法律与伦理的“分”与“合”——关于清末“礼法之争”背后的思考

李 拥 军

(吉林大学 “2011”国家司法文明协同创新中心，长春 130012)

·法治文明与法律发展·

法律与伦理的“分”与“合”
——关于清末“礼法之争”背后的思考

李 拥 军

(吉林大学 “2011”国家司法文明协同创新中心，长春 130012)

清末的“礼法之争”背后实际是主权和“国本”之争，是进化理性和建构理性之间的冲突，是“中国国情论”和“普适经验论”之间的碰撞。这些问题虽发生在当时，但仍及于现在，引发了关于对当代中国法律主体性的思考。

“礼法之争”；中国传统文化；法理派；礼教派；法律主体性；清末修律

在20世纪初，围绕着《大清新刑律》制定中的礼教存废问题发生了一系列激烈的争论，这就是通常所说的“礼法之争”。具体说，以沈家本为代表的法理派通过吸收西方立法精神和技术，试图对传统中国“礼法合一”的法律模式进行改革，从而建立一种法律与道德相分离的现代法律体系；而以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派则坚持传统伦理纲常与法律不能分离的原则，反对过分依赖西方模式而脱离中国礼教传统变革中国法制。由此，双方展开了一系列的争论。这些争论具体集中在“干名范义”“存留养亲”“亲属相奸”“亲属相殴”“亲属相为容隐”“故杀子孙”“杀有服卑幼”“妻殴夫夫殴妻”“无夫奸”“子孙违反教令”等问题上[1]。对于这场争论，有些教科书往往将之定义为“进步”与“落后”之间的斗争：法理派顺应历史潮流，推动社会发展，是进步一方；礼教派逆潮流而动，维护旧的秩序和利益，是保守和落后的一方；《暂行章程》五条也被视为进步势力向保守势力妥协的结果[2]。如果仔细研究这段历史，深入当时的历史场景来评价这场争论，我们会发现问题或许没有那么简单。这场争论或许不单单是一场技术、制度甚至精神层面的争论，对两派做“先进”和“落后”的评价也可能过于简单和武断，在争论的背后可能隐藏着更多的社会文化方面的问题，这些问题不仅仅发生在当时，而且及于现在，重新审视这些问题对于当下中国法治模式的探索依然具有重要的现实意义。

一、“礼法之争”背后的意识形态和政治话语

传统中国的法律是典型的伦理法。所谓“礼之所去，刑之所取”，“出礼入刑”“礼法合一”，强调伦理道德是立法、司法的指导原则，是法律的正当性的基础。法律为礼教所支配，法律要维护礼教的基础性地位，违反伦理纲常的行为要受到法律制裁[3]。这种法律模式在中国延续了两千年之久，但随着近现代中国社会的发展，其存在的根基正在受到严重的冲击。

20世纪初的清政府面临着空前的政治危机。在外部，随着西方列强对中国侵略步伐的加快，国家主权进一步丧失，民族危机日益加重。在内部，资产阶级革命浪潮此起彼伏，严重地威胁着清政府的统治。在这样的形势下，清廷上下逐渐形成共识：欲摆脱危机只有变法维新。1901年1月，因八国联军侵华而流亡西安的那拉氏痛下决心，表示要变法图强：“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法。大抵法久则弊，法弊则更”，“法令不更，锢习不破，欲求振作，须议更张。”[4]载泽在《奏请宣布立宪密折》中将变法维新的好处归结为三点：“皇位永固”“外患渐轻”“内乱可弭”[5]。1902年(光绪二十八年)的上谕中称：“参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外同行，有裨治理，俟修定呈览，候旨颁行。”[6]由于时局所迫，此时的清廷上下都在言及变法改制，以至于变法修律都成为当时的流行话语。

在这样的背景下，不仅法理派主张修律，其实就连礼教派也不反对变法。事实上，沈家本之所以能成为修律大臣，也是张之洞等人保举的结果[7]。张之洞恰恰是这次修律的最早、也是最主要的倡导者之一。他早在1901年(光绪二十七年)的一次电文中就表达了这样的思想：“欲救中国残局，惟有变西法一策”；“盖必变西法，然后可令中国无仇视西人之心；必变西法，然后可令各国无仇视华人之心；必变西法，然后可令各国无仇视朝廷之心[8]8527。他在《整顿中法十二条折》中提出“禁讼累”“省文法”“省刑责”“重众证”“修监羁”“恤相验”“改罚锾”“派专官”等九项有关“恤刑狱”方面的改革举措[8]1415-1420。在《采用西法十一条折》中他更明确地提出仿西法改中法的思想：“鉴前世之失，破迂腐之谈，将采西法以补中法之不足……以观自强之政”，并提议“定矿律、路律、商律，交涉刑律”[8]1429。礼教派又一代表人物——劳乃宣也不是一个食古不化的顽固分子，他也不反对变法维新。相反他和张之洞一样主张“中体西用”，主张“法久必弊，不变无以通其穷”；“道则从古从旧，器则从今从新”[9]。

