从实施到运营:企业专利价值实现的发展趋势

魏 玮

(上海财经大学法学院，上海 200433)

法学研究

从实施到运营:企业专利价值实现的发展趋势

魏 玮

(上海财经大学法学院，上海 200433)

从专利实施到专利运用、再到专利运营，是我们对专利多重属性认识不断发展的结果。专利权利具有技术属性、财产属性。专利实施主要涉及专利的技术属性;专利运用是对专利各种属性进行综合利用;专利运营则偏重于从专利的财产属性出发对专利进行资产利用与经营。影响企业专利实施的各种因素相对稳定，但也是在不断变化的。从专利实施到运营，通过专利的谋划获得市场竞争优势。从专利实施到专利产品化、专利商品化再到专利经营，专利运营水平与能力的优劣已经成为影响和决定市场竞争成败的战略性要素。专利价值的实现离不开运用，但只有通过各种方式的综合运用，才能最大限度地提升专利价值。

专利实施;专利运用;专利经营;专利实施率

企业是市场主体，是具备实施能力的最重要的专利权人;企业在专利运用问题上的观念及其主要落实方式，不仅影响国家知识产权战略的实现程度与速度，而且决定了专利制度价值的体现。但在专利制度产生的相当长时期内，企业主要通过利用专利技术制造专利产品并形成产业化的专利实施方式实现其所拥有的专利价值。2005年，《国家知识产权战略纲要》明确提出知识产权战略，包括创造、运用、保护、管理四个环节，明显促进了企业专利运用观念的提升与发展。近年来，随着非专利实施主体(即NPEs)在国际范围内的出现与扩展，专利经营理念激荡专利实施传统思维。

2013年4月2日，国家知识产权局《关于实施专利导航试点工程的通知》将“培育专利运营业态发展”作为重点工作之一，正式在我国提出了专利运营概念，目前开始了更进一步的政策支持与研究工作。依据最新统计研究结果，近五年我国专利运营次数逐年递增，2013年专利运营共计113 227次，涉及专利数量超过10万件，显示出我国目前专利运营的实施力度正在不断提高。

与此同时，由于长期以来行政管理体制所导致的与专利有关问题分头管理的现实，及不充分市场经济发展阶段所导致的企业市场主体意识不强等问题的存在，企业专利实施基本问题研究缺失，对专利运营发展趋势认识不足，以至于较为普遍地存在对于专利实施率、NPEs的误读现象，既导致了政府职能部门量化管理企业专利实施工作的非科学化倾向，也对企业与时俱进推动专利运营带来了一定的困惑。因此，本文希望通过企业专利实施发展趋势研究，为企业专利工作发展勾画更清晰的脉络方向，从而更大程度地发挥专利制度价值。

一、专利实施:概念辨析及其价值

自专利制度出现以后的一个相当长的历史时期，通过制造、使用、销售等方式实施专利都是专利权人获得垄断性专利权利的当然表现，随着专利商品交易范围的跨国界进行及专利产品交易方式的变化，许诺销售、进口等方式逐渐出现在实施内涵之中。可见，专利实施是最基本的实施专利多种方式的集合，既体现了社会发展对专利制度的认识与需求，又反映了专利制度对社会发展的承认与支持。因此，专利实施即专利权人以生产经营为目的自行或许可他人制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，或者将专利权转让给他人。①见《中华人民共和国专利法》第11条、第12条。

(一)专利实施的概念辨析

专利实施是专利价值实现的基本方式，我国从20世纪90年代中期开始提出专利实施问题，自2008年起企业专利实施问题成为专利管理工作的常态性问题。②标志性的事件是2008年国家知识产权局开始进行全国专利实施调查，自此之后，连续多年一直持续进行。但除专利实施外，我国目前同时使用的相关词语还有科技成果转化、专利技术转移、专利商品化等，但使用语境不同、内容也并不完全一致。

