反思当代国际航运反垄断规制的欧美法路径——兼论中国特色模式之构建

朱作贤

(1.大连海事大学法学院，辽宁大连　116026；2.大连海事大学国际海事法律研究中心，辽宁大连　116026)



反思当代国际航运反垄断规制的欧美法路径——兼论中国特色模式之构建

朱作贤1，2

(1.大连海事大学法学院，辽宁大连116026；2.大连海事大学国际海事法律研究中心，辽宁大连116026)

摘要:中国因素已成为当今国际贸易与国际航运发展的关键因素。如何重塑反垄断法律应对当代国际航运业的重大变化是一个崭新课题。运用经济学与法学交叉研究方法，澄清“空核市场”经济学理论阐释航运市场是一个历史错误，应当取消航运反垄断特殊豁免政策；国际航运市场的新常态是联盟化，需要引入寡头垄断理论作为制度创新的理论基石。对欧盟与美国传统路径进行深刻反思，提出应当构建与完善中国特色航运反垄断模式，维护国家利益并逐步引领国际航运新秩序。

关键词:国际航运；反垄断；欧美法路径；中国特色

Rethinking the legal approaches adopted by the European Union and U.S.A regarding anti-monopoly

中国对外贸易货物90%通过海上运输实现。因此，构建一个公平、竞争、有效的国际航运市场秩序意味着重大的国家利益。国际航运市场在21世纪发生了根本性的变化，其鲜明的特征是市场结构发生了从“班轮公会”到“航运联盟”的整体性演变，在此大背景之下如何有效规制航运市场，对各国而言都是一个崭新课题。正如美国联邦海事委员会(FMC)主席马里奥·科尔德罗在2013年12月17日举行的中欧美全球海运监管峰会上指出：“鉴于国际海运业的迅猛变化，需要不拘一格的创新思维。海运业变化如此巨大与广泛，为各国政府对话提供了机遇，应当针对全球性监管所面临的挑战以及其对国际贸易的影响，分享各国观点。”[1]

P3航运联盟计划可谓检验国际航运反垄断制度的一块“试金石”。“P3联盟”是全球集装箱运力排名前三的班轮公司“马士基航运”、“地中海航运”和“达飞轮船”于2013年6月中旬对外宣布的为期十年的联盟协议，计划合作全球东西主干航线。国际班轮运输业前三强携手合作，这在世界航运历史上是前所未有的。据国际著名航运咨询公司Alphaliner统计，截至2013年6月，P3联盟在亚欧航线、跨太平洋航线、跨大西洋航线所占的市场份额分别为45%、22.6%和45.3%。[2]欧盟与美国的反垄断监管机构都依据各自法律程序认可或批准了P3联盟计划，中国商务部则于2014年6月17日公告否定了这一联盟计划，最终导致P3联盟“搁浅”。中国反垄断执法彰显了对全球航运交易的巨大影响，但也引发了各方不同的声音，有的甚至质疑中国的决定纯粹是为了保护中国国有航运企业的利益。的确，对于影响国际航运市场竞争秩序的同一事件，中国为何得出与欧美完全相左的结论？到底哪一种结论更为合理？何种规制路径更加符合当代航运的现实、更加有利于构建有效竞争的国际航运市场新秩序？要正确回答这些问题，有必要从理论层面上加以深入研究。

欧美在航运反垄断上的立场与做法在国际上具有不可忽视的重要影响。然而，欧美法并非金科玉律，我们不应关在欧美设计好的理论笼子里“跳舞”，更不能跟在其背后亦步亦趋。无论是欧盟还是美国，其现行的航运反垄断规制路径都难以适应当代国际航运市场的新发展，因而必须予以反思。2008年8月1日，《中华人民共和国反垄断法》(简称《反垄断法》)正式实施，由此可见中国反垄断的历史很短，《反垄断法》的原则性规定如何具体适用于国际航运业这一特殊领域更无先例可循。但值得赞赏的是，中国反垄断执法机构对P3联盟的判定采取了一种不同于欧美的新思路。如果能够从理论上对这一新思路作进一步的完善、充实与醇化，则可以构建一种有中国特色的航运反垄断规制模式。

一、两个重要经济学理论之考察

反垄断本质上是一个经济问题，即如何利用有效反垄断规则促进经济效率的提高，最终提高消费者的社会福利。因此，在阐释国际航运反垄断的路径是否妥当之时，有必要首先分析一下与国际航运市场相关的两个重要经济学理论。

