道德立法的司法实践效果分析

2015-06-15谭丽

学习与探索 2015年9期

关键词：指导性条文法官

谭丽

(广东工业大学政法学院，广州 510090)

·法治文明与法律发展·

道德立法的司法实践效果分析

谭丽

(广东工业大学政法学院，广州 510090)

近些年，社会道德下滑，道德立法具有使命感地频繁出现。但是，道德立法也有其自身固有的局限性。通过检索系统北大法宝中的司法案例来分析婚姻家庭法律与弱势群体保障的社会法，可以看到道德立法在实践中的运行效果。分析结果表明，指导性道德立法在司法实践中的适用率几乎为零，法官在自由裁量时受到涉及道德立法的法律原则的重要影响，而道德立法中原则性条文的适用情况又取决于其对应的操作性规定是否具体。

道德立法；软法；司法实践效果；指导性道德立法

一、道德立法的司法效果缘何重要

国内学者通常把道德立法解析为:一国将一部分道德规则上升为具有国家意志的法律。例如，范进学教授将其称为道德法律化，即立法者将一定的道德理念和道德规范或者道德原则借助于立法程序以法律的国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化[1]。马长山教授认为，在立法环节直接把道德要求和规范演化成法律要求和规范，形成道德的法律强制[2]。由此，道德立法就是立法机关将一定的道德规范、原则转化为法律制度的立法活动，目的是使内化的道德与外化的规则形成基本的一致，并以法律的约束力来规范及提高人们的道德水平。

道德立法之所以能够存在，是因为法律规范以道德的底线要求为约束原点，形成法律原则、立法目的与法律精神的一部分。因此，道德与法律之间的共通性是道德立法存在的基础，辅之以两者的结合规范作用，进而便形成在内容上的相互渗透。尤其在婚姻家庭、妇女、儿童、老年人权益保障以及社会弱势权利保障与救助方面，两者的结合更为紧密。在自然法思想里，“恶法非法论”的主张则以自然理性为标准，其朴素的原理即来自善与正义；同样，现代法治所倡导的正义、善德、人权也是为人们所普遍接受的道德标准，所以道德立法能保障良法之治，防止恶法产生，从而为法治奠定基石。良善的道德立法可以让道德与法律得到融通性的贯彻适用。然而，在符合社会共同道德基本判断的基础上，法律更强调权利保障和保障的实际效果，以及在追求权利的过程中产生的正义标准的确立。由此，只有以人权保障为宗旨的法律,才能获得社会主体的普遍认同和遵守,法治才能得以实现。法律与道德的区别就其调整方法而言，法律必须以公正、可以衡量的方式公开，以可以客观判定的依据来维护社会最基本的秩序与稳定，以执法、司法适用来体现价值与效力。因此，立法就必然考虑执法与司法的可行性和实践效果，执法与司法就必然以法律适用社会效果的最大化为追求目标。道德立法的目的是通过法律的强制力，增强人们的道德意识，推动道德在实践中的运行，遏制不道德的行为；将本是自律规范的道德变为他律，强行由国家保障这部分道德得以实现，其司法实践效果则成为道德立法的重要内生性问题。

很多国家都有成功的道德立法经验，如新加坡、法国、瑞士、波兰、挪威等国，他们共同的道德立法特征，即行为要件清晰、标准明确、救济保障和司法严格。而中国的道德立法还处于起步阶段，具体表现在：第一，道德立法效力层级低下，一般以法规的形式出现，例如《深圳市民行为道德规范基本准则》《深圳市社会公德七不准则》等，而且只在一些经济比较发达的地区出现。第二，许多道德立法都没有规定违法责任，更多的只是倡导性以及宣示性的规范，违法成本低，达不到相应的法律效果。另外，因缺少相应的执法机制，很多道德立法最后都形同虚设。

以国外成功的道德立法例为借鉴，有理由相信中国道德立法的成熟发展必然会对社会主义精神文明建设产生正向影响。同时，中国也亟待进行完善可行的道德立法。最新修改的《立法法》赋予了地方更多的立法权，让更多地方立法主体可以依据本地方的特色制定更为可行、更有实际效果的道德立法。