1.专利实施与科技成果转化、专利技术转移。专利实施与科技成果转化是基于不同领域、不同语境提出的概念。基于我国产学研隔离的现实，科技成果转化在科委系统应用广泛。根据我国《促进科技成果转化法》的相关规定，③见《中华人民共和国促进科技成果转化法》第2条。科技成果转化更多侧重于作为科研主体的高校、科研机构如何将实验室研究技术进行产品化可行性开发，并将成熟化科技成果应用于大规模工业化生产。由于专利是科技成果的法律存在形式，获得专利权的科技成果之转化基本上等同于专利实施，因此，两者事实上有一定交叉重合。专利技术转移是大多数高校及科研机构专利技术实施的前提。由于高校及科研机构的性质，其或是从事科学技术研究但通常无实施条件，或者是从事基础科学研究需要通过专利技术的二次开发实现其可实施性。因此，专利技术从高校、科研院所向技术使用者转移的过程，是专利技术转变为生产力的重要前提与步骤。因此，专利实施与专利技术转移也是两个既相互联系但又存在根本区别的概念。

2.专利实施与专利商用化。专利商用化的概念来源于国外，是英文patent commercializing的直译。其在国外的形成语境主要是基于大学及公共研究机构运用国家资金研发出来的专利技术转移，这种专利技术从科研机构向企业转移，是一个专利技术商业化交易的过程。在这些国家中，所谓的需要政府去关注与特别促进实施的，基本上是大学及国家研究机构的专利技术，而在这种情形下的实施通常以许可或者转让的方式给企业让渡专利技术的相关权利，更多地展现出专利技术价值商业开发的过程。由于我国专利制度的产生与发展过程十分特殊，为申请而申请专利的情况到现在依然存在，专利申请与专利实施的需求不同步，致使专利实施问题不仅在高校、科研院所产生，也不同程度地存在于企业层面;同时我国高校及科研机构多有校办企业等专利技术的实施机构，因此，我国的专利商用化概念与国外专利商用化表述并不完全相同。专利商用化的概念曾经在我国较为正式的使用过，但现在使用频率逐渐减少。

(二)企业专利实施实现专利价值

专利只有通过实施，才能够物化，变成现实生产力。因此，专利实施是专利价值实现的重要环节，也是专利创造财富的重要形式。［1］116

1.专利实施有助于实现专利技术的价值增值，激励创新。专利的价值可通过多种途径实现，利用专利技术生产专利产品，或者许可他人进行专利技术利用;专利技术的实施乃至产业化，可提高企业销售收入和利润，为企业带来较大效益。多种专利实施方式的组合使用更能发挥和体现专利技术的价值。企业专利的研发过程或者获得要消耗大量资源，专利实施不仅可使企业前期研发投入得到收回，而且为企业持续开展研发活动提供了资金保证，有利于激励创新机制的生成与运转。

2.专利实施可将专利技术优势转化为企业产业竞争优势。专利实施能够降低企业经营风险，提高产品竞争力。当前，专利成为企业市场竞争的重要手段和工具，利用专利掌握市场主动权、通过专利交叉许可等多种实施方式，都可降低企业竞争风险，甚至破解国际知识产权壁垒。专利实施可激活沉睡专利的技术优势发挥。专利沉睡使创新成果不能得到转化使用，还会引起产业技术升级停滞，会对经济发展产生不利的影响。因此，积极实施专利技术，可避免专利沉睡对于产业升级与发展的制约。

3.专利实施可将专利资产转化为国家竞争优势。专利实施对专利权人而言是直接获得经济收益的重要手段，对国家而言，专利实施是加速技术流通、促进产业升级的重要途径，是实施知识产权战略、实现国家竞争力提升的重要手段。在知识经济时代，专利技术对国家发展起到至关重要的作用。专利授权量、有效专利拥有量、实施率等都是反映一个国家创新能力及创新实力的重要指标，其中，获得授权的专利在经济社会发展中发挥了什么价值最为重要，因为专利的价值离不开实施和运用，只有通过实施和运用，才能实现专利的最大价值。近年来，我国从强调专利数量向重视专利实施的转变，对于提升国家竞争力有重要作用。

