法医从事医疗损害鉴定的依据

2015-02-21曾恩泉陈伯礼邓振华陈红

川北医学院学报 2015年4期

曾恩泉，陈伯礼，邓振华，陈红

(1.川北医学院法医学系，四川南充 637000;2.重庆大学法学院，重庆 400044;3.四川大学华西基础医学与法医学院，四川成都 610041;4.川北医学院附属医院，四川南充 637000)

《侵权责任法》实施至今，医疗损害侵权案件的鉴定依然在医学会鉴定与法医学鉴定的轨道上继续运行。学界围绕如何建立符合中国国情的统一的医疗损害鉴定制度进行了热烈的讨论和研究，有观点认为，基于《医疗事故处理条例》所建立起来的医学会鉴定制度已经比较完备和成熟，而法医既不懂医也不懂法，医疗损害鉴定应当由医学会鉴定［1－3］。对此，有必要对法医从事医疗损害鉴定的历史、现实和法律依据进行梳理和考察，为建立符合中国国情的医疗损害鉴定模式提供参考。

1 法医从事医疗损害鉴定的历史由来已久

法医在医疗事故纠纷案件的鉴定中发挥重要作用的历史可以追溯到民国时期。民国早期因缺乏专门性鉴定机构和鉴定人，法院受理的医事诉讼案件常常不经过医学鉴定即进行审判［4］。知名学者梁启超被北京协和医院误切肾脏成为早期最着名医疗案件。当日因为值班护士术前用碘剂错标手术部位，手术医生也未仔细核对，而将其健康右肾切除。术后医师立刻发现失误，医院考虑“协和医院的名声攸关”而将这一重大医疗过失事件作为“最高机密”封藏，有关责任人调离医院了事［5］。以当年无论医术还是医德皆可称医界楷模的协和医院之声望地位，皆不能坦承错误反而极尽遮掩之能事，更可见法律公正和鉴定中立对于社会的极端重要性。

北京大学医学部于1928年成立我国第一家法医学教研室，之后1932年上海设立司法行政部法医学研究所，向社会各界传播法医学知识，开展人才教育和培养，同时也开始履行鉴定职能。1935年各省高等法院内基本设立法医学检验室，医疗诉讼案件也开始出现由法医进行鉴定的局面［6］。1933年中华医学会设立的医师业务保障委员会即建议，医事诉讼案件应由正式法医鉴定［7］，说明医学界对法医从事医疗纠纷鉴定持认同态度。民国政府司法行政部1947年通令全国法院和司法机关，要求医疗诉讼案件必须依据法医鉴定结论方可进行裁决，该通令在法律上进一步确立了法医鉴定的诉讼地位和证据作用［8］。

新中国成立之初的1950年，卫生部发布的《尸体解剖暂行条例》即已规定“法医解剖”事项。当时的医疗纠纷死亡原因鉴定一般是委托高等医学院校的法医进行［9］。医学院校的法医教学研究机构是最早介入医疗纠纷法医鉴定的机构之一，比如原同济医科大学法医病理学教研室在1955年至1997年之间共进行了316例医疗纠纷案件的尸体解剖工作［10］。可见，法医参与医疗损害鉴定在我国具有深厚的历史渊源。

在1978年改革开放前，为弥补法官医学知识欠缺的不足，法院会聘请有医学临床经验的学者和医务工作者担任人民陪审员，在审理医疗纠纷案件时从医学专业知识方面给法官提供帮助。改革开放之后，各地才开始先后制定和出台相关条例和规定，对医疗纠纷案件的鉴定问题进行规范［11］。但从全国层面来看，改革开放后至1987年颁布《医疗事故处理办法》期间，我国法院处理医疗纠纷案件时并没有完整统一的医疗损害鉴定法律制度。但在法医鉴定和法院主导的医疗纠纷案件处置模式下，因医疗纠纷发生数量少，医患矛盾并未过于凸显。

1984年中共第十二届三中全会通过了《中共中央关于经济体制改革的决定》。1985年4月，国务院批转的卫生部《关于卫生工作改革若干政策问题的报告》提出:“必须进行改革，放宽政策，简政放权，多方集资，开阔发展卫生事业的路子，把卫生工作搞好”，确立了医疗卫生服务市场化的改革方向。1987年6月29日，国务院发布《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)，明确规定发生医疗事故的医疗机构应当补偿患者损失［12］。《办法》第十条明确规定:凡发生医疗事故或事件、临床诊断不能明确死亡原因的，在有条件的地方必须进行尸检。尸检应在死后48 h以内，由卫生行政部门指定医院病理解剖技术人员进行，有条件的应当请当地法医参加。第十二条明确规定:省、自治区、直辖市级鉴定委员会可以吸收法医参加。法医仍然在医疗事故技术鉴定中担任重要角色。

自1998年以后，《办法》规定的医疗事故技术鉴定垄断体制带来的种种弊端，引发了各地法院的自下而上的抵制运动，人们重新重视法医在医疗损害鉴定中的重要作用。鉴于社会的广泛诟病特别是对医疗事故鉴定公正性和赔偿标准过低的质疑，2002年9月1日起开始施行的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)规定，设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。以此为标志，医学会作为医疗事故鉴定的组织实施机构方才首次登上我国历史舞台，并建构了类似法院层级审判的再鉴制度。