应该承认，法律与道德之间必须“以一定的比例来实现社会规范系统的功能优化”[3]，并非所有的道德都能够或适宜上升为法律。对于何种规范属于道德立法，康德认为：“一切立法都可以根据它的‘动机原则’加以区分。如果一种行为的义务观念产生于法规，而同时又构成该行为的动机，这种行为的特征就是该行为的道德性。”[4]由此，从康德的这一标准出发，要转化为法律的权利和义务就需要充分考虑动机理由的部分。而道德规范不能全部转化为法律规范的一个重要因素就是，法律实施的成本远高于道德[5]。道德立法必须考虑司法成本问题，必须以司法可行性及在具有司法效果的前提下追求法律与道德的统一。牺牲法律严整性和司法可操作性的道德立法会丧失法律的基本品性。面对近年来的大量道德立法，我们不禁要思考，到底中国的道德立法在司法实践中的效果如何呢？是否可以现有的案例库进行相应的质性研究呢？本文则尝试做一些司法效果方面定量与定性相结合的分析，以期对道德立法的司法实践效果给出客观判断。

本文将以北大法宝——司法案例检索系统为样本数据库，分析老年人、未成年人、妇女、残疾人保护方面的具体案例，探讨道德立法在实践中的运行效果，从而总结道德立法的意义以及如何改善其实际效果。之所以选取婚姻家庭与社会弱势群体保护这两大领域，是因为一般我们把道德区分为家庭美德、社会公德和职业道德三个不同的领域，而职业道德法律规范因与社会公德有许多相交之处，所以我们仅把前两者作为道德立法的主要考察场域。

二、道德立法的分类和立法现状

范进学教授将道德法律化分为三种实现方式:直接将道德上升为法律规范，将道德转化为法律原则，以及将道德视为准用性规范成为立法补充[1]。这种分类更倾向于对道德立法的来源与功能进行理论分析。如果从司法操作角度来看，可以根据法律中是否明确法律效果的条款将中国的道德立法规范分为两类，即硬性规范和软性规范[6]。举例说明，《继承法》第7条规定：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：(一)故意杀害被继承人的；(二)为争夺遗产而杀害其他继承人的；(三)遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；(四)伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。”因其规定的法律后果为丧失继承权，所以属于硬性规范。而《婚姻法》第4条规定夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。该规定没有列明法律后果，所以是一个软性规定[7]。

而根据功能的差异，还可以将软性规范分为指导性、倡导性、激励性三类[8]。指导性软性规范具有指导功能。例如《老年人权益保障法》第6条规定：“各级人民政府应当将老龄事业纳入国民经济和社会发展规划……国务院制定国家老龄事业发展规划。县级以上地方人民政府根据国家老龄事业发展规划，制定本行政区域的老龄事业发展规划和年度计划。县级以上人民政府负责老龄工作的机构，负责组织、协调、指导、督促有关部门做好老年人权益保障工作。”该类软性规范主要是对相关行政主体进行指导及行政职责描述，往往不会追究行政失职和行政不作为违法。倡导性软性规范的功能是倡导某类道德价值的条文。如《继承法》第15条：“继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处理继承问题。遗产分割的时间、办法和份额，由继承人协商确定。协商不成的，可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。”该类倡导性软性规范向守法者提出倡议，明确立法基本精神与要旨，从法律目的与法律原则的角度统摄具体法律规范。但是，这类规范中也没有制裁内容。激励性软性规范的内容为表彰某一类行为。例如《未成年人保护法》第9条规定：“各级人民政府和有关部门对保护未成年人有显著成绩的组织和个人，给予表彰和奖励。”再如《妇女权益保障法》第8条规定:“对保障妇女合法权益成绩显著的组织和个人，各级人民政府和有关部门给予表彰和奖励。”此类激励性规范并不具有违法后果，只是对道德表率等行为的弘扬，因规范宽泛、概括，多在执法裁量中被灵活适用。

根据前文道德立法的基本分类，笔者对婚姻、家庭、继承法律，老年人、未成年人保护法律，妇女、残疾人保护法律中的道德立法现状进行了统计分析。参见表1和表2。

表2关于道德立法条文的种类统计单位：条

从以上统计分析中可见，婚姻家庭与社会弱势权利保护涉及的法条一共有374条，其中涉及道德立法的条文有319条，占85%。从道德立法的条文数量上看，《老年人权益保障法》《未成年人保护法》《妇女权益保障法》《残疾人权益保障法》中道德立法的规定占绝大多数，均超过85%，甚至达到98%以上。《婚姻法》《继承法》的道德立法数量虽相对较少，但涉及道德性立法的条文也占比高达四成以上。而在所有的道德立法中，软性条文几乎占到一半，其中又以指导性条文居多。