二、专利运用:企业专利价值实现新发展

进入知识经济时代，随着我国对专利制度认识的深化与丰富，专利的利用逐渐得到拓展，将专利当作投融资手段、专利标准成为技术标准等，显然超越了传统专利实施的内涵，而成为对专利权新的运用方式。随着知识经济的加速发展，专利许可、转让及专利投融资等活动愈加活跃与广泛，专利不仅是高科技公司的核心竞争力，更是一种优质资产，而对这种资产的运营成为新的理念与更高层次的利用，如何对各类技术进行区分，并针对不同技术含量、技术方向、使用目的，提供更多更活跃的经营模式，成为世界经济发展中一道不可忽视的风景线。2005年《国家知识产权战略纲要》中提出知识产权运用，使得专利运用超越专利实施，成为专利技术综合利用的新起点。

(一)专利运用的内涵覆盖

在专利实施基础上，多种拓展专利利用方式不断扩展与丰富，专利运用内涵渐趋完整。从方式看，专利运用包括:

1.专利自行实施。专利权人自己制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品或自行使用其专利方法，以及使用、销售、进口依据该专利方法直接获得产品，是最基础、最主要的专利运用方式。

2.许可他人实施。专利权人允许他人根据合同约定实施其专利，或者独占实施，或者排他实施，或者普通实施，也可颁发分实施许可或交叉实施许可;其中，交叉许可越来越成为国内外大企业更为青睐的专利运用方式。

3.专利转让。专利权人可出于战略需要或者条件限制，将其专利权移转他方，以受让方支付约定价款。

4.专利出资。专利权人将能够依法转让的专利作价投入标的公司，或者获得股东资格参与企业经营，或者实现专利技术衍生价值。

5.专利质押融资。专利权质押融资在我国尚处于起步阶段，是指专利权人以合法拥有的专利权为质押标的物出质，经评估作价后向银行等融资机构获取资金的融资行为。

6.专利池。专利池又被称为专利联营、专利联盟等，是指各专利权人通过协议方式将其各自拥有的专利打包集合起来形成必要的专利组合，在专利权人内部进行横向交叉许可，或者以统一许可条件向第三方开放许可。

7.专利标准。专利技术纳入技术标准，不仅可以使得专利技术随着技术标准的推广而获得更多的实施可能，更多地获取专利实施许可收益，而且能控制产业和产品的发展方向，形成长期的竞争力。

在上述专利运用方式中，专利自行实施及许可实施是脱胎于专利实施的基本专利运用方式;现代社会，专利投融资、专利池、专利标准等专利综合运用方式逐渐超越专利实施基本方式，特别是专利技术标准化方式，谁能掌握专利标准制定的主动权，谁就能在全球市场竞争中占领先机。特别需要注意的是，随着专利制度价值目标实现路径的探索及国际专利竞争形势的复杂化，专利权人申请目的变得更为复杂与多样。这些现实对专利运用形成的影响是:上述积极地运用专利的方式固然是专利运用的主要方面，但战略性消极地专利不实施行为构成专利运用的另一方面。

(二)企业专利运用提升专利制度价值

专利技术具有经济价值与竞争价值，专利实施体现专利价值。相比于专利技术价值，提供专利法律保护的专利制度价值更为重要，而专利制度价值通过有效地综合运用专利技术才能得以实现。