(一)“空核市场”理论

长久以来，许多国家均实行较为特殊的航运反垄断豁免政策，从而使得航运业长期游离于一般的反垄断规制体系之外。支持此种豁免政策的一个重要经济学理论是“空核市场理论”(Empty Core Market)①该理论最初是由芝加哥大学经济学教授莱斯特·特尔泽(Lester Telser)提出，他及他的博士生又将该理论用来解释航运业，成为支持国际航运卡特尔豁免制度的重要理论。。在理想的市场模式中，需求和供给具有充足的弹性，当出现供求失衡时，若供大于求，则价格下降，直到达到新的平衡；反之，若供小于求，则价格上升，从而抑制需求、刺激供给，也会达到新的平衡。换言之，通过价格杠杆作用，可以实现资源配置的帕累托最优，这样的市场被认为是“有核”的。而航运班轮运输市场却被认为是“空核”的，无法实现帕累托最优。这是因为一方面班轮运输的需求弹性小，即需求量对价格(运费)的变化不灵敏，价格下降不能有效地扩大总需求；而另一方面，运力供给具有刚性特点，使得降价并不能有效地减少供给。市场机制不能有效发挥调节供求的作用，如果任由航运市场自由竞争，则只能导致“扼喉式竞争”(Cut-Throat Competition)，不但损害了整个航运业的健康发展、浪费资源，而且会严重影响国际贸易的正常进行。在“空核市场理论”的支持下，不少国家立法都允许班轮运输公司之间通过协议统一运价或分配运力，最为典型的即为班轮公会。然而，班轮运输市场属于“空核市场”在经济学上已备受质疑，不实行特殊的反垄断豁免政策即会产生的“扼喉式竞争”的假设无法得到实践的证明。反之，不少经济学家却认为，班轮运输市场中资源配置的帕累托最优亦可形成。[3]在国际上，与班轮运输业相类似的航空业、铁路运输业所采取的放松管制的成功经验可充分佐证这一观点。因此，经合组织《班轮运输竞争政策》最终报告②参见OECD：Competition Policy in Liner Shipping(Final Report).DSTI/DOT(2002)2.16-Apr-2002。建议完全取消国际班轮运输业的特殊豁免政策。

不管是欧盟还是美国立法，曾经都给予国际航运业特殊的反垄断豁免政策，即欧共体的4056/86号条例以及《1916年美国航运法》。随着时间的推移，人们逐渐意识到“空核市场”经济学理论是不恰当的，无法作为航运竞争政策的坚实基础。欧盟与美国的航运反垄断理念因而发生了巨大的变化，欧盟已废止4056/86号条例，目的是消除国际航运垄断的特殊化；美国航运法亦在不断发展与重塑之中，从《1916年美国航运法》到《1984年美国航运法》，再到《1998年美国航运改革法》，一条改革的主线就是从制度层面将竞争机制不断引入到航运业中来。将竞争确定为国际航运业基石的理念无疑是正确的，但如何才能通过有效的制度设计来实现此种理念，欧美法所采取的具体路径却难谓妥当，笔者将在第二部分与第三部分予以详述。

(二)“寡头垄断”理论

寡头垄断(oligopoly)的基本假设是在一个相关市场里只有少数几个经营者(即“寡占企业”)，每一个寡占企业在确定自己的产量和价格时都会考虑竞争对手的反应，这就意味着寡占企业一般不会用降价手段获取市场份额，因为它们可以预见到，一旦竞争对手报复性地降价，一切将化为乌有。[4]换言之，寡占企业之间必然重视协调与预测。虽然对于寡头垄断的解释不同理论学派之间尚有分歧，但至少有一个基本的共识是，寡头垄断市场结构将更加有利于企业之间进行明示或默示的共谋，从而阻碍或扭曲市场的有效竞争。在反垄断规制上极为棘手的现实问题是，反垄断执法机构往往难以证明寡占企业之间存在共谋行为。对此，上个世纪在美国引发了特纳与波斯纳之间的一场大辩论。特纳认为，鉴于寡头垄断市场的结构，寡占企业之间的相互依赖行为是理性的，也是不可避免的，不属于反托拉斯法意义上的共谋行为，也没有哪个法院能够颁布一项命令强制性地要求企业在做决策时不得考虑其他企业的存在。而波斯纳强调寡头垄断行为与卡特尔的相似性，其认为寡占企业之间即使没有进行正式的交流，实际上也会产生“意思一致”，这类似于单边合同行为，“如果销售商A限制他的产出，预期B也会这样做，而B也抱着相似的预期限制自己的产出，那么就存在一个字面上的合意——一种双方的默契，即使没有外在的交流。当A和B都克制自己，不去牺牲对方的利益而追求短期利益，以便攫取只有这种双方的克制才能带来的垄断收益时，它们就像单边合同的当事人，而单边合同在法律上被视为共同行为而不是个人行为。”[5]

一般认为，寡头垄断问题的确需要引起反垄断执法机构的高度关注，但应对该问题的主要武器是反垄断的合并政策，即通过对企业集中的反垄断审查来预防寡头垄断的形成。如果等到该种市场结构形成之后再去规制，就变得非常困难，波斯纳的单边合同理论①波斯纳单边合同观点存在“软肋”，通常认为其最大缺陷是对“合意”的要求过于轻率；另外，对于举证方面也未提出可操作性的建议。并没有被广为接受。[6]显然，“这种武器主要是预防性的，而非纠错型的”。[7]

当今国际航运业最突出的特征是已进入到航运联盟时代。目前，全球主干航线已由四大联盟所占据。它们分别是马士基航运与地中海航运组建的2M联盟；美国总统轮船、赫伯罗特、现代商船、商船三井、日本邮船和东方海外组成的G6联盟；中远集运、川崎汽船、阳明海运、韩进海运和长荣海运组成的CHKYE联盟；以及中海集运、法国达飞海运和阿拉伯联合航运所组成的O3联盟，此四大联盟约占全球份额的95%以上。[8]航运联盟是集装箱班轮公司之间采取舱位互租、航线互补以及船期协调等方式进行合作的一种模式，其合作内容还会视情形扩展至信息共享、码头、堆场及内陆物流体系共用等方面。航运联盟取代班轮公会成为航运市场的主流合作模式，其内在原因是集装箱船舶大型化的迅猛发展。船舶大型化虽可以大大节省营运成本，但班轮运输的固有特点使得船公司独立经营往往很难充分利用全部船舶舱位，不同船公司之间的合作经营可以帮助解决这一困局，从而提高经济效率。而外在的最重要原因是传统的班轮公会机制在现代已经受到反垄断立法的各种限制，无法发挥其原有作用。

