GPA视野下政府采购主体范围考察及我国因应

程 翔

（成都广播电视大学文法艺术教学部 四川成都 610051）

GPA视野下政府采购主体范围考察及我国因应

程 翔

（成都广播电视大学文法艺术教学部 四川成都 610051）

我国自启动加入GPA的谈判至今未取得实质性进展，在很大程度上是因为我国与GPA成员国之间在采购主体的范围问题上始终未能取得一致。全面考察GPA适用主体范围之演进有益于我国把握国际大环境，GPA成员方政府采购主体成功出价经验则是我们进行对比与借鉴的样本。我国政府采购主体范围的确定，还应充分利用GPA对发展中国家的优惠政策，发挥我国是发展中国家的身份优势。

GPA；主体范围；WTO；谈判策略

一、问题的提出

于2020年前加入《政府采购协定》（Government Procurement Agreement，以下简称GPA），这是我国加入世界贸易组织时所做的承诺。为履行这一承诺，从2007年至今，我国已先后向世界贸易组织提交了五次出价清单。①对于我国最新提交的第五次出价清单，尽管与之前出价相比有了较大改进，②但与不少GPA成员方期许的放开我国地方政府及国有企业相比，该出价清单仍与之存在差距。我国自启动加入GPA的谈判至今未取得实质性，在很大程度上是因为“我国与GPA成员国之间在采购主体的范围问题上始终未能取得一致”。［1］我国依照承若按时加入GPA，不仅关涉到我国在国际政府采购市场中的切身利益，也关涉到我国能否兑现承若，进而在国家贸易中掌握话语权。在加入GPA的谈判过程中，运用诸多谈判控制技巧自然无可厚非，而笔者认为，灵活运用各种谈判控制技巧的前提是对采购主体进行彻底“摸底”，即客观考察各采购主体是否确实具备被纳入政府采购主体范围的条件，并对纳入政府采购主体之利弊进行权衡。同时，我国在确定政府采购主体范围之时，还应充分应用GPA对发展中国家的优惠政策，发挥我国发展中国家的身份优势。

二、GPA适用主体范围之演进

（一）东京回合谈判关于政府采购主体范围的规定

东京回合谈判就政府采购的多项基本问题达成一致意见，并以1979年《政府采购协定》（GPA）国际法律文本形式予以确定，国际政府采购有了初步法律规范。与之前各自为政的局面相比1979年GPA是一大进步，但因其在某些方面仅作出原则性规定而使其缺乏可操作性。在主体适用范围上，GPA协定只适用于签字国政府，实践中，此处的“政府”仅指中央政府，问题便随之产生：一方面缔约国中央政府出于自身利益的考量往往会将本属于中央政府的采购活动下放给地方政府，以此来规避GPA，1979年GPA部分规定也就被架空；另一方面，各缔约国对“中央政府”仅指中央行政机关抑或是应该将中央立法机关、司法机关等在内的中央机关囊括在内存在理解上的偏差。由于1979年GPA协定在主体适用范围等方面没有做出进一步细致的规定，其实践性大打折扣。

（二）乌拉圭回合谈判关于政府采购主体范围的规定

鉴于东京回合谈判中政府采购主体适用范围的不确切性，［2］乌拉圭回合谈判时对政府采购主体进行了修改，在要求各缔约国及未来申请加入GPA的国家对中央政府所包含的具体实体做出说明的同时，还要求缔约国对次级中央实体做出承诺。之所以做出后者的修改，是考虑到各国国家结构形式的不同。国家结构形式是一个国家的整体与部分之间或者说中央与地方之间的相互关系，目前世界范围内主要有单一制与复合制两种国家结构形式。在实行单一制国家，由于仅有一部宪法，各缔约国可以有效预测中央政府保证地方政府遵守国际条约的能力，而在实行复合制的国家，由于中央政府与地方政府都要在各自的宪法权限内行使权力，否则会受到违宪之诉，因此，即使中央政府做出承诺也无法确保地方政府有效遵守GPA条款。要求各国在加入GPA协定时对该国同样适用GPA的地方政府做出承诺，就可以有效地解决上述困境。