专利制度从其产生之日起即通过对发明创造者的权利确认保护机制以激励技术创新、促进社会技术发展为其价值理念，因此，简单确认智力成果私有产权并不能满足专利制度价值需求，鼓励这种技术性智力成果使用，从而惠及大众才是专利制度之根本，这正如版权法是保护版权人利益的法，但其最终制度目标是促进社会文化繁荣一样。现代社会，技术在市场竞争中作用日益明显，技术更新换代速度加快，单纯地依靠专利技术生产专利产品获得利益补偿不能完全达到激励发明人的效果，只有通过更为复杂与宽泛的方式才能更全面地实现专利技术价值，专利制度价值也只有通过专利运用才能获得更充分的实现。与此同时，专利制度价值也通过专利运用得到了更大的提升。专利运用方式的拓展，让有限的专利知识资源更有效地产生更多利益，扩展了专利技术的社会覆盖面，专利制度的影响范围也日趋扩大，专利与产业经济、专利与金融的相互关系都比以往任何时期更紧密，专利制度重要性空前突出，甚至促进专利运用成为各级政府的重要政策导向。

(三)作为企业实现专利价值数据判断的“专利实施率”的误区

专利实施率是反映专利技术应用转化为生产力状况的一个重要参数，也是衡量专利制度对社会经济发展促进作用的一项重要指标。当前，依赖专利实施率判断我国企业专利价值实现的情形十分明显。就专利实施率高来说，从好的方面看，企业专利实施率高意味着专利技术利用充分，实现了专利制度的基本价值;但从不好的方面看，企业专利实施率高可能意味着企业重专利实施而轻其他利用方式。辩证看待专利实施率应当明确以下几个问题:

第一，专利实施率高只能在一定程度上反映专利制度的经济价值。专利不是只有实施才能实现其价值。有一些专利如防御性的外围专利、潜伏专利或沉睡专利并不以专利实施和商业化为目的;现实中，企业申请专利的目的不仅为了利用专利技术生产专利产品，还可能利用专利增强自身竞争实力或防御竞争对手，因此而造成的专利实施率也同样反映专利制度的经济价值。专利实施的国际实践表明，企业申请专利的动机正不断超出通过垄断保护获取市场收益的传统目的，大量专利申请出于非实施专利因素考量［2］。从国家知识产权局年度开展的中国专利调查数据看，中国企业近年专利申请中非实施动机越来越多样化，专利封锁、利用专利作为谈判筹码、防止侵权案件发生等，成为我国企业申请和运用专利的重要考量。

第二，专利实施率低的形成原因多种多样，不能简单地只从企业自身寻找问题。当前，政府错位的激励措施导致企业专利申请具有功利化倾向，为申请专利而申请专利，甚至很多企业通过制造大量的问题专利或垃圾专利来得到高新技术企业等资格认定，以获得税收减免、财政补助资金等。专利泡沫越大，实施率的自然真实性就越小。只要这类导致企业专利实施率较低的诱因不去除，专利实施率无论高低其局限性都依然存在。

总而言之，专利实施率仅仅是反映专利运用的众多指标之一。如果抛除企业的竞争领域、经营规模、专利意识，以及每项专利技术的具体情况，单凭专利实施率指标不能得出确定无疑的结论，企业如此，地区、国家亦如此。当前，从不重视专利实施到把专利实施率作为宣传专利工作的重要指标，甚至出现将专利实施率作为职能部门政绩，恰恰反映了不够理性地对于专利实施率的追求。而且长此以往地追求高专利实施率，既可能导致企业只注意申请技术含量低、但实施率较高的实用新型及外观设计，而不重视申请发明专利;也可能引导企业只注意申请成熟的、有市场前景的专利技术，而不重视申请有潜在市场或技术水平较超前的专利技术。而继续就实施论实施率的做法，将会模糊专利运用的内涵，过于看重该数据结果的惯性管理思维还可能会束缚专利运用观念的深入落实。

三、专利经营:NPEs现象及企业专利价值实现的跨越

随着全球知识经济的深化发展，世界范围内专利价值实现的商业模式不断推陈出新，除专利转让、许可、标准化、专利池等专利常规运用方式外，专利证券化、专利质押贷款、专利托管拍卖、专利保险等多种新兴方式发展迅速，企业专利价值实现导向愈发明显。日益兴盛的专利运用显著加强了专利的工具化特征，出现了将专利本身作为资产来经营，特别是集中各方专利成立专业公司的方式进行经营，在引起褒贬不一的广泛讨论之时，也引导更多的企业用专利经营的观念与方式实现专利价值，形成了专利实施的又一次跨越。