在过去一段相当长的历史时期里，国际航运反垄断立法与执法都是以规制班轮公会为中心而展开的。而现在，虽然不能说班轮公会完全寿终正寝，但班轮公会对航运市场的影响力已是极其有限，反垄断中心应当及时转移到对航运联盟的规制上来。按上述寡头垄断理论，在进行航运反垄断规制时，应注重“预防性而非纠错性”的措施，即深度分析将要组建的航运联盟是否可能导致或促进寡头垄断市场结构的形成，以及应当采取何种措施阻止寡头垄断的产生。不无遗憾的是，欧美航运反垄断立法对此都并无清晰或有效的对策，P3联盟计划在欧美的畅通无阻即充分反映了其规制路径的薄弱与无力。据中国商务部的评估，如果P3联盟计划得以实施，则亚欧航线的赫芬达尔-赫希曼指数(HHI)会增至约2 240，增量约为1 350，市场将变为高度集中结构②根据美国《横向合并指南》规定，HHI数值高于1 800的任何市场都属于高度集中的市场。。[9]无视高度集中的市场结构意味着纵容寡头垄断的自由形成，必将对反垄断监管带来巨大的挑战。

二、 欧盟法规制路径及其缺陷

(一) 欧盟法基本路径

欧盟于2008年10月18日正式废止班轮公会的反垄断集体豁免权(block exemption)，目的是取消航运业的“特殊待遇”，被誉为国际航运业反垄断领域的一次革命。作为改革进程的一种过渡措施，《理事会906/2009号条例》继续赋予航运联营体在一定条件下可以享受反垄断的集体豁免权。并且，欧委会已于2014年6月24日决定将该条例的实施期限延长至2020年，其理由是目前的集体豁免规定能够为消费者带来利益，并且提供了稳定的法律环境。[10]

欧盟的国际航运反垄断规制路径可总结如下。

第一，除了航运联营体之外，航运业与其他行业一样受欧盟竞争法的统一规制。

第二，航运联营体在一定条件下可享受反垄断的集体豁免权。根据欧盟《理事会906/2009号条例》，航运联营体享受反垄断的集体豁免权，主要应当满足三个条件：一是航运联营体不得从事固定运费、划分市场等属于“核心卡特尔”的行为；二是航运联营体在相关市场上所占有的市场份额原则上不超过30%；三是成员享有自由退出联营体的权利。当然，即使航运联营体不能享受集体豁免权，也并不能推定其行为非法，其依然可以通过证明所订协议并非垄断协议，或者即使属于垄断协议，但能够满足欧盟条约第101条所规定的豁免条件而享受反垄断豁免。

第三，采取“事后调整”的监管路径。“事后调整”路径是欧共体理事会于2002年12月16日颁布《执行条约第81条与82条竞争规则的第1/2003号条例》后所采取的，第1/2003号条例被称为欧盟竞争法的“现代化条例”。该条例废除了先前所施行的“事前申报”制度，目的是减轻企业与审查机构的双重负担。目前，这一条例也适用于对国际航运市场的反垄断监管。因此，船公司之间达成的各种合作协议，事先都无需向反垄断监管机构进行报备，更无需审批，而是由船公司进行自我审查。欧盟反垄断执法机构可根据相关利益方的申请或主动介入以确定相关协议或行为是否涉及垄断。

根据上述欧盟法规制路径，我们不难理解P3联盟计划为何在欧盟未受到任何阻碍。其一，欧盟法认为航运联营体活动的根本目标是运营合理化，完全有别于班轮公会，反竞争性的一面较弱。而航运联盟通常可归于航运联营体的范畴。其二，欧盟法采取“事后调整”路径，如果发现P3联盟在实际运营过程中有任何妨害或扭曲市场竞争的行为，则再去实施监管与处罚措施。

(二)缺陷分析

首先，继续赋予航运联营体反垄断集体豁免权有待商榷。欧盟法的改革理念是要从整体上取消国际航运业在反垄断方面的特殊待遇，但依然留下一个“尾巴”——继续赋予航运联营体反垄断的集体豁免权。其主要问题在于，对航运联营的处理过于单一化。《理事会906/2009号条例》第1条规定：“航运联营是指针对一种或多种贸易专门进行货运的两个或多个国际班轮运输服务的船舶经营承运人之间达成的一个或一套相关协议，其目标是在海上运输服务共同运营方面进行合作，提高未联营时各成员分别提供的服务，从而通过技术、操作以及商业方面的安排使其运营合理化”。据此，能够归于航运联营范围的航运联盟协议非常广泛，但问题是并非所有航运联盟的性质都一致。正如中国商务部在否定P3联盟的决定中所认定的那样，有的航运联盟属于“传统型”，有的则属于“紧密型”，二者对航运市场竞争秩序的影响显然有别，对二者进行同等规制明显不妥。笔者认为，稳妥的规制路径不应当是概括性地给予集体豁免权，而是应当在个案中对某航运联盟可带来的经济效率以及其反竞争效果进行综合考量，从而决定是否赋予其豁免权。