（三）2006年GPA关于政府采购主体范围的规定

2006年修改后的GPA在附件3中列明了按照GPA进行采购的其他实体，这些实体主要是指供电、自来水、机场、电信及港口等公用事业单位。即便到现在，附件3所列实体在谈判国中仍有极大争议。人类进入20世纪后，各国对公司的管制成放松的态势，世界范围内的私有化成为一种趋势。反对将私有化的公司及实体纳入政府采购主体的国家提出这样的疑问：将私有或私有化公司适用于采购规则的经济合理性究竟是什么？各缔约国不同的私有化和贸易政策，使得GPA协定附件3所列实体具有极大的争议性和不确定性。对于这一问题，需要缔约国以承诺的方式加以解决。

尽管GPA协定在附件中列明了包括中央实体、地方政府实体及其他实体在内的政府采购主体，但是实践中确定某一采购实体是否属于GPA适用范围并非简单地查阅该实体是否被列入附录中即可做到。［3］原因之一在于，缔约方在承诺GPA协定主体范围之后，各采购主体是不断变化的，这就有可能导致缔约国在加入GPA协定时所做出的承诺难以实行；原因之二在于，政府采购主体与一国的国内组织法——GPA协定有关的其他协定等存在密切联系，而在国际政府采购活动中，在动态中了解缔约国的繁杂的国内组织法及其签订的相关条约并非易事。新形式下，欲解决上述困境，GPA协定作出相应调整就显得十分必要。2006年GPA协定对此作了较大修缮，增加了采购主体退出适用范围的内容，以缔约国政府对采购实体的影响力和控制力作为该采购实体是否退出协议适用范围的标准，有的学者将其称为“政府控制或影响标准”。［4］

三、GPA成员方政府采购主体出价经验

采购法主体乃是采购法适用之前提和核心。［5］在加入GPA过程中，不少成员方为规避GPA之约束，援引或者创造性的采取了一些措施。

（一）欧盟采购法主体

欧盟采购法不仅对成员国相关采购立法有重要的约束作用，而且直接推动GPA协定某些条款的形成。欧盟采购法主要由两个级别构成，即《欧盟运行条约》（TFEC）和欧盟议会及理事会指令（Directive），两个规范性文件共同约束着欧盟成员国政府采购的采购活动及其立法。通过以上两个法律文件，我们可以得知，欧盟采购法适用的主体包含了公共部门、公用事业企业、及特定私营企业。

欧盟采购法的公共部门即是政府及其所属机构。由政府采购法对政府及其所属机构的采购活动加以规制，在提高政府采购效率的同时，也化解了政府采购活动的执行者即政府官员与供应商相互勾结而损害公共利益和第三方利益的风险。公用事业一般是指为公众或不特定的多数人提供产品或者服务的行业。［6］欧盟《公用事业指令》（以下简称《指令》）对成员国明显缺乏有效的竞争机制的能源、水、交通运输和电信部门等四个公用事业部门的采购行为加以指导，在此四个公用事业部门之外的其他公用事业部门目前并不受《指令》约束。当然，并非所有能源、水、交通运输和电信部门下的实体都受政府控制或施加影响，所以欧盟《指令》又规定四个公用事业部门的实体如果具备一定条件，可以提起退出政府采购适用范围的申请。

被纳入欧盟采购法适用范围的私营企业是特定的实体。政府为提高自身的办事效率，往往会将本应由政府亲自实施的部分职能以授权的方式外包给包括私营企业在内的有资质的实体，获得授权的实体需要在政府给定的框架内行事，其意志往往受政府意志所左右。可见，获得授权的私营企业与一般私营企业相比已经占有明显的政策性优势，再加之其处于缺乏市场竞争的环境，其优势地位不言而喻。这种优势地位必然导致企业经营活动的透明度不够，其采购活动的公开性也受影响，并且同行业其他实体的市场准入机会也大大降低。因此为克服上述弊端，欧盟采购法将获得政府授权的特定私营企业也纳入了采购主体适用范围。