由此看来，法理派和礼教派的分歧其实并不在“变”与“不变”的问题上，而是在“如何变”和“变的程度”问题上。法理派认为，欲救中国，欲使改革确实具有实效，就必须虔诚地学习西方，必须对中国传统旧律做“刮骨疗毒”式的改进。具体说，就是必须彻底打破传统的“礼法合一”的模式，从而建立一种西方式的法律体系。虽然法理派在修律上也倡导“不戾乎我国历世相沿礼教民情”，但从其修改的具体内容上可以看出，其实他们更强调“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”[10]1426，更强调通过“模范列强”“齐一法制”的方式来完成修律工作。具体正如沈家本所指出的：当今世界，“举凡政令、学术、兵制、商务，几有日趋于同一之势”，故应以“专一折冲樽俎，模范列强为宗旨”[11]。由此观之，在修律问题上，在中外、新旧、同异之间，法理派是“重外”“趋新”和“从同”的[12]45。

但法理派也深知，面对守旧势力，欲达到此目的谈何容易！他们将面临相当大的社会阻力和政治风险。因为在一个通常的社会里，突破传统往往要比回归传统会遭遇到更大的阻力，特别是在中国这样一个崇尚传统的国家里，当下的合法性也往往要到传统当中去寻找。而当下的修律，只有通过学习西方、决裂传统的方式进行，渲染“托古改制”已无实际意义且无法自圆其说，因此必须重新寻找能说动权力顶层支持修律并能挡住保守派攻击的有效武器。从当时的具体情况来看，收回“治外法权”或“领事裁判权”无疑成为法理派手中最为有效的武器。

既可能是出于对收回司法主权的良好愿望，也可能是出于减少修律阻力的技术性考虑，法理派在其言词中频繁地使用了“治外法权”或“领事裁判权”这样的语词和概念。如1907年10月(光绪三十三年八月)大清新刑律草案告成，沈家本上折阐述修律理由，第一条即为领事裁判权问题：“国家既有独立体统，既有独立法权，法权向随领地以为范围。各国通例，惟君主大统领……独对于我国籍口司法制度未能完善，予领事以裁判之权，英规于前，德踵于后，日本更大开法院于祖宗发祥之地，主权日削，后患方长，此毖于时局不能不改也。”[13]又如1910年2月(宣统元年十二月)针对来自各方的批评意见和清廷修律的指示，沈家本所奏中的关于《修正刑律草案》的第一点修正理由仍是领事裁判权问题：“同居率土之中，而法权则互分彼我，同列讼庭之上，而惩戒则显判重轻，损失国威，莫此为甚。今幸续订商约，英、美、日、葡等国，均允于改良刑律之后，侨民悉归我审判。歃血未寒，时机讵容坐失……”[14]再如，对于新刑律废止“无夫奸”的法律规制的质疑之声，沈家本特以“此最为外人着眼之处，如必欲增入此层，恐此律必多指摘也”作答[15]。其言外之意是“无夫奸”为罪如不废除便有可能影响“治外法权”的收回。就连法理派又一代表人物、时任政府特派员的杨度，在讨论该问题时也把“外交上的不便”作为废除此罪的一个重要理由来阐释[16]。

由此看来，法理派为了保证修律工作的顺利完成，运用了一种“托洋改制”的策略[17]29。这一策略所指向的不是一个单纯的技术问题，而是一个政治问题。具体说来，这是一种通过民族主义来诠释修律方法正当性的策略。在民族危亡时刻，外争主权是一个国家最大的政治，是民心所向，于是为主权而修律就带有了意识形态的色彩。换句话说，也只有这一理由才能说服清廷上层放弃一些既得利益而接受新律，也只有这一理由才能让民众宽容新律对传统的背弃。

然而，通过背弃传统伦理纲常的方式来修律是礼教派所不能容忍的。在礼教派看来，伦理纲常是立国之本，是中华法系的根。正如张之洞所说：“五伦之要，百行之原，相传数千年更无异议，圣人之所以为圣人，中国之所以为中国，实在于此”[18]；“盖法律之设，所以纳民于轨物之中。而法律本原，实与经术相表里，其最著者为亲亲之义，男女之别，天经地义，万古不刊”[19]；“《书》曰‘明五刑以弼五教’。《五制》曰‘凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之’。此我国立法之本也，大本不同，故立法独异。”[20]也就是说，伦理纲常是表征和彰显中国法律主体性、独立性的根本性标志，通过背弃传统的方式修律无异于斩断中华法系的根，无疑会丢失这种主体性，这样，即使收回“治外法权”又能如何？即使律修好而这律又是为谁修的呢？由此看来，在礼教派那里纲常礼教已经具有“国本”的色彩，已经上升到政治的高度，而法理派无疑犯了严重的“修正主义”错误。