其次，未能透过表象认清航运联营体的实质。从协议本身内容来看，航运联盟既不追求统一定价，又不划分市场，联盟成员各自独立进行商业营销，同一联盟内部的班轮公司之间的竞争似乎不会受到影响。然而，这仅仅是一种表象。其实，航运联盟的性质与陆地上的企业合营一样，可归于“产品合营”的范畴。运输服务是一种特殊的产品，班轮运输经营者组成航运联盟的形式实际上是在联合生产“运输服务”这种特殊产品。例如，同一集装箱船舶的箱位分配给不同的联盟成员，既然联盟成员的产品是一致的，其运价上还会有实质上的差异吗？显然，联盟成员之间的真正竞争将是极其有限的，这是航运联盟反竞争性的重要体现之一。另外，客观上很难设计出有效机制阻止联盟成员之间对敏感商业信息的交流，而此种交流显然有利于统一联盟成员之间的共谋定价。因此，航运联盟即使可以像所宣称的那样提高经济效率，该经济效率是否可以有效传递给货方乃至消费者也不无疑问。总之，欧盟法一方面过分解读了航运联盟可带来的经济效益，而另一方面对其可能存在的反竞争性的认识却严重不足。譬如，对于马士基航运与地中海航运组建的2M联盟，欧洲托运人协会(ESC)即表示了强烈的质疑，“我们所面临的这项结盟，其唯一目的就是要增加盈利，而非提升服务水平……可能会对国际贸易造成极具破坏性的影响。”[11]

再次，对航运协议完全采取“事后调整”路径过于消极。与其他行业不同，国际航运业的一个重要特点就是船公司之间普遍采取各式各样的合作，船公司之间进行合作是常态，独立经营属于例外。如果事先不要求船公司将其合作协议进行报备或审批，那么，一方面，反垄断监管机构无法及时掌握国际航运市场的整体运行状况与具体信息，而另一方面，也会放任船公司之间从事有违竞争规则的行为。尤其是，采取纯粹的“事后调整”路径无法适应当代国际航运市场中出现的大联盟态势。如果在规制路径上完全采取“事后调整”的方法，则极有可能陷入一种制度困境。因为寡头垄断的经济学理论以及反垄断实践一再告诉我们，如果任由国际航运寡头垄断市场自由形成，反垄断机构再试图规制寡占企业之间的共谋等违法行为，将面临根本无法举证或难以举证的困境。

三、美国法规制路径及其缺陷

(一) 美国法基本路径

在美国，对于国际航运业的反垄断规制，《1998年美国航运改革法》是基本依据。凡是属于该法调整范围的航运协议或航运行为，通过联邦海事委员会的审批程序即可排除美国一般反垄断法的适用。该法对于国际班轮运输采取了异于一般反垄断法的规制原则与方法。例如，班轮公会所采取的“固定运价”、“划分市场”等传统上被认为属于核心卡特尔的行为，如果满足了该法所设置的条件，也可享受豁免。这不能不说是给予了班轮运输业一种特殊待遇。由于时代的局限性，该法并没有专门针对航运联盟的制度设计，航运联盟协议只可归于第5条“远洋公共承运人协议”的笼统范畴。

美国对国际航运的基本规制路径可总结如下。

第一，通过航运组织成员具有独立行动权的强制性规定，对各种航运组织(包括航运联盟)可能存在的垄断势力从其内部进行瓦解，从而促使国际班轮运输市场保持有效竞争秩序。《1998年美国航运改革法》赋予班轮运输附条件的反垄断豁免权，其中，服务合同下的独立行动权可谓最具美国特色的实体条件。具体而言，该法要求班轮公司之间所达成的各种协议，均不得妨碍其成员单独地与托运人订立服务合同。“服务合同”是指远洋承运人与托运人签订的一种长期合同，在该合同下，托运人承诺在一定时间内向承运人托运一定数量的货物，承运人则保证给予特定的服务水平，基于此双方有权在公开运价本之外另行协商运费率。更为关键的是，服务合同下的运价和托运人名称在美国联邦海事委员会报备时均属于保密内容，无须对外公开。航运组织的成员受利益最大化所驱动，必然会选择与运量较大的托运人签署服务合同，各种航运垄断组织对运价、货载等核心问题的协议即失去真正的控制力。这就从内部瓦解了“卡特尔”，使得“卡特尔”名存实亡，从而实现航运市场中的自由竞争。在目前的执法实践中，联盟海事委员会“走得可能更远”，它不但要求航运协议组织中的各成员有独立订立服务合同之权利，而且为避免航运组织滥用其市场优势地位，还可能要求各成员必须独立与其他第三方(例如，码头经营者)订立合同。例如，关于P3联盟，FMC要求修改的唯一条款即是第5.4条的(b)项，原来的相关内容是：“成员们或其中任何两方(当他们合法地被允许如此行动)可以共同地与海运码头经营人、装卸人、拖轮经营者人、其他船舶相关货物和服务提供方或供应方和/或内陆承运人协商和共同订立合同……”①英文原文是:“The Parties or any two of them may (where they are legally permitted to do so) negotiate jointly and to contract jointly and/or individually with marine terminal operators, stevedores, tug operators, other providers or suppliers of other vessel-related goods and services and/or inland carriers.”，其被要求修改为：“成员应独立地与海运码头经营者、装卸人、拖轮经营者、其他船舶相关货物和服务提供方或供应方和/或内陆承运人协商和订立各自独立的合同……”②英文原文是：“The Parties shall negotiate independently with and enter into separate individual contracts with marine terminal operators, stevedores, tug operators, other providers or suppliers of other vessel-related goods and services and/or inland carriers in the United States.”。