（二）美国政府采购主体

对美国政府采购行为进行规制的法规可划分为三个层次，即基本法律、配套法律和由政府机关制定的实施条例。③其中，对美国重要的政府采购政策和制度作出比较详细规定的法规是由美国联邦事务服务总局颁布的《联邦政府采购条例》，该规范性文件对美国联邦政府和州及各级政府的采购活动均作出了规定。为实现美国国内法规与GPA的衔接，美国也通过出价清单作出了承诺。在美国出价清单附件1中包括了农业部、商务部等79个部门，当然并非这些部门的所有采购活动均受GPA约束，以农业部为例，其为促进农业支持项目或人类供给计划而采购产品的行为不受GPA约束，美国也在其出价清单中作出明确说明。此外，美国商务部、国际开发总署、交通部、能源部等部门也有例外适用GPA的说明。在附件2中，包含了纽约、华盛顿、德克萨斯、加利福尼亚等37个州，仍有13个州并不受GPA约束。即使是纳入GPA视野的37个次级中央政府，其采购行为也并非均受GPA条款约束。美国附件3政府采购实体被分为清单A、清单B、清单C三类，涉及电力、河流、航道、港口、融资服务、能源等部门。当然美国附件3所列这些实体并非固定不变，美国会以政府对附件3某一实体采购活动的控制和影响得到消除为由，申请将该实体从清单中去除。

（三）韩国政府采购主体

韩国自1949年实行局部集中采购制度以来，其政府采购制度逐步完善。［7］韩国于1994年在GPA协定上签字，1997年GPA协定在韩国开始生效。在政府采购主体方面，韩国在1994年GPA协定上签字自后，根据承诺对国内的立法进行了相应的修改，将43个中央部门、15个地方部门以及23个企业纳入政府采购适用主体范围。韩国政府采购主体是经过多次出价而最终得以确定的。1989年美国对韩国公用事业公司的采购行为提出了质疑，并且建议韩国加入GPA协定，韩方经反复斟酌，于1990年提出了加入GPA协定的申请，当时韩国在采购主体适用范围方面的出价清单是25个中央部门和2个国有公司。经过后期谈判，韩国同意开放地方采购市场，并且于1992年5月份重新提交了包含43个中央政府部门、6个地方政府和12个国有公司的出价清单。经过后期的谈判与修改，韩国政府与其他谈判国最终就韩国加入GPA协定的出价清单达成了共识。分析韩国政府采购主体适用范围，在当时韩国45个中央实体中，除涉及国家安全的国家警察厅和国家情报局等3个部门外，其他实体均被纳入政府采购主体适用范围之内，在地方实体中，韩国的开放程度也是较大的，涵盖了韩国16个道级政府中的15个，在其他实体中，将以“韩国”命名的涉及银行、电力、资源、农业、电信等国家控制的国有企业囊括进来，显示了韩国政府开放采购市场的决心。

通过欧盟、美国及韩国的政府采购主体出价可以看出，GPA成员在政府采购主体出价方面表现出确定性与不确定性并存的特性。确定性主要表现为传统意义上的行政机关、司法机关等政府部门被确定为政府采购主体适用范围并无多大疑议。不确定则表现为：政府职能的变化影响政府采购主体的确定；私有化政策影响政府采购主体的确定；公共采购理念的现代化影响政府采购主体的确定。

四、关于我国加入GPA的主体范围谈判策略

通过研究GPA协定主体适用范围演进过程及对国际采购主体适用范围的比较，结合当前我国的具体实际，笔者认为，就采购主体适用范围而言，我国在加入GPA协定的过程中可采取如下策略：

（一）关于中央政府机关的谈判策略

在GPA协定主体适用范围中，与地方政府及其他实体相比，目前关于中央政府机关的争议相对较少，但这并不代表已无争议，也不代表所有的中央政府机关应该成为国际政府采购的主体。在确定是否应该把某一中央政府机关纳入国际政府采购主体适用范围时，应考虑到一国的国体、政体及其他国情。就我国而言，我国广义的中央政府机关包含了中央立法机关、司法机关及行政机关，这与世界大多数国家是相似的，但由于中国共产党是执政党，那么党的中央组织是否应被纳入国际政府采购主体适用的范畴？更为复杂的是，我国中央政府某些机关与党的中央组织有合署办公的现象，如党的中纪委与国务院下属的监察部，对于这类主体的采购行为，是否适用GPA？查看承诺清单很容易发现，虽然有些缔约方把中央立法机关和司法机关纳入承诺清单中，但多数缔约国家还是仅对中央机关中的行政机关做出承诺，所以笔者认为，本着尽量减少GPA协定对我国的适用范围的原则，我国提交的承诺清单中仅把中央机关中的行政机关囊括进来即可，而立法机关、司法机关及中共中央组织应该被排除在外。至于中央政府机关与中共中央组织合署办公的情形，笔者认为应通过综合考虑采购的实质决策机关、采购的用途、采购的性质等来决定是否纳入GPA采购主体适用范围。此外，为了发挥中央政府采购对社会、经济等的调控作用，我国可以在附件效仿美国，将某种特殊目的的中央政府采购行为作为适用GPA的例外。