正如前文所述，在民族危亡之际，变法维新是民心所向，法理派只是顺应了这个潮流，因此他们在舆论上占有优势。也正因为如此，诸如奕劻、袁世凯、徐世昌这样的权力核心人物都明确赞成新刑律草案[17]53。面对法理派的优势，礼教派也只有将这一问题提升到政治的高度，才能有效地阻止法理派的激进主义举动。依笔者看来，将修律提高到“有伤国本”的高度就是这种政治性的策略。在一个通常的社会里，某一问题一旦上升到政治的高度，留给人们平等讨论的空间就会变得非常狭小，在一个不完全民主和自由的社会更是如此。对于传统的留恋是民众的一般心理，与突破传统相比，维护传统在政治上具有特殊的安全性，这无疑都为礼教派在这场争论中提供了得天独厚的优势。礼教派正是利用这种优势并通过将该问题提升到“国本”的层面来完成对法理派的批评和攻击的。这些策略和技术明显地表现在礼教派的言辞中。例如陈宝琛所言：“中国之刑法在世界上本为一独立法系，其所长者即注重伦常礼教，与他国法律异趣。改良刑律，止可择吾国旧法不合于理者去之而已，不当一一求合于外国法律，而没我国固有之文明。”[21]又如刘廷琛所言：“该天下之大，所以保治安者，全赖纲常隐相维系，今父纲、子纲全行废弃，则人不知伦理为何物，君纲岂能独立，朝廷岂能独尊？”[22]790再如劳乃宣所言：“天下刑律无不本于礼教，事之合乎礼教者，彼此自相安无事，其不合礼教者，必生事端。”[23]由此说来，“礼法之争”的实质不是单纯的立法技术之争，而是政治理念之争、意识形态之争，是关乎中国法律主体性的存废之争。因此，如果从技术角度看，双方为了击败对手，都在打“民族主义”这张牌。

传统中国士人自古就有“道统”和“政统”二分的思想。“道统”以儒家思想为基础，其核心是天理人伦、礼教纲常；“政统”以皇权为代表，其核心为政治统治与法律制度。“道统”是“政统”的思想基石，“政统”的合法性要靠坚持“道统”来表征。礼教派把法理派修律的破坏性提升到“国本”的高度，其实也就是提高到“道统”的高度。某一问题一旦被提升到“道统”的高度，皇帝往往都要为之妥协和让步。每个士人都知道，“道统”的缺失将面临的是一种顾炎武所言及的“率兽食人，人将相食”的“亡天下”的后果(《日知录·正始》)，这不能不让他们警惕和担忧。一些官员在对新律的反馈意见中就明显地表现出了这种警惕和担忧：“若忽将家族主义骤然改破，则全国人民国家之观念既浅，家族之范围复驰，恐人心焕然，更无术可以结合”[24]；“若以中国数千年尊君亲上之大防，制民遏俗之精意，翻然废弃而不顾，恐法权未收，防闲已溃，必致奸慝放恣，不可收拾”[25]。这其中把这种担忧表述得最为直接和强烈的莫过于时任京师大学堂总监督的刘廷琛了。“窃维政治与时变通，纲常万古不易，故因世局推移而修改法律可也，因修改法律而毁灭纲常则大不可。盖政治坏，祸在亡国，有神州陆沉之惧；纲常坏，祸在亡天下，有人道灭绝之忧，宗旨不可不慎也。”[22]789面对“道统”和“国本”受到的冲击，就连统治者也感到了压力，进而迫使他们不得不正视此问题。于是，皇帝有必要重申此次修律的政治立场问题：“惟是刑法之源，本乎礼教，中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。中国素重纲常，故于干犯名义之条，立法特为严重。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本”；“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不弊。该大臣务本此意，以为修改宗旨，是为至要。”[26]在统治者看来，改革的总体基调虽不能变，但不能跑的太远。正是在这种形式下，法理派也不得不做出让步，在新刑律正文后附加《暂行章程》五条就是这种让步的产物。

二、“礼法之争”背后的理性主义冲突

在近代西方理性主义的形成和发展过程中逐渐形成了两个分支：经验主义和唯理主义。经验主义主张一切知识起源于感觉经验而否认“天赋观念”，与此相反，唯理主义则否认正确的认识起源于感觉经验而以不同的方式肯定“天赋观念”[27]。在经验主义者看来，一切观念都是思维从感官经验的感性内容中归纳、概括抽象出来的，人的知识不是从来就有的，是在长期的实践和经验中逐渐形成的，因此经验主义下的理性是一种进化主义理性。而在唯理主义者看来，思维本身具有超越感官经验的先天认识原则，对象只有在先天认识原则的把握下才能被人认识。人完全可以通过这种“天赋观念”并在这种先天认识原则的指引下形成系统的知识而认识世界，因此唯理主义下的理性是一种建构主义理性。经验主义的家乡在英国，以休谟为代表；唯理主义的家乡在欧洲大陆，以法国的笛卡尔为代表。

正如达维徳所说：“西方的法典原是为信奉理性主义的社会制定的，法典的抽象性结构是西方笛卡尔主义思想的产物”[28]。19世纪随着唯理主义的兴起，法典主义在世界范围内方兴未艾，一部部大的法典相继问世。在唯理主义者看来，法典是“书写的理性”，人们有能力通过构建一部大而全的法典来解决人类社会的一切矛盾；他们相信，“历史可以通过废除法规而消灭”，“一个全新的法律制度只要吸收不合理的法律制度中的某些合理成分就会建成，并取代旧制度。这种设想是：从自然法学派思想所建立的基本前提进行推理，人们就能够取得一种可以满足新社会和新政府所需要的法律制度”[29]。

(1)与庐山文化结合。庐山历史文化源远流长，内涵深厚，是一座文化、政治、宗教名山，它最早可以追溯到新石器晚期。庐山上有大量老别墅，它是近代中西建筑文化的完美结合，也是庐山独特的地理环境造就的，具有极高的历史价值。庐山民宿在发展过程中，或多或少地与当地文化有着交融结合，整体文化氛围也高于庐山山下或周边地区。