第二，设计了一个保证市场竞争状态的“安全阀”条款。《1998年美国航运改革法》对班轮运输反垄断豁免规定了一个“安全阀条款”，即协议不能“因减少竞争而导致运输服务产生不合理的减少，或者对运输费用产生不合理的增加”。否则，美国联邦海事委员会有权提起诉讼以阻止该协议的执行。

第三，从航运协议的报备到履行实施全程监管。美国联邦海事委员会的基本监管流程是：首先会要求协议报备；其次对报备协议进行实体审查，如涉嫌垄断行为，则会要求进行修改；再次，批准协议生效；最后，协议生效后继续监督协议实施过程中是否会产生严重的限制竞争行为或者导致严重的不利后果，并可要求相关当事人在具体活动中随时履行通报义务。

2014年3月20日，美国联盟海事委员会以4票赞成1票反对通过了对P3联盟计划的审核，允许该联盟协议自3月24日开始生效。按照上述美国法的规制路径，P3联盟获得通过完全在情理之中。据统计，美国联邦海事委员会在最近三十年批准了1 600多个承运人协议，而未否定其中任何一例。首先，美国航运法从形式上看是给予航运反垄断豁免的，只是强制性要求航运组织各成员必须享有独立行动权，P3联盟协议完全能够符合这一点；其次，在目前航运不景气的大背景之下，也难以证明该联盟计划一定会导致运输服务不合理的减少或运费价格的不合理的增加；最后，虽然美国海事联盟委员会也担心如此庞大规模的联盟会对航运市场竞争产生不良影响，但试图通过事后监管解决这一担忧，甚至还为P3联盟“量身打造”了一个特殊的监管计划。

(二)缺陷分析

在当代航运市场的新形势之下，国际航运反垄断的美国路径所表现出来的不足与缺陷非常明显。

首先，美国航运法的规制核心还是班轮公会，但这已经不合时宜。鉴于集装箱船舶的广泛使用以及“门至门”运输方式的兴起，国际航运市场的结构逐渐发生了根本性变化。目前，传统的班轮公会全面式微，在欧洲航线上已不复存在，全球航线实际上是由为数不多的航运联盟所控制。航运联盟与班轮公会在协议内容以及合作方式方面有本质的区别，譬如，航运联盟协议不包括协商运价、分配运力等“核心卡特尔”性质的内容。在此种情形下，继续沿用服务合同下独立行动权的制度设计来规制航运联盟的实质意义已经微乎其微。对于航运联盟而言，防止寡头垄断的形成、避免其成员之间交流重要商业信息以及如何有效认定成员之间的协同一致行为等才是规制重点之所在。

其次，美国航运法所实施的反垄断监管程序，本质上属于“行为主义”模式。但该监管程序在实际运行中却流于形式，被嘲讽为航运企业“自动取款机式反托拉斯路径”(ATM Antitrust Approach)；以至于现任委员瑞查德直言不讳地评论道：“是对1984年航运法进行全面行政审查与国会审查的时候了，以确定其程序能否服务于美国利益。”[12]取证难本来就是反垄断执法中的一个普遍性难题。对于以航运联盟为核心、集中度不断增加的国际航运市场而言，此种监管方式就显得更加苍白无力了。按寡头垄断理论，如果航运市场一旦形成了寡头垄断结构，即使寡占企业之间并没有进行正式的交流，也可以形成避免竞争的意思一致。[13]在此种情形下，执法机构的事后监管很难奏效。因此，单纯“行为主义”监管模式不能有效规制国际航运市场的竞争秩序。

今年台风对农作物破坏程度大、面积广，虽然当地政府都采取了补救措施，积极排除田间积水、鼓励百姓迅速施肥防治病虫害等。但是百姓面对大片受损的“心血”，在加上复合肥一直价处高位，大多舍不得在农业方面有所投入，抱有破罐子破摔的心态。综上来看，台风对农作物破坏面积较大，对肥市的影响也是较大的。

总之，面对新的国际航运形势，美国法的规制路径已经明显落后于时代了，无法适应航运联盟时代的客观要求。实际上，美国国内也一直在酝酿着更大的改革①参见Chairman Oberstar’s Floor Statement on H.R. 6167—The Shipping Act of 2010。，目的是将自由竞争真正确立为国际航运业的基石。

四、中国特色航运反垄断模式构建与立法完善

(一)国际航运反垄断的中国立场

对于国际航运市场的反垄断规制，中国应秉持何种基本立场？这是关涉我国国家利益的一个重大问题，必须首先予以明确。与欧美相比，当代的中国应当更加旗帜鲜明地反对航运垄断、维护国际航运市场的有效竞争秩序，理由如下。