(一)NPEs现象及其对企业专利价值实现的影响

近年来，美国出现了一类企业，它们大量收购专利，本身却不实施专利用于制造产品，而是通过起诉其他公司侵权来赚取和解金或赔偿金，使得美国众多跨国企业面临来自竞争对手以及非专利实施体的诉讼风险不断增加。这类企业美国将其称为NPEs，即Non－Practicing Entities，非专利实施体。由于投机型NPEs不制造产品，无法让对手提出反诉侵权或交叉许可，但却可依靠所持专利榨取远高于专利实际附加于产品上的价值利润，甚至对创新构成了威胁，因此，防御型NPEs出现了。他们同投机型NPEs一样也购买专利，但主要是为了对抗投机型NPEs而成立的以防御为目的的专利运营公司。国外专利运营最为成功的典范是美国的高智公司。

专利成为发明本身的衍生品，与作为其保护对象的产品之间的联系正日益减弱，这一现象引起了全世界尤其是NPEs诞生地美国的特别关注与思考。2013年6月4日，美国国家经济委员会、总统经济顾问委员会和科学技术政策办公室联合发布题为《专利主张与美国创新》的报告，对投机型NPEs不实施所持专利、滥用专利发起侵权诉讼以谋取许可费和其他利益的行为予以了披露，并基于数据表明此类公司对美国创新和经济增长产生消极影响。①报告称，NPEs并不对所持专利予以生产和实施，而将关注点放在专利侵权诉讼方面，其恣意诉讼行为殃及各类型公司。数据显示，2010至2012年，由NPEs发起的专利侵权诉讼案件量增长3倍之多，在专利侵权案件中所占比例由29％猛增至62％，数量由731件增至2，500件。仅在2012年，全美就有多达10万家企业受到NPEs的诉讼威胁。但不可否认的是，NPEs现象扩展了企业专利实施的含义，进一步将专利权利本身就可以成为经营对象、向发明投资和向其他领域投资一样都是企业专利经营行为普遍化，对世界范围内的专利实施产生了不可忽视的影响:

第一，聚集核心基础专利技术但不经营的专利公司构成了企业专利实施的障碍。纵观世界科技发展历史，大量基础专利的集中出现总是伴随着新技术革命所产生的，信息时代概莫能外。当大量基础专利被美欧等发达国家申请拥有、日韩等国家掌握大量改进型技术专利，企业专利实施的技术空间十分有限且稍不注意就会落入他人专利权利保护范围，法律风险增加甚至抑制企业专利实施意愿。

第二，NPE现象的倾向性使企业专利实施率的判断更为复杂。NPE现象出现之前的相当一段时间，或者说在专利制度产生之初，专利实施率高如同我们现在说企业拥有PCT发明专利一样，绝对是一件好事，至少意味着提高了生产效率。但现在，一个企业如果所有的专利都得到了实施，缺乏足够的专利储备，哪怕专利实施率100％，也不会有人断言说这是100％的好事。

第三，NPE现象凸显了我国专利技术储备意识相对滞后。从2008年到2012年，我国企业专利实施率一直高位延续，基本保持在80％的区间范围，最低的2008年也是80.3％。②国家知识产权局知识产权发展研究中心编拟:专利在企业商业战略中的作用——中国企业专利申请动机及实施与产业化研究，http://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/zh/cdip_13/cdip_13_inf_8.docx，2014年11月26日访问。但与专利高实施率相对应的是，企业专利储备意识相对滞后。③专利钓饵问题自2011年开始出现在全国专利调查问卷中，当年有54.3％的企业表示未曾听说过专利钓饵，37.7％的企业表示曾经听说过但未曾接触过专利钓饵，仅有8.0％的企业表示曾经听说并接触过专利钓饵。当年上海企业的情况为:未曾听说的占54％，39％的企业听说但未接触，只有7％企业听说并接触过。企业应当关注不断发展变化的专利实践，提升企业专利运营水平与能力，更好地参与全球专利竞争。