表3 法律原则中涉及道德立法的数量统计

法律规则的三要素是假定条件、行为模式和法律后果。法律提供权利救济的保障体现为对法律后果的追究。为保障正当权益免受非法侵犯，必须要有权利被侵犯后的救济作为保障，通过事后救济实现事前防控，这是法律强制性的约束效力[1]，更是权利被赋予法律意义的真正体现。而软性条文因缺少了法律后果这一要素，也就缺少了保障性，其司法实践效果很难尽如人意。

无论婚姻、家庭、继承方面，还是老年人、未成年人、妇女、残疾人保护方面，基本上都涉及道德立法的原则(见前页表3)。从法律制定的角度看，法律原则直接决定法律制度的基本性质、内容和价值取向，是法律精神最集中的体现，因而构成了整个法律制度的理论基础。从法律实施上看，法律原则指导着法律解释和法律推理，补充法律漏洞，强化法律的调控能力。同时，法律原则还是确定行使自由裁量权合理范围的依据，可以防止由于适用不合理的规则而带来的不良后果。中国法律中的法律原则大多来源于道德规范，这也是中国普适价值的道德体现，尤其是在婚姻家庭中的家庭道德和对弱势群体保护的社会公德方面。

三、道德立法在司法实践中的运用

在对道德立法的数量和种类统计中可以发现，涉及道德立法的指导性条文数量最多，但其司法适用却是另外一个结果。以《老年人权益保障法》为例，其将近一半的条文都是指导性的，而“北大法宝”中适用老年人权益保障法的案例却仅仅有5个，其中适用第13条的有1个案例，适用第14条的有1个案例，适用第15条的有3个案例，分别是(2013)民字第577号王某娇等与王某钦赡养费纠纷上诉案、 (2013)集民初字第151号陈文笔诉陈团结赡养费纠纷案以及(2013)永中法民一字第58号张某民与胡某某赡养费纠纷上诉案。其中，适用指导性条文的案例为零。再如《妇女权益保障法》能采集到相应适用案例的有第26条、第27条、第31条、第40条、第42条、第44条、第46条、第48条，这其中没有一条是指导性条文。指导性条文适用率低的主要原因是指导性道德立法只设立了行政机关的权利以及义务，缺少最重要的责任设定。又如《老年人权益保障法》第6条：“各级人民政府应当将老龄事业纳入国民经济和社会发展规划……国务院制定……规划。县级以上地方人民政府……制定本行政区域的……规划和年度计划。县级以上人民政府负责……做好老年人权益保障工作。”该指导性条文虽然给各级人民政府和有关部门设定了职责范围和相应的义务，却没有明确不履行此义务时应承担什么样的责任。而关于政府职责的冲突交叉问题也没有更好的行政诉讼方式。由此，虽然指导性条文在行政管理层面起到了一定的作用，但在司法实践效果上却收效甚微。

中国台湾学者石志泉提出：“法院于事实之真伪，虽有判断之自由，然亦非可率尔以从事，法律所期待者，审判官恒为富于学识经验之人，其判断事实必然能依经验定则而为之，如依经验定则而行，自无专横之弊，故敢舍法定证据之一而采取自由心证主义者。”当法律赋予法官自由裁量权后，要获得公正的判决，要求法官必须具备较高的专业判断能力。如果法官的专业判断还能借助于对“晓之以理，动之以情”道德立法原则的深刻理解与阐述，其所作判决则更容易被当事人所接受，真正起到定纷止争的作用。所以，自由心证制度第一个要求就是心证主体的专业修养。将道德规范上升为法律原则，是把隐性的东西显现化，使法官在行使自由裁量权的时候有了更为客观的依据和法定的边界。从当前公开的司法判例的判词当中可以看出，很多法官在进行自由心证的过程中深受涉及道德立法的法律原则的影响，如(2001)纳溪民初字第561号张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案的判决理由。法官裁判中遇到法律空白或法律语焉不详的部分往往都会借助类似于一夫一妻制夫妻应当互相忠实、互相尊重等原则进行解释、推论，形成司法裁量的基本依据。同时，很多裁判文书中的法官判词也更加注重对法理的阐释，凭借法官对法律精神的理解、对生活基本经验的判断，运用道德立法确立的法律原则解说裁判原理，使得判决理由更具有说服效应。另外，还有法官在举证责任认定的过程中不再生硬地套用证据规则的具体规范，在弱势群体的举证弱势问题上，进行举证责任在个别案例中的特别约束，考虑保护妇女、儿童的合法权益，从道德立法原则中引申出法官进行自由心证的基本依据，如(2002)分城民初字第65号李艳诉李海生拒绝承认自己是男婴生父案。更有法官在裁判文书中郑重宣示婚姻家庭等法律的基本道德原则，如(2008)辛民初字第00170号钟瑞华搬迁纠纷上诉案的判决理由，法官就是借助判词向社会做了更多的道德传送。