2003年1月6日最高人民法院颁布的《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通知》)规定:人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由《条例》所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。该通知作为司法解释文件，规定了医疗纠纷案件案由、适用法律和鉴定体制的“二元化”，从司法解释角度认可了法医参与医疗损害鉴定的合法地位。

全国人大《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)于2005年10月1日起施行，之前各级人民法院设立的鉴定机构被全部取消，大量社会性司法鉴定机构纷纷应运而生。医疗纠纷案件的当事人(多为患方)开始大量选择法医司法鉴定机构进行医疗过错鉴定。

《侵权责任法》于2010年实施后，从民事诉讼领域统一了医疗损害的表述。医疗损害司法鉴定成为越来越多当事人的首选鉴定方式，医疗损害法医司法鉴定获得了法律和社会的广泛认可。

2 法医医疗损害鉴定与医学会鉴定的现实比较

2005年6月至2005年7月，中华医院管理学会在对全国270家各级医院所做的相关调查显示:全国三级甲等医院每年发生医疗纠纷中，要求赔偿的有100例左右，到法院诉讼的有20～30例左右，二级医院每年发生20例左右，到法院诉讼的有5例左右，而赔偿的数额三级甲等医院一年一般在100万元左右［13］。2013年8月中华医学会医疗事故鉴定办公室发布消息称，拥有17万名医学专家的医鉴专家库的医学会2002年至2012年11年来共组织医疗事故技术鉴定11万例次［14］，粗略计算人均参与例次不到0.06次/年，并且这些医学鉴定专家均为各级医疗机构的专职医师，从事医疗事故鉴定均为兼职。

2008年，在太原召开的一个关于医疗纠纷全国性的内部会议上披露，全国经各级卫生主管部门鉴定的医疗纠纷案件，每年超过百万起，平均每年每家医疗机构发生医疗纠纷的数量达40起左右［15］。来自国家卫计委的数据显示，2013年全国医疗机构门诊接待数量为73亿人次，发生医疗纠纷为7万件左右［16］。

数据触目惊心，从侧面显示了医学会医疗事故鉴定模式自身存在着无法定纷止争的重大缺陷，卫生部和医学会在忙于将医疗事故鉴定权收归囊中的同时，却并未发挥医疗事故鉴定在促进医学科学发展与和谐医患关系方面的应尽职责。

从实践的现实情况来看，医学会医疗事故技术鉴定的业务量相比于庞大的就医人群来说比例是很小的。据2010年7月5日健康报报道，中华医学会自2002年承担医疗事故技术鉴定工作以来，累计在全国建立鉴定机构400个，工作人员1 500名，建立的医鉴专家库拥有10万名医学专家。8年来全国医学会共组织医疗事故技术鉴定8万例次。不低于2/3的案例由法院委托，首次鉴定后有1/4申请再次鉴定。全国数年来首次鉴定的平均事故率稳定在35%～37%之间，再次鉴定的平均事故率在51% ～53%之间，两次鉴定结论基本符合率在3/4以上［17］。

尽管没有司法鉴定机构关于医疗损害法医学鉴定的权威统计数据，但从以下权威统计报道可以推测出司法鉴定机构从事医疗损害法医学鉴定的大致情况。截至2011年底，全国经省级司法行政机关审核登记的“三大类”(均含计算机鉴定、电子数据鉴定，下同)司法鉴定机构共计2 284家。其中法医临床鉴定机构所占比例最高，约为全国司法鉴定机构总数的80.1%。卫生部门设立的1 495家，教育部门设立的119家。科研部门设立的50家，企业设立的219家，社会团体设立的88家.其他组织设立的313家，卫生部门设立机构占全国“三大类”司法鉴定机构总数的65.5%。全国经各省级司法行政机关审核登记的“三大类”司法鉴定人共计26 294名。2011年全年，经各省级司法行政机关审核登记的司法鉴定机构和司法鉴定人完成“三大类”司法鉴定业务数量共计1 180 414件。法医临床鉴定839 765件，占全部鉴定业务量的71%。即使按医疗损害鉴定业务量只占1%的比例计算，2011年的业务量应该在8千件以上。2011年投诉司法鉴定机构的举报共922件，其中不予受理的340件，查证不实或无法查实的376件.经过调查给予相应处理的共l61件［18］。可以推算，即使将全部投诉均算作医疗损害鉴定的投诉，投诉率也不到12%。与前述医学会鉴定的再鉴率和错鉴率1/4相比，鉴定质量和社会效果不言而喻。

