J］．比较法研究，1997，（2）：113．然而进入现代，已经有国家对此有突破。如德国刑法第307条规定：明知亲属预谋或实施叛国、侵略战争、内乱外患等罪而不告发者不罚。②同①此外意大利、法国、芬兰等国均明文规定叛逆叛国等重大犯罪隐匿不罚。这种从罚到不罚的改变也反映了对人权日益重视和保护的完善。笔者认为，重大犯罪不应成为亲属拒证权的例外。首先亲属拒证权的核心是为了保护亲属关系，而因为重大法益就牺牲犯罪嫌疑人或者被告人的亲属关系是不合理的。即使犯罪嫌疑人或者被告人的罪行滔天，剥夺生命权抑或政治权利也因是对其本人而不该是其无辜的近亲属，否则就是株连。如此一来其近亲属要求维护亲情关系的希冀就是正当的，法律就不该再要求近亲属去指证。其次，刑事诉讼法从制度设计上就已经为危害国家安全等重罪做了特别的安排，如新刑诉法第20条把管辖权提高到中院；第37条对律师会见三类犯罪案件的嫌疑人做了限制；第46条对律师办案过程中知悉准备或正在实施危害国家安全等犯罪的应及时告知司法机关；对重大犯罪的强制措施的范围也有相应规定，如第73条三类重大犯罪的监视居住范围也有例外等等。可以看出，立法者为了维护国家利益已经从立法上做出了安排，因为重大犯罪有别于其他犯罪，其各方面的要求都要更为严格。既然立法者已然从公权角度对危害国家安全罪等重大犯罪做出了倾斜，而且这种倾斜也是合理的，再对近亲属维护亲情的诉求予以拒绝着实显得苛刻。

3．“拒证”的形式

是拒绝一切作证还是拒绝控诉式作证？从上述英国1898年刑事证据法规定可以看出，作证分为控诉式作证和辩护式作证，并规定配偶可以做辩护式作证。笔者认为这样规定是合理的。亲属拒证，拒的应该是控诉式作证即拒绝提供可能不利于犯罪嫌疑人或者被告人法律上后果的证据，这是着眼于维护亲情关系的要求。但同样基于这一要求，应允许近亲属提供对犯罪嫌疑人或者被告人有利的证据，允许近亲属辩护式作证更能体现法律对亲情的重视，至少是在法律无私的前提下体现亲属间的真情。诚然，在亲属拒证权的前提下，允许辩护式作证可能会使当事人的近亲属一味地想利用这一制度来达到减轻不利犯罪嫌疑人或者被告人法律后果的目的，但是，首先近亲属的证言证明力并不是很强；其次，即使出现伪证的嫌疑这已涉及到刑事犯罪，同时也体现了“大义灭亲”的艰难。故，笔者认为，在亲属拒证权制度下承认近亲属可为辩护式作证是合理的。

4．“拒证”的限制

亲属拒证权的基础在于通过赋予近亲属拒绝指控犯罪嫌疑人或被告人这一权利来维护亲情。但是如果近亲属与犯罪嫌疑人和被告人之间的亲情关系遭到当事人人为故意破坏，那么亲属拒证权的制度基础就已经坍塌，拒证权这种权利就因为基础的不存在而失去存在的意义。问题的关键在于是作为犯罪对象的近亲属失去该权利还是所有的近亲属都失去该权利？各国的法律对此规定较为模糊。笔者认为，这里对亲属关系的侵害应该是指具体的亲属关系而非概括的亲属关系。伤害或者说破坏亲情关系的行为发生在具体的当事人之间，当事人此时是特定的，所以说法律在此时推定该当事人之间的亲属关系尽管从伦理角度上说亲属关系还是存在的但此时已不值得法律来保护了，应该是合理的。但若此时说犯罪嫌疑人或被告人破坏了所有的亲属关系，他与所有的亲属之间的亲情关系都不值得保护了，这就有以偏概全的嫌疑，与犯罪嫌疑人或者被告人抑或其他近亲属而言都是不合理的。所以，在发生于特定亲属间的刑事犯罪，亲属拒证权的限制只应针对被害人，而非针对所有近亲属。可能会有人疑问，这样会不会对被害人不公平，毕竟这种案件其他近亲属比外人在通常情况下会更了解案情。但是笔者认为：首先，亲属拒证权作为一种权利是可以选择放弃的，这就为其他近亲属在利益衡量后作出选择提供了途径，同时也没有堵死“大义灭亲”这一崇高道德的适用可能性。其次，如前所述，近亲属的证言证明力也不是很强，定罪量刑需要完整的证据链来做支撑，这就对侦查机关提出了更高的要求，当然基于其掌控的强大而丰富的资源，这种要求是合理的。

当海外诸国大都继承了历史中的容隐制时，在中国具有渊远历史的“亲亲相隐”思想却蒙上了厚厚的尘土被遗忘在历史的角落。维护亲情不是过分的要求，亲属的指证也不是惩治犯罪的唯一途径。法不容情，是不容裁判官的私情，法亦容情，是包容当事人的亲属之情。郭道辉教授认为：指出法中有情，也就是要强调法的理性中要渗入人道主义或人文主义精神。○12中国法制史学泰斗张晋藩教授说：“法和人情则兴，法逆人情则竭。情入于法，使法与伦理结合，易于为人所接受；法顺人情，冲淡了法的僵硬与冷酷的外貌，更易于推行。”○13望我们能早日拂去蒙在“亲亲相隐”思想上的尘土，取其精华，让中华文明的优秀成果闪耀在中国特色社会主义法制体系。