第一，中国已经在2013年取代美国成为世界第一货物贸易大国，对外贸易系中国经济发展的支柱产业。与其他国家相比，通过国际航运市场的有效竞争秩序维护中国外贸企业的合法利益显得尤为重要。特别是，在当前阶段，中国进出口企业十分分散，相当部分甚至是微型企业，并没有专业人才和经验从事国际物流管理，缺乏与船公司对等的谈判实力与经济实力，因而，航运垄断势力极易导致过高运价以及各种不合理的收费，从而损害货主利益。譬如，在我国具有广泛影响的码头作业费(THC)事件，不能不说是具有一定垄断势力的船东组织损害货方利益的一个典型事例。[14]

第二，中国船舶运力全世界排名第四，已经步入航运大国的行列，但在国际市场上却“大而不强”。允许航运垄断合法存在，对于中国的航运企业来说，也不会是“福音”。事实证明，中国航运企业实际上是国际航运垄断豁免制度的受害者而非受益者。[15]从2000年到2007年的8年间，世界海运需求增长的52%源于“中国因素”；2008年到2010年，尽管世界海运需求受金融危机的影响出现大幅波动，但是“中国因素”对世界海运需求增长贡献仍达到6.58亿吨。然而，与之极不相称的是，“我国海运企业承运我国进出口货运量的总体份额偏低，目前占到进出口货物总量的1/4，保障我国经济安全运行的总体能力还不够”，并且，中国海运服务业服务贸易长期处于逆差状态，海运费赤字每年估计高达450亿美元。[16]中国航运企业在与国外航运巨头公司在竞争过程中处于劣势的原因固然有很多，但其中一个不可忽视的缘由是国外巨头航运公司及其组成的各种航运组织对中国航运企业形成了明显的竞争优势。而事实上，中国航运企业在历史上从未参加任何一个在全球航线上运营的班轮公会组织。

中国不是一个单纯的航运国家，不能以保护航运业的名义赋予航运业特殊的反垄断豁免权而损害货主企业乃至消费者的利益。在经济全球化的大背景之下，只有构建有效竞争的航运市场秩序，才能促进我国航运业以及外贸业的健康发展。通过垄断豁免的方式保护我国航运企业是一种错误的、过时的观念，找不到经济学理论的支持，也不符合我国的国家利益。

(二)中国模式之基本框架

国际航运反垄断的中国模式不是任意而为的，它应当是以《反垄断法》以及《中华人民共和国国际航运条例》(简称《国际航运条例》)为依据，以经济学与法学理论为有力支撑，在实践基础上着力构建与完善有中国特色的航运反垄断路径。中国模式的基本框架内容如下。

第一，在实体标准上，国际航运业不应享受特殊的反垄断豁免权利。不享受特殊豁免权不等于在任何情形下都没有豁免权，而是应当按《反垄断法》第15条规定判断涉嫌垄断的行为是否有权享受豁免。显然，固定运费、划分市场等核心卡特尔的行为应属于严格禁止之列①参见《反垄断法》第13条。。受到统一规制的航运垄断行为包括：(一)经营者达成垄断协议；(二)经营者滥用市场支配地位；(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中②参见《反垄断法》第3条。。目前，不少人还认为我国目前法律对国际航运业的反垄断规制不明确，并且呼吁给予航运业特殊豁免。[17]无论是从正确适用法律的角度，还是从国际航运市场新形势来看，这一观点都应当予以摒弃。

第二，在程序标准上，对航运协议原则上应采取报备制度。船公司之间达成的各种航运协议都应按规定在交通运输主管部门予以报备。但航运企业无权以相关协议已经报备为由主张反垄断豁免。报备的法律意义在于相关主管机构能够充分掌握国际航运市场的整体运行情况，了解各种航运组织协议的具体内容，从而为及时有效实施各种反垄断措施提供客观依据。应当注意的是，此种报备制度不等于美国航运法下的审批程序。在美国法下，审批是与特殊豁免制度联系在一起的。如果否认了特殊豁免制度，就没有必要再实施此种审批程序了。另外，是否构成航运垄断是一个关涉经济与法律的复杂问题，在短时间内监管机构很难做出明确结论，而如果审批时间过长，则不利于企业根据市场情况及时采取有效的合作方式。因此，中国应当坚持报备制度而非审批制度。

根据商务部的禁止公告，P3联盟不但构成了紧密型联盟，而且在相关市场的份额超过了30%，在亚洲—欧洲航线的运力份额甚至高达约47%。同时，根据HHI指标，P3联盟一旦成立，国际集装箱班轮运输市场的集中度将大大增加。鉴于航运业进入壁垒等原因，在高集中度的航运市场中真正的竞争机制将是难以维系的。故中国对P3联盟的禁止决定存在充分依据，是科学的反垄断执法结果，绝非任意为之。

需要说明的是，欧美法都是把航运联盟按“垄断协议”进行规制，国际上尚没有按照“经营者集中”机制对航运联盟进行事先审查的先例。显然，规制“垄断协议”与“经营者集中”所考察的因素以及实施程序判然不同。在商务部审查P3联盟协议的过程中，即有不同观点认为，航运联盟不属于“经营者集中”的范畴，商务部无权进行事先审查。《反垄断法》第20条规定：“经营者集中是指下列情形：(一)经营者合并；(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”事实上，该条第(三)项的情形可将“紧密性联盟”涵盖在其中。通过联盟协议取得“控制权”或“决定性影响”应当成为是否构成紧密型联盟的法律标准。更有意义的是，在当代航运市场形势下，对紧密型联盟采取“经营者集中”的事先审查机制，完全符合寡头垄断的经济学理论，是预防性措施的一种具体体现。