在案例中，还存在只运用道德立法中的原则性条文进行判决的案例。例如，(2001)纳溪民初字第561号张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷上诉案中，泸州市纳溪区人民法院的判决依据是《婚姻法》第3条、第4条，以及《中华人民共和国民法通则》第7条，这些都是道德立法中的原则性条文。道德立法当中的原则性条文可以在法律没有明文规定时给法官提供判决依据。应当说，在道德立法中，原则性条文的司法适用性较强。

另外，我们还发现道德立法中原则性条文对应的操作性规定越具体，其适用率越高。如《婚姻法》第2条规定的对应性操作条文最多，涉及的司法解释条文数也最多，在司法适用中有具体的规范标准和落实依据，所以该婚姻法原则的司法判决使用率多达219个。

由此，应当肯定道德立法中法律原则的作用，其能弥补法律空缺，指导法官进行公平的自由心证，改善道德立法的司法实践效果。但是，要提高法律原则的适用率，还必须给其配套具体的具有可操作性的条文。同时，道德立法的指导性条文还应该具备法律后果这个要素，否则道德立法条文的司法适用效果就不会提高，而形同虚设、被束之高阁的法律规范是有损法律权威的。

结语

道德立法的本质是要在追求社会共识的基础上形成不同利益群体的正当、良善的利益诉求，在法律价值目标的追求中实现更好的均衡，在法律实践过程中体现最大的法治效果与社会效果的统一。审判实践中法官所追求的法律效果往往很难实现社会效果的最大化，而完善道德立法将为这一问题的解决提供有益的思路。如果法律只体现效用性，则难以达到应有的目的，其还应体现法律本身的价值追求。在裁判文书公众获得渠道更为顺畅的今天，法官论理、裁判论证若能更好地使用道德立法原理阐释，则法律的教育、评价、指引作用更能深入人心。然而司法过程中如果过多地引入道德评价，“那么法律的确定性与可预见性就必然受到侵损”[9]。所以，道德立法的最大偏差就在于其司法适用效果的实现。

从法律适用的角度来看，道德立法必须让“自生自发”的秩序在技术化、专业化、司法化的条件下，利用人们怀赏畏罚的心理增强守法义务感和违法的羞耻心[10]。从司法适用角度来看，道德立法常被法官用来解析案件处理中的法律宗旨，而非适用中的矛盾冲突。在法律体系相对完备的情况下，规则会在不同案件的具体细节中形成同时适用的问题，那么究竟适用此规则还是彼规则，在法官的说理中则很少阐述、论证。这种法律规范适用的内在逻辑往往受到道德立法的影响。如果道德立法也是建基在多元道德的模糊性上的话，那么道德冲突与价值互斥就让法律的确定性无从说明；而没有操作性条文支持的原则性道德立法就显现出较弱的司法性，在合理性上反而形成道德立法的“无情”。同时，虽然“任何法律都是站在国家立场的道德宣示”[11]，但指导性道德立法对于政府责任的宣示则因无责任追究而显现出立法的“无力”。

如何让道德立法更好地实施，是我们目前应该着力解决的问题。在现有道德立法的基本研究框架内，依据道德立法的基本分类进行的描述性统计分析能够在一定程度上体现基本的道德立法的适用现状。

[1] 范进学.论道德法律化与法律道德化[J].法学评论，1998，(2).

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[11] 刘正培,胡克培.法律伦理学[M].北京：北京大学出版社，2012：86.