清末的修律运动正是在这样的背景下启动的。受法典主义的影响，加之历史的原因和成文法借鉴的简便性，中国在修律的过程中直接学习日本，间接学习德国，试图仿照欧陆建立一种以法典为中心的法律模式。具体说，法理派试图通过人为构建新式法典的方式来实现对社会的改造从而达致国家富强、民族独立的目的。从这一点看，法理派明显具有建构理性主义的倾向[12]105。他们之所以热衷仿效西方制定大的法典，是因为他们对法典的功效寄予了很高的期望，认为这是拯救中国危局的重要手段。正如沈家本所说：“顾或有以国民与审判之程度未足者，窃以为颛蒙之品汇不齐，而作育大权实操于上，化从之效，如风偃草，陶铸之功，犹泉受范，奚得执一时之风习而制限将来之涂澈？”[10]1427法理派之所以要通过礼法分离的路径来建构新律，依笔者看来，其目的就在于通过一套制度安排让人们摆脱旧道德束缚，并通过这套制度建构成一种新的道德。关于此点，杨度在立法会上的关于国家主义和家族主义区别的发言将之表达得淋漓尽致[30]782-785。

如前所述，法理派和礼教派争论的焦点就是传统礼教与法律的分与合的问题。礼教派之所以坚持礼法必须合一的观点，是因为他们认为礼教纲常是法律的根基，是滋养法律的土壤，是法律的合法性的基石。对此劳乃宣这样阐述道：“法律何自生乎？生于政体。政体何自生乎？生于礼教。礼教何自生乎？生于风俗。风俗何自生乎？生于生计。”“风俗者，法律之母也，立法而不因其俗，其凿枘也必也。中国农桑之国也，故政治从家法；朔方，猎牧之国也，故政治从兵法；欧美，工商之国也，故政治从商法。”“法律之不能与风俗相违，非数千年来实地试验，确有成绩，不容以空言理想凭空臆断者哉。”[31]法律生于政体，政体生于礼教，礼教生于风俗，风俗生于生计，而生计又源于人们的生活实践。这种论证逻辑表明了法律最终来源于人们漫长的生活实践，是在人们潜移默化的生活中形成的，非单纯人为主观构建的结果。正因如此，法律不但不能和礼教相分离，还要维持和保护礼教存在，正所谓一位要员所说的“略称风俗之美，虽由教化濡染而成，亦藉律法以维持之”[32]793。从这一点看，礼教派具有鲜明的经验主义倾向，其观点明显带有进化理性主义色彩[12]103-104。

著名的经验理性主义者哈耶克认为，真正的法律是一种源自“自生自发社会秩序”的规则，它不是“经由主观琢磨而发明出来的，而是通过渐进的试错过程，慢慢发展起来的”、依靠“无数代人的经验才发展成当下这个状况”的规则[33]。他将人类的规则分为内部规则和外部规则，所谓内部规则是指社会上在长期的文化进化过程中自发形成的规则，所谓外部规则是那种只适用于特定之人或服务于统治者目的的规则，而内部规则才是真正意义上的法律。由此，他坚持一种法律和立法的二元观，国家的立法作为一种外部规则，其正当性取决于它对内部规则的遵守，取决于对“自生自发秩序”的维护。因此，在哈耶克的理论中，真正的法律是“人之行动而非人之设计的结果”，人没有能力脱离“自生自发秩序”去主观创造法律[34]。由此观之，礼教派的观点无疑契合了哈耶克的理论。用哈氏的理论分析，礼教源于风俗，源于一种“自生自发的社会秩序”，是“人之行动而非人之设计的结果”，它才是真正意义上的法律，所修律法只有符合礼教传统才有合法性，而抛开传统主观臆断的立法没有合法性。一位地方大员所做的笺注也正好表达了这样的观点：“法者，与民共信之物。将欲改全国之制，立万年之基，则必斟酌国民之程度，审查现时之大势，以为因笔损益。……此固非少数人之心思学力，规划一时，便能永垂久远者也。”[35]正因如此，在两者的关系上，礼教派才坚定地认为：“不论新律可行不可行，先论礼教可废不可废，礼教可废则新律可行，礼教不可废则新律必不可行”[22]790。

由此，我们不禁想起了伟大的德国法学家萨维尼，正当一些德国人极力鼓吹制定大而全的德国民法典之时，他喊出了“法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制(constitution)”[36]77；“法律以及语言，存在于民族的意识(consciousnes of the people)之中”；“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性(nationnality)的丧失而消亡”等掷地有声的话语[36]9。在萨维尼看来，法律是特定地域人群的生存智慧与生活方式的规则形式，正是一个民族的历史所凝聚沉积而成的全体民众的内在的信念与外在行为方式，才决定了其法律的真正的意义和形式。正如其所说：“法律首先产生于习俗和人民的信仰(popular faith)”，“法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者的专断(a law-giver)意志所孕就的”[36]11。这与哈耶克的法律源于“自生自发秩序”、礼教派的“风俗者法律之母也”的观点是何等相似！或许在那个时代，礼教派不曾知晓萨维尼，更不能读过哈耶克的书，但是由于他们都是从特定人的社会生活实践出发来思考法律的形成和发展的，因而他们在观点上都因为坚持了进化理性主义的立场不谋而合了。