(三)中国模式之立法完善

2014年10月，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》出台，提出了全面推进依法治国的总目标和重大任务，为坚持走中国特色社会主义法治道路提供了根本遵循，指明了前进方向。国际航运反垄断的中国模式也应当在依法治国方略的指引下通过立法完善得以淳化，有如下两项要点亟需完成。

第一，国际航运反垄断法律规则应进一步具体化。我国虽有《反垄断法》作为基本法，但其规定过于原则，如何具体适用于国际航运市场这一特殊对象在实践中必将产生诸多不明确的地方，极易引发争议。例如，国际航运业的相关产品市场与相关地理市场如何确定，这是航运竞争问题的分析起点；航运合作协议中哪些类型的内容原则上是合法的，而哪些类型的内容又可能涉嫌对竞争的妨碍或扭曲；相对优势地位滥用理论②所谓相对优势地位，是指交易对象对经营者的依赖或者处于弱势地位，而不要求优势方是否在相关市场的整体环境中具有支配地位。《反垄断法》第18条第4款规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素……(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度……”这一规定表明我国反垄断法采纳了相对优势地位滥用理论。如何在国际海运业中运用等。[18]目前《国际海运条例》中虽也规定了一些航运反垄断方面的具体内容，但由于该条例制定于《反垄断法》之前，与《反垄断法》之间尚存在不协调甚至冲突之处，亟需进行修改与完善。待条件成熟后，应当制定《航运法》，健全中国特色航运反垄断法律体系。[19]

第二，制定《国际航运联盟反垄断指南》。众所周知，反垄断法律规范具有不确定性强的固有特征。为了增强法律的可预见性与可操作性，各国通常做法是由执法机关颁布种类众多的反垄断指南，例如，美国联邦贸易委员会与美国司法部共同颁布了《竞争者间合作行为反垄断指南》。中国也应当采取此种方法。在当代国际航运市场中航运联盟已成为一种较为普遍的合作方式。尤其是，自2008年全球金融危机以来，国际航运业一直未能走出低谷，而航运联盟因所特有的资源共享、成本节约以及效率提高等特征成为航运企业走出困境的战略首选。为了帮助航运企业事先判断其具体的联盟活动计划是否合法，避免反垄断的法律风险，建议国务院反垄断委员会制定详细的航运联盟反垄断指南作为一种“指引”。另外，航运联盟的反垄断指南也能够防止执法机关自由裁量权过大，保证其执法标准的统一。

五、结论

当P3联盟计划在欧盟与美国获得通过而被中国禁止之时，有人便开始质疑中国航运反垄断执法的公正性。这是戴着有色眼镜在看中国。通过以上的理论分析，不难得出如下结论。

中国与欧美对P3联盟的反垄断执法结果大相径庭的根本原因在于各自不同的法律规制路径。但相比较而言，中国路径更具有合理性与先进性，更能维护国际航运市场的有效竞争秩序，保证中外航运企业在一个充满活力的市场中公平竞争。随着班轮公会的没落，国际航运市场已经进入航运联盟时代。如何通过反垄断的有效路径促使航运联盟在充分发挥其经济优势的同时避免其可能产生的反竞争效果，是当代国际航运反垄断的一个新课题。欧美法的传统规制路径并不适应国际航运市场的当代特性。加强相关理论研究，尤其是经济学与法学的交叉研究，构建并完善中国特色航运反垄断模式是促进我国对外贸易发展、维护国家利益的必然选择，也是作为一个新兴大国逐步引领国际航运新规则、增强国际话语权的客观要求。

参考文献(References)：

[1]FMC convenes global regulatory summit with officials from China and European Commission[EB/OL].(2013-12-17)[2014-07-01].http://www.fmc.gov/NR13-17/.

[2]P3对行业及国内公司的影响分析[EB/OL].(2013-09-22)[2015-03-05].http://info.chineseshipping.com.cn/cninfo/News/LinerTrade/201309/t20130922_1218386.shtml.

Analysis of the influence of P3 on the industry and domestic companies[EB/OL].(2013-09-22)[2015-03-05].http://info.chineseshipping.com.cn/cninfo/News/LinerTrade/201309/t20130922_1218386.shtml.(in Chinese)

[3]WILEY,SHEPARD J.Antitrust and core theory[J].University of Chicago Law Review,1987(2):556-565.

[4]欧内斯特·盖尔霍恩,威廉姆·科瓦契奇,斯蒂芬·卡尔金斯.反垄断法与经济学[M].北京:法律出版社,2009:71-72.

GELLHORN E,KOVACIC W E,CALKINS S.Antitrust law and economics[M].Beijing:Law Press，2009:71-72.(in Chinese)

[5]理查德·A·波斯纳.反托拉斯法[M].北京:中国政法大学出版社,2003:110.

POSNER R A.Antitrust law[M].Beijing:China Politics and Law University Press,2003:110.(in Chinese)

[6]基斯·N·希尔顿.反垄断法：经济学原理和普通法演进[M].北京：北京大学出版社,2009:70.

HYLTON K N.Antitrust law:economic theory and common law evolution[M].Beijing:Peking University Press,2009:70.(in Chinese)

[7]赫伯特·霍温坎普.联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践[M].北京：法律出版社,2009:181.