(二)专利经营理念下的企业专利运营模式

专利利用是专利制度的出发点与落脚点，为专利制度的生存与发展提供物质基础，为技术创新提供基本动力和激励机制。专利经营理念的出现，超越了企业通过专利利用、运用来生产专利产品、获得竞争优势的传统阶段，走向了从专利实施到专利产品化、专利商品化再到专利经营化阶段，形成了新形势下企业主体专利运营模式:

1.专利产品化。利用专利技术效用，制造有形专利产品，是专利产品化的第一步。专利产业化、规模化是专利产品化的经济效果，能初步实现专利制度的基本价值。

2.专利商品化。专利商品化是指以专利的技术属性所隐含的市场运用价值为出发点，将专利权及其附属物作为商品，在不同企业主体之间进行所有权或者使用权的转移，同时获得相关利益、利润或超额利润［1］195。技术专利商品化的主要形式有专利许可、专利购买和专利转让等，专利许可是目前技术专利商品化最常见的、最重要的一种方式。

3.专利资本化。作为权利存在的专利，虽明显不同于不动产等物化财产，也由于其复杂的技术、法律关系存在不确定性而有别于存单等传统质权物，但知识经济的发展推动了知识与资本的有机结合，专利质押融资、专利证券化等渐趋成熟。专利资本化有助于增加企业融资渠道，特别是处于起步阶段的中小高新技术企业，还有利于提高企业技术创新的速度和质量，促进市场经济繁荣。

4.专利标准化。以专利技术作为标准，通过控制标准、引导标准的发展方向，是专利运营的重要发展。知识经济时代，专利技术无孔不入，为最大限度地发挥专利的垄断效用，利用专利标准化影响与控制相关市场成为名企争相追逐的路径，因为谁掌握了标准的制定权、谁的技术成为标准，谁就控制了相关市场的主动权，谁才能够稳定地获得超额利润。

5.专利经营化。专利不仅是有创造性的技术，可以用于产品生产，可用来进行投融资等，更是一种可独立运用的优质资产，可仅以专利权利本身进行经营，可通过对于专利制度固有特点的合法利用，如利用专利权利范围的不确定性进行诉讼，来获得经营收入。NPEs的流行是专利经营化趋势的表征，企业依法利用专利并将其与企业经营战略结合起来，而专利本身逐渐从基于专利的市场竞争走向专利竞争，成为企业间相互角力的重要竞争形式。

从专利实施到专利运用、再到专利运营，是我们对于专利多重属性认识不断发展的结果。专利权利具有技术属性、财产属性，专利实施、专利运用、专利运营。专利实施主要涉及的是专利的技术属性;专利运用是对于专利各种属性进行综合利用;专利运营则偏重于从专利的财产属性出发对专利进行资产利用与经营。这一趋势表明，专利价值的实现离不开运用，但只有通过各种方式的综合运用，才能最大限度地提升专利价值。

当前，全球市场竞争已经完全演变成为赤裸裸的专利竞争，从专利实施到运营，通过专利的谋划获得市场竞争优势，既是企业面临的机遇，也是企业遇到的挑战。从专利实施到专利产品化、专利商品化再到专利经营，专利运营水平与能力的优劣已经成为影响和决定市场竞争成败的战略性要素;面对发达国家主导并引导的专利运营国际化趋势，企业唯有认真面对并投身其中。

［1］王玉民，马维野.专利商用化的策略与运用［M］.北京:科学出版社，2007.

［2］毛昊，刘澄，林瀚.基于调查的中国企业非实施专利申请动机实证研究［J］.科研管理，2014，(1):75－83.

〔责任编辑:刘 阳〕

F270

A

1000－8284(2015)01－0110－06

2014－12－09

魏玮(1967－)，女，江苏睢宁人，讲师，博士，从事知识产权法学研究。