在晚清的中国，达尔文的进化论一直影响着中国的知识阶层，严复所译的《天演论》畅销全国，甚至都影响到当时的权力顶层，“物竞天择、适者生存”的格言在当时的官僚世界和知识场中耳熟能详。这一思想是变法维新思想的直接源泉，因而法理派通过修律来改造和救亡中国的最终思想动力也是来源于此。达尔文的进化论实际上也是源于英国的经验主义[37]，但吊诡的是，在动力源上受经验主义影响下的法理派在实践中却以唯理论的方式解决问题。换言之，在进化主义的立场上所启动的修律在具体操作上却倒向了建构主义。其中的原因，其实沈家本已经给出了答案：“惟是智力日出，方有进无已，天演物竞，强胜乎，弱胜乎，不待明者而决之。然则处今日之变，通列国之邻，观时势，度本末，幡然改计，发奋为雄，将必取人之长，以补吾之短。”[38]面对咄咄逼人的内忧外困，国人大多已等不及通过进化的方式来解决问题，“拿来我用”式建构主义路径更容易受到当时“饥不择食”的中国人的青睐。

三、 礼法之争背后的“中国国情论”和“普适经验论”

在法理派看来，西方的法律之所以值得学习是因为它们遵循着公理，代表着进步，是一种带有人类普适意义的经验。落后的国家要想挤进世界结构，必须向它们学习。在法律上与西方趋同了，中国才能谋求与他国外交上的平等。由此看来，法理派的立论基础是“中西趋同论”或“普适经验论”。法理派还着重运用“收回治外法权”这一理由来诠释中国法与西方法必须“同”的原因，因为不同就有可能“被外人指摘”而不能收回司法主权。甚至在某些法理派人物看来，基于这样的考虑，即使修律有违一些中国传统民情，也是没有办法的事情。例如，杨度在立法会上所表达的：“刑律亦是法律最要之一种，所以刑律的内容条件不能不同各国一律，明知有不合于中国今日社会情形者，但因急欲撤去领事裁判权，有不得不委屈从权之处。”[42]

与此相反，礼教派的立论基础是“中西分殊论”。他们更强调中国具有自己的特殊性，而这种特殊性很大程度体现在礼教传统上。“中国之刑法在世界上本为独立一种法系，其所长即在伦常礼教，与他国法律异趣。”[21]795“中国之律重在伦常，外洋之律重在财产，彼此相较，人格之优劣可见矣。”[32]793“外国风教攸殊，法律宗旨异趣，欧美宗耶教，故重平等，我国纵孔孟，故重纲常。”[22]790正因为如此，在具体关于“无夫奸”的争论中，礼教派着重强调中西在文化、环境、传统等方面的不同。其论证上多采用“外国如何如何，中国则不然”的模式。如“外国礼俗，夫妇终身相处，子女年长即应自主，不归父母管束，故夫妇关系重于父子……中国则不然，在室之女犯奸，为家门之辱，贻笑于人，其父母视为大耻……”[23]1455；“盖欧洲所以不能罪无夫奸者，彼别自有故。一则欧洲社会本系个人制度……一则欧洲男女婚姻年龄较中国为迟……若吾国则自昔妇女以贞洁为主，有犯者世以为诟病，是惯习本与欧洲不同。夫法律不能与习惯相反者，立法上之原则也，此所以欧洲不能行而独能行于吾国也”[21]795。

由此观之，礼教派事实上是把礼教传统视为中国特有之国情，在他们看来，立法必须要着重考虑这种国情，脱离国情的立法注定要失败，正可谓“与社会不相副之法律，无益有害，故无夫奸之规定在中国有之，无赫赫之功，无之，则滋烈烈之害者，从来之国情民俗使之然也。”[43]也正因如此，蔡枢衡先生将他们称之为“国情论者”，认为他们从中国社会现实出发谈论法律，持一种唯物论和反映论的立场[44]。

应该承认，世界范围内在法治的基本价值和理念方面确实具有跨越民族和地域的共同性内容，所以在法律发展方面国家与国家之间具有互相学习的可能性。而且人类法从传统的身份模式向现代的权利模式进化应该说是人类法的普适性规律，对于中国这样一个后发展国家来说，通过学习先进国家经验来实现自身的现代化可能是最自然不过的一种选择。但是也恰恰因为如此，这种法律现代化很容易受功利主义的支配，很容易导致过分地强调供体和受体的趋同性而有意或无意地忽视两者的特殊性的情形，从而在学习的过程中表现出“操之过急”和“过度移植”的倾向[45]。这种倾向在清末修律中体现得相当明显。