HOVENKAMP H.Federal antitrust policy:the law of competition and its practices[M].Beijing:Law Press,2009:181.(in Chinese)

[8]LAVIGNE G M.Sizing up O3[J].Journal of Commerce,2014(3):78.

[9]商务部.商务部公告2014年第46号商务部关于禁止马士基、地中海航运、达飞设立网络中心经营者集中反垄断审查决定的公告[EB/OL].(2014-06-17)[2015-03-01].http://www.mofcom.gov.cn/article/b/e/201406/20140600628730.shtml.

Ministry of Commerce.Announcement No. 46 [2014] of the Ministry of Commerce—Announcement on approval of decisions on anti-monopoly review against concentration of undertakings in the establishment of the network center by Maersk，MSC and CMA CGM[EB/OL].(2014-06-17)[2015-03-01].http://www.mofcom.gov.cn/article/b/e/201406/20140600628730.shtml.(in Chinese)

[10]Antitrust:commission extends validity of special competition regime for liner shipping consortia until April 2020[EB/OL].(2014-06-24)[2014-07-01].http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-717_en.htm.

[11]欧洲ESC称货主对2M有抵触[EB/OL].(2014-09-28)[2014-12-01].http://www.sofreight.com/news_1802242.html.

ESC says cargo owners contradict 2M[EB/OL].(2014-09-28)[2014-12-01].http://www.sofreight.com/news_1802242.html.(in Chinese).

[12]The Federal Maritime Commission Newsroom.Speech of Commissioner Richard A. Lidinsky,Jr. 20th Annual European Maritime Law Organization Conference November 7,2014[EB/OL].(2014-11-07)[2014-08-31].http://www.fmc.gov/speech_of_commissioner_richard_a._lidinsky_jr._20th_annual_european_maritime_law_organization_conference_november_7_2014/?CategoryId=6&F_All=y.

[13]赫伯特·霍温坎普.联邦反托拉斯政策竞争法律及其实践[M].北京：法律出版社,2009:17.

HOVENKAMP H.Federal antitrust policy:the law of competition and its practices[M].Beijing:Law Press,2009:17.(in Chinese)

[14]李天生.国际海运业反垄断豁免的经济学分析[J].现代法学,2010(1):97-107.

LI Tian-sheng.Exception to antimonopoly in international ocean shipping industry:an economic analysis of law on THC incident[J].Modern Law Science,2010(1):97-107.(in Chinese)

[15]我国是班轮公会垄断制度的受害者[EB/OL].(2010-12-13)[2013-12-01].http://www.ship.sh/news_detail.php?nid=3183.

China is victim of the monopoly regime about liner conference[EB/OL].(2010-12-13)[2013-12-01].http://www.ship.sh/news_detail.php?nid=3183.(in Chinese)

[16]《国务院关于促进海运业健康发展的若干意见》明确四大战略目标和七大主要任务[EB/OL].[2015-02-01].http://www.maritime-china.com/tjyd/300230.htm.

Four strategic objectives and seven main tasks expressed byStateCouncilOpinionsonPromotingHealthyDevelopmentofShippingIndustryStateCouncil[EB/OL].[2015-02-01].http://www.maritime-china.com/tjyd/300230.htm.(in Chinese)

[17]中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会.中国竞争法律与政策研究报告[M].北京:法律出版社,2014:205-206.

PCCPL.Report on competition law and policy of China[M].Beijing:Law Press,2014:205-206.(in Chinese)

[18]邹盈颖,丁莲芝.禁止滥用市场支配地位制度之构成要素的新发展及在国际航运中的运用[J].海大法律评论,2013(1):97.

ZOU Ying-ying,DING Lian-zhi.The new development of factors in the system of prohibition on the abuse of market dominant position and its application to the international shipping industry[J].SMU Law Review,2013(1):97.(in Chinese)

[19]朱作贤.健全航运反垄断法律[N].人民日报,2015-03-02(7).

ZHU Zuo-xian.Improve the antimonopoly law on shipping industry[N].People’s Daily,2015-03-02(7).(In Chinese)

regulation on contemporary international shipping industry

—construction of model with Chinese characteristic

ZHU Zuo-xian1，2

(1.Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China；

2.Institute of International Maritime Law，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China)

Abstract：Chinese factor has become a key role in the development of international trade and shipping. How to reshape the anti-monopoly law for coping with the significant change of international shipping industry has become a new subject. Through the examination of economics and law, the paper points out that the theory of empty core market which is used to explain the shipping marker is a historical mistake and the special exemption policy applied to shipping industry should be abolished. As alliance is the new normal in the shipping market, the theory of oligopoly should be introduced as the basis of regulation innovation. The traditional legal approaches adopted by the European Union and U.S.A are revisited, and it is suggested that shipping anti-monopoly law with Chinese characteristic should be built and perfected in order to protect the national interests and lead to build the new international shipping order.

Key words：international shipping；anti-monopoly；legal approaches of European Union and U.S.A；Chinese characteristic

作者简介：朱作贤(1973-)，男，山东莱阳人，法学博士，大连海事大学法学院副教授，国际海事法律研究中心海事法研究室成员，兼职海事律师，E-mail：zhuzuoxian1973@163.com。

收稿日期：2015-03-03

中图分类号:DF961.9

文献标志码：A

文章编号：2096-028X(2015)01-0042-10