罗秀，杨洪斌以西部某中等城市某三级甲等医院连续七年的医疗纠纷案卷为研究对象，以《侵权责任法》的实施时间为观察点，共调查2005年至2011年医疗纠纷案例196例。2010年7月1日前133例，年均24.2例;2010年7月1日后63例，年均42例。其被调查的案例中，共有29例进行了鉴定。2010年7月前15例，其中医疗事故技术鉴定12 例(占80.0%)，司法鉴定3 例(占20.0%);2010年7月后 14例，医疗事故技术鉴定 5例(占35.7%)，司法鉴定9例(占64.3%)。显示在《侵权责任法》颁布后，该研究表明，《侵权责任法》实施后，医疗纠纷呈现出选择司法鉴定的比例较之前上升、倾向以民事诉讼的形式解决纠纷的特点［19］。

2013年4月《国际法医学杂志》刊载《医疗事故与医疗责任－鉴定方法与评价标准欧洲指南》，该指南指出医疗责任鉴定任命专家应当由法医担任。制定该指南的专家包括德国、法国、意大利等十多个欧洲国家的专业人士。该指南表明，法医从事医疗损害鉴定已是国际趋势［20］。

可见，无论从医疗损害的鉴定数量、鉴定意见的质量、鉴定组织者人选的国际共识还是民众的选择倾向来看，法医参与医疗损害鉴定都有着强大的生命力和现实依据，法司法鉴定机构从事医疗损害鉴定已经成为一种社会常态。

3 法医从事医疗损害鉴定的法律依据

医疗损害鉴定无疑是需要鉴定人运用专门知识才能解决的专门问题，进入诉讼程序的医疗损害鉴定当然属于司法鉴定这已经成为共识。法医司法鉴定机构从事医疗损害鉴定这种常态的存在，必然有其合法性。其合法性从法律的层次来看，包括法律、行政法规、部门规章和司法解释等法律性文件。

2005年全国人大《决定》规定，国家对从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像类鉴定等司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。根据该项规定，如果国家认为医疗损害鉴定是单独于法医类鉴定之外的需要登记管理的鉴定事项，应该由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定，或者另立法法律单独规定，而此观点并未获得权威立法部门的肯定答复。同时该决定第二条和第十七条明确规定:法医类鉴定属于司法鉴定的法定业务，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。

法医学是应用医学、生物学及其他自然科学的理论与技术，研究和解决法律实践中有关医学问题的一门医学学科。从学科分类角度来看，认为医疗纠纷不属于法医学鉴定内容的观点是犯了不了解法医学的常识性错误。医疗纠纷或医疗损害及其责任鉴定，多年来一直是法医学教学、科研和实际鉴定的重要任务之一［21］，是法医临床学的重要研究内容。从立法用语规范来讲，医疗损害鉴定是否是法医学鉴定内容，应以学科规范为准，或由权威部门的技术规范规定，《决定》无需对此详文赘述。

另一个明确指出医疗损害鉴定属于法医司法鉴定的法规是2000年11月29日司法部发布的《司法鉴定执业分类规定(试行)》，该规定第五条指出，法医临床鉴定的主要内容包括:人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、医疗纠纷鉴定、诈病(伤)及造作病(伤)鉴定、致伤物和致伤方式推断等［22］。其中的“医疗纠纷鉴定”和《侵权责任法》实施后的“医疗损害鉴定”概念在本质上是同一的。

反观医学会医疗事故鉴定，其存在依据为《医疗事故处理条例》，但该条例用行政法规的形式规定涉及民事基本权利的损害赔偿标准的做法，违反了《立法法》关于基本民事制度只能制定法律的立法原则要求。同时，作为鉴定主体的医学会作为行业协会的一个重要宗旨就是维护行业和会员利益，其“兄弟相鉴”的特点也违反了司法鉴定的中立性要求。在《侵权责任法》实施后，根据上位法优于下位法的原则，在民事领域中再适用为行政处理而设计的医疗事故鉴定结论在法律适用上就显得不合时宜，适用《医疗事故处理条例》的标准来赔偿患者就属违法。

《医疗事故处理条例》第二十五条规定:涉及死因、伤残等级鉴定的，并应当从专家库中随机抽取法医参加专家鉴定组。2003年最高人民法院《通知》对民事审判中医学会组织医疗事故鉴定和因其他原因进行司法鉴定的情况进行了规定。这种规定认识到了以行政色彩浓厚的医疗事故鉴定替代民事领域的侵权判断是不合适的，有其先进性。该通知实际上以司法解释文件形式明确了医疗过错司法鉴定的合法性地位，这与之后2005年《决定》和2010年《侵权责任法》的规定和立法精神也是一致的。

4 结语

综上所述，医疗损害鉴定本属于法医学固有研究内容和法定业务，医疗损害法医司法鉴定有着强大的历史依据、现实依据和法律依据。尽管法医司法鉴定机构从事医疗损害鉴定的形式、方法、标准、程序和准入条件等具体细节还存在不少问题，需要不断完善和修正，但其承担医疗损害鉴定的主体主导地位是不可动摇的。医疗损害侵权责任无疑是法律上需要解决的医学问题，医疗损害属于法医学的研究内容之一，医疗损害鉴定就是一种法医学鉴定，这符合医疗损害鉴定的科学、公正原则，符合全国人大《决定》等相关法律的规定，也符合统一司法鉴定制度改革所确立的鉴定中立的基本设计理念，是符合中国国情的正确选择。

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