例如，在关于“亲属相奸”问题的争论中，法理派认为，“此等行同禽兽，固大乖礼教，然究为个人之过恶，未害及社会，旧律重至立决，未免过严。此等事何处无之，而从无人举发，法太重也。”因此，对此等行为，依“和奸有夫之妇”条款处三等有期徒刑即可，“毋庸另立专条”[15]786-787。其论证逻辑是，“亲属相奸”无非是“奸非”行为中的一种，没有特殊性，或可归入“无夫奸”，或可归入“有夫奸”，归入“无夫奸”的，不按犯罪处理；归入“有夫奸”的按照“有夫奸”的规定科刑，不应单独列罪。如果从客观的角度分析，这种立论是不妥的。“亲属相奸”在中国古代被称为“内乱”，一直被视为严重违背纲常的犯罪，是“十恶”罪之一，把它与普通的“奸非”行为等量齐观，应该说在当时来讲普通民众是接受不了的。法理派欲在立法上有突破，每每都要从西方立法例中找理由，就在“无夫奸”问题上，也是以“欧洲法律并无治罪之文”来为其除罪化的做法辩护[15]787。但有趣的是，他们所间接学习的德国在当时恰恰是有亲属相奸犯罪规定的。*1871年《德国刑法典》就有关于处治亲属相奸的规定，其第173条规定：“一、血亲之间，尊亲属与卑亲属相奸者，尊亲属处5年以上重惩役，卑亲属处2年以下轻惩役；二、姻亲之间，尊亲属与卑亲属相奸，或兄弟姊妹相奸者，处2年以下轻惩役。”参见《世界著名法典选编·刑法卷》，中国民主法制出版社1998年版，357页。由此看来，当时法理派的观点既超越了当时中国的现实，也不完全符合当时世界立法的趋势，实在有些太激进了！

又如关于堕胎犯罪的规定，在草案的立法说明中这样解释道：“堕胎之行为戾人道害秩序损公益，本案故仿欧美日本各国通例，拟以适当之罚则。”事实上这一条完全出自西方法律，西方法律禁止堕胎的规定很大程度上来源于基督教伦理，对于当时中国这样一个生育率极高、生活水平又普遍偏低的社会来说，堕胎、溺婴可能是人们生活中更常见的现象，也不被社会伦理和风俗所排斥，其危害性在当时绝没有立法者言说得那样严重[17]206。

针对法理派激进的做法和所提出的“为外人著眼之处”“恐为外人指摘”的观点，礼教派这样反驳道：“不知此亦最为中国人著眼之处，如不增入此层，此律必为中国人所指摘。畏外国人指摘，独不畏中国人指摘乎！”“中国自定法律，何畏外国人指摘乎？”中国的法律调整的是中国人，立法者更应该关注的是中国人的心理承受力。因为怕外国人指摘而忽视中国人自己的感受，是“忘却自我”的不理性行为。至于能否收回领事裁判权的问题，礼教派则更有清醒的认识：“要知裁判权之能收回与否，尚有种种方面，非止刑律一端，更非止刑律中无夫奸罪一端也。如种种方面皆足收回，断不能因此一端而生阻；种种方面皆不足收回，亦不能因此一端而收效。”[23]1455-1456德国刑法规定了亲属相奸为罪，欧洲许多国家没有规定，但是德国并没有因此受到外人指摘，更没有因此失去司法主权，究其原因，国家实力使然。如欲想收回领事裁判权，壮大中国自身是问题的关键，而不在于新律的亦步亦趋的仿效列强。由此看来，礼教派在这方面比法理派要务实得多。

四、法律和伦理是“分”是“合”：“礼法之争”带给现代社会的思考

英国法律史学家梅因把从传统社会向现代社会过渡的过程描述为一个“从身份到契约”的运动”[46]。这一运动在中国表现为一个由伦理法向权利法转变的过程，一个如杨度所说的由法的“家族主义”向法的“国家主义”转变的过程。清末修律无疑开启了这样一个运动和过程。虽然所修的新律没能等到实行清王朝就已灭亡，但沈家本所领航的修律事业的成果并没有因此而告终，而是在民国各个时期都得到不同程度的继承和发扬。伦理法向权利法转变的过程是伴随着国家权力对社会改造的过程展开的。在这一过程中建构理性发挥了主导作用，通过移植和建构的方式建立起了一套法典化的法制模式，“六法全书”即为典型代表。但是，由于当时多元利益的存在，而国家主义思潮和实践并未一统天下，因此中国的礼教民情、伦理道德也在一定程度上得到了一些尊重。例如有关杀害尊亲属方面的犯罪，亲亲相隐的规定，乱伦、通奸等方面的犯罪也获得了一定程度的保留，目前我国台湾地区的刑法典依然有这样的规定[47]。

但是随着共产主义革命思潮的兴起，一种更强意义上的建构理性开始出现在中国的政治舞台，这一力量从一开始就把革命的矛头指向了家庭[48]。在革命者看来，只有彻底地解构私人家庭，而让每个人都融入到集体大家庭中，革命才能获得成功。新中国成立以后，国家理性取得了至高无上的地位，通过国家力量改造社会的模式又获得了进一步的强化。国家力图以一种新型的政治伦理取代传统的家庭伦理，从而建立一个由“原子式”的个人为基础而组成的国家。在革命者眼里亲属关系是不值得发展的关系，既然如此，就应该抛弃以血缘、亲属为中心建构起来旧家庭法，而应该以爱情为纽带走到一起的革命同志关系为中心建立家庭法[49]。在政治伦理下，亲属关系是不应该被当作特殊的关系来看待的，受这一思维的影响，无论是新中国成立后的刑事司法还是直到1979年以后的刑法典，都是以一般意义上的公民而展开和型构的。具体表现为，亲属间的犯罪都没有当作特殊的犯罪来处理，亲亲相隐的传统完全被抛弃、乱伦不被视为犯罪、对尊亲属没有任何保护的规定，等等。

革命主义之所以要反传统，是因为它奉行的是建构主义思维，即相信通过一种人为的主观设计，能够实现社会的至善至美。落实到家庭制度上，革命主义的家庭立法观认为只有通过一种国家的理性，通过一种制度上的设计，才能将被压迫的人解放出来，使落后的人先进起来。这种家庭立法上的建构主义的进路必然要与亲属规范成长的进化主义路径发生矛盾，其结果必然是，依靠自生自发秩序而存在的有关亲属方面的民间规范在总体上遭到漠视或否定。

当初的法理派在国家积贫积弱的情况下，试图通过与西方法律趋同的方式来争取国家主权，而当今的中国已不存在收回治外法权的问题，相反随着实力的壮大，正在世界范围内发挥着越来越大的影响。此时的中国需要用自己的声音说话，以往亦步亦趋地复制西方的话语既不适合中国，也不利于世界。中国需要建立自己的文化自信和制度自信，中国的法律和制度需要有自己的主体性。但由此我们不仅要问，什么是中国自身的东西？我们用什么来重新支撑这种主体性？已故的邓正来先生曾发出过“中国法学向何处去”的呐喊[50]，随之的讨论也相当激烈，但遗憾的是，学者们对于上述问题都没有给出令人信服的答案。依笔者看来，这种主体性的要素应首推亲伦传统。中国是世界上亲属关系最为发达的国家，重家的观念是中国传统文化的特有内容，重人伦、重亲情，强调孝悌、尊重长幼有序、追求亲属间的和睦互助至今仍是中国人特有的民族性格和心理习惯。由此衍生出来的众多的伦理性规范在当下中国仍然具有强大的认同感和拘束力，善良的礼序家规、家风家训仍然在公民的人格塑造以及社会治理等方面发挥着其他规范所不能替代的作用。遗憾的是从清末以来，特别是新中国成立以来的国家立法一直在忽视、排挤甚至打压中国文化中的这些固有内容。许多生长于民间、来源于传统的有关婚姻、家庭、亲属方面的习惯、风俗以及伦理都被当成封建主义的糟粕被废弃。近些年随着政治型社会的解构、社会自治空间的拓宽，中国传统文化和习俗正在恢复，随之和国家立法的矛盾也正在凸显，关于“亲亲相隐”回归、“孝道入法”、“平坟”事件、“孝子杀母”等问题的讨论正说明了这一点。

由此看来，当初“礼法之争”中所争鸣的问题在当下的中国依然具有意义，建构理性主义和进化理性主义的争论依然存在，中国国情和世界经验之间的选择依然重要，只是当初为收回“治外法权”而引发的“国本”问题现在变成了法律移植中中国主体性的保护问题。传统是“活着的过去”，是一个民族的“集体记忆”，希尔斯曾这样论及传统：恰恰是某些东西“已经存在并且‘行之有效’，人类常常有意识地尊重他们从过去所继承来的事物，并因而用以指导自己的行为”[51]。发展了一百多年现代化的中国，到了今天，既分享到西方现代化带来的好处，同时也品尝到了“南橘北枳”的苦果，由此，也开始觉察到绝对建构主义的弊端。今天的中国，在世界结构当中应该如何找回自己的东西，如何在人类的共同价值下找到适合自己的社会治理模式，是需要我们特殊考虑的问题。由此我们又想起了劳先生乃宣的名言：“风俗者，法律之母也！”“法律之不能与风俗相违，非数千年来实地试验，确有成绩，不容以空言理想凭空臆断者哉。”此语虽出自一百年前，但对于今日中国人来讲却依然常读常新！

[1] 黄源盛.法律继受与近代中国法[M].台北：原照出版有限公司，2007：206.

[2] 张晋藩.中国法制史[M].北京：高等教育出版社，2003：308-309；曾宪义.中国法制史[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2009：257.

[3] 瞿同祖法学论著集[M].北京：中国政法大学出版社，2004：412.

[4] 朱寿朋.光绪朝东华录:第4册[M].北京：中华书局，1958：4655.

[5] 出使各国考察政治大臣载泽奏请宣布立宪密折[C]//故宫博物院明清档案部.清末筹备立宪档案史料：上.北京：中华书局，1979：174-175.

[6] 上海商务印书馆编译所.大清新法令：第1卷[M].北京：商务印书馆,2010:16.

[7] 高潮,马建石.中国历代刑法志注释[M].长春：吉林人民出版社,1994:1011.

[8] 张之洞全集[M].石家庄：河北人民出版社，1998.

[9] 张立胜.县令·幕僚·学者·遗老——多维视角下的劳乃宣研究[M].北京：人民出版社,2011:133，137.

[10] 修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折[C]//黄源盛.晚清民国刑法史料辑注:下.台北：原照出版有限公司，2010.

[11] 修订法律大臣沈家本等奏请编定现行刑律以利推行新律基础折[C]//故宫博物院明清档案部.清末筹备立宪档案史料:下.北京：中华书局,1979:851.

[12] 梁治平.礼教与法律——法律移植时代的文化冲突[M].上海：上海书店出版社，2013.

[13] 刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折[C]//故宫博物院明清档案部编.清末筹备立宪档案史料:下.北京：中华书局,1979:846.

[14] 修订法律大臣会同法部具奏修正刑律草案告成缮单呈览折[C]//怀效锋.清末法制变革史料:下.北京：中国政法大学出版社,2010:450.

[15] 沈家本.沈大臣酌拟办法说贴[C]//高汉成.《大清新刑律》立法资料汇编.北京：社会科学文献出版社,2013:788.

[16] 资政院第一次常年会第二十三号议场速记录[C]//黄源盛.晚清民国刑法史料辑注:下.台北：原照出版有限公司,2010：1482.

[17] 高汉成.笺注视野下的大清刑律草案研究[M].北京：中国社会科学出版社,2007.

[18] 张之洞.劝学篇[M].上海：上海书店出版社,2002:12.

[19] 张之洞奏遵旨核议新编刑事民事诉讼法折[C]//怀效锋.清末法制变革史料：上.北京：中国政法大学出版社，2010：400.

[20] 学部原奏[C]//高汉成.《大清新刑律》立法资料汇编.北京：社会科学文献出版社，2013：187-188.

[21] 陈宝琛.读劳提学及沈大臣论刑律草案平议[C]//高汉成.《大清新刑律》立法资料汇编.北京：社会科学文献出版社，2013：795.

[22] 刘廷琛.奏新刑律不合礼教条文请严饬删尽折[C]//高汉成.《大清新刑律》立法资料汇编.北京：社会科学文献出版社,2013:790.

[23] 劳乃宣.声明管见说贴[C]//黄源盛.晚清民国刑法史料辑注：下.台北：原照出版有限公司，2010：1455.

[24] 安徽巡抚原奏[C]//高汉成.《大清新刑律》立法资料汇编.北京：社会科学文献出版社,2013:194.

[25] 直隶总督原奏[C]//高汉成.《大清新刑律》立法资料汇编.北京：社会科学文献出版社,2013:196.

[26] 凡旧律义关伦常诸条不可率行变革谕[C]//高汉成.《大清新刑律》立法资料汇编.北京：社会科学文献出版社,2013:469.

[27] 孙正聿.哲学通论[M].沈阳：辽宁人民出版社,1998:351.

[28] 达维徳 勒.当代主要法律体系[M].漆竹生,译.上海：上海译文出版社,1984:507.

[29] 梅利曼.大陆法系[M].顾培东,等,译.北京：法律出版社,2004:28.

[30] 杨度.论国家主义与家族主义的区别[C]//高汉成.《大清新刑律》立法资料汇编.北京：社会科学文献出版社,2013:782-785.

[31] 劳乃宣.新刑律修正案汇录序[C]//李贵连.沈家本评传:下.南京：南京大学出版社,2011:285-286.

[32] 胡思敬.奏将新律持平覆议折[C]//高汉成.《大清新刑律》立法资料汇编.北京：社会科学文献出版社,2013:793.

[33] 哈耶克.自由秩序原理:上[M].邓正来,译.北京：生活·读书·新知三联书店，1997：196.

[34] 邓正来.法律和立法的二元观——哈耶克法律理论的研究[J].中外法学,2002,(1).

[35] 湖南巡抚原奏[C]//高汉成.《大清新刑律》立法资料汇编.北京：社会科学文献出版社,2013:214.

[36] 萨维尼.论立法与法学的当代使命[M].许章润,译.北京：中国法制出版社,2001:7，9.

[37] 钱乘旦,陈晓律.英国文化模式溯源[M].上海：上海社会科学院出版社，四川人民出版社,2003:257.

[38] 沈家本.寄簃文存[M].北京：商务印书馆，2015：210-211.

[39] 法部尚书臣廷杰等奏为修正刑律草案告成折[C]//黄源盛.晚清民国刑法史料辑注:下.台北：原照出版有限公司，2010：1431.

[40] 伍廷芳,沈家本,等.奏删除律例内重法折[C]//高汉成.《大清新刑律》立法资料汇编.北京：社会科学文献出版社,2013:8.

[41] 李贵连.沈家本评传:下[M].南京：南京大学出版社,2011:296.

[42] 资政院第一次常年会第三十九号议场速记录[C]//黄源盛.晚清民国刑法史料辑注:下.台北：原照出版有限公司，2010：1607.

[43] 陈宝琛.陈阁学新刑律无夫奸罪说[C]//黄源盛.晚清民国刑法史料辑注:下.台北：原照出版有限公司，2010：1460.

[44] 蔡枢衡.中国法理自觉的发展[M].北京：清华大学出版社,2005:36-37.

[45] 朱勇.中国法律的艰难历程[M].哈尔滨：黑龙江人民出版社,2002:348.

[46] 梅因.古代法[M].沈景一,译.北京：商务印书馆，1959：97.

[47] 黄源盛.传统与现代之间的伦常条款——以“杀尊亲属罪”为例[J].华东政法大学学报,2010,(4):95.

[48] 孟宪范.家庭：百年来的三次冲击及我们的选择[J].清华大学学报:哲社版，2008,(3).

[49] 金眉.中国亲属法的近现代转型——从大清民律草案到《中华人民共和国婚姻法》[M].北京：法律出版社,2010:104.

[50] 邓正来.中国法学向何处去[M].北京：商务印书馆，2006.

[51] 希尔斯.论传统[M].傅铿,吕乐,译.上海：上海世纪出版集团，2009：20.

[责任编辑：朱 磊]

2015-07-20

教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“法治中国的理论与实践”(14JJD820002)；吉林大学廉政专项建设项目“传统治吏经验在当代中国廉政法制建设中的转化与应用研究”

李拥军(1973—)，男，教授，博士生导师，从事法理学研究。

D90

A

1002-462X(2015)09-0068-09