（二）关于地方政府机关的谈判策略

在以往的我国加入GPA协定的出价清单中均未包含地方政府机关，在谈判过程中其他缔约国对此表示强烈不满，这也是谈判未能取得实质性进展的重要原因。可见，在以后的出价清单中列入地方政府机关已成为必然趋势。改革开放以来我国虽然在经济发展方面取得重大成就，但是区域发展极不平衡，东部地区与中西部地区差异显著，即使同一地区不同城市差异也是较大的。在这种条件下，像某些缔约国所期待的那样将所有地方政府机关都纳入出价清单中是不符合我国国情的，也是不现实的。笔者认为，我国的出价清单包含的地方政府应该限定在省、直辖市一级，其实这在我国《加入WTO工作报告书》中是有据可循的，《加入WTO工作报告书》提到：“中国有意成为《政府采购协定》的参加方，在此之前，中央和省级地方政府实体……向所有国外供应商提供参与采购的平等机会。”此外，鉴于我国经济发展水平不平衡的特点，原则上应仅开放经济发展水平较高的省、直辖市一级政府，对于相对落后的中西部地区，由于需要国家的扶持，应暂缓开放。为减少谈判阻力，在针对次级中央政府的具体谈判过程中我国可以采取“复边”谈判方式。“复边”谈判方式既节约谈判成本，又使得谈判过程有的放矢。

（三）关于其他实体的谈判策略

关于附件3的其他实体部分，我国在之前的出价中仅将部分事业单位列入其中，这引起了参加谈判国家的极大不满，我国国有企业巨大的采购能力被各缔约国所看重，因此他们都极力敦促我国将国有企业列入附件3，因此就附件3我国与缔约国存在着很大争议。事实上，我国自经济体制改革以来，大部分国有企业改革已经基本完成，建立了产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的新型企业制度，所以我国学者认为“国企不应该是政府采购的主体”，［8］如果将国有企业纳入政府采购主体适用范围，“将导致对企业的变相干预，将使我们折回到政企不分的老路上去”。［9］但是，我们目前面临的最大问题是，如果完全将国有企业等其他实体排除在承诺清单之外，我国加入GPA几乎是不可能的。基于这种情况，笔者认为，我国可以将国有企业中涉及公共事业的、而且不涉及国家安全的部分大型国有企业，例如电信、机场、自来水等列入承诺清单中，并有条件地向缔约国开放这部分采购市场，而所谓的条件是指“互惠”。在互惠的过程中，我国还应充分利用发展中国家这一身份优势，在遵循发展中国家的特殊与差别待遇原则的条件下，尽量降低其他实体的开放程度。而在针对具体谈判技巧的选择上，更应注重谨慎性，可采取低起点标准、分步缓慢放开的策略，即将少数竞争力较强且受国家控制程度较高的国有企业纳入出价清单，在谈判失败的情况下，再缓放宽该实体范围。在我国国际贸易谈判的历史上，在关税对等减让的谈判过程中就是采取了此策略。［10］

结语

尽快加入GPA是我国2001年加入WTO时的承诺，我国依照承诺按时加入GPA，不仅关涉到我国在国际政府采购市场中的切身利益，也关涉到我国能否兑现承诺，进而在国家贸易中掌握话语权。我国自启动加入GPA的谈判至今未取得实质性进展，在很大程度上是因为我国与GPA成员国之间在采购主体的范围问题上始终未能取得一致。通过考察GPA主体适用范围之演进，可以有效把握GPA主体范围大趋势，而学习GPA成员方政府采购主体出价经验，可以给予我们对比与借鉴。在此基础上，我国应充分应用GPA对发展中国家的优惠政策，发挥我国发展中国家的身份优势，权衡GPA成员方对我国的期许及我国的客观情况，拟制出科学合理的出价清单。

注释

① 五次提交出价清单时间分别为2007年12月、2010年7月、2011年11月、2012年11月，2014年1月。

② 出价清单将次中央实体名单按照A组和B组进行划分，A组名单中除原有5省3市外，新增了重庆市和辽宁省，B组名单则增列了河北、河南、湖北、湖南四个省份；次中央实体项目门槛价调整为6000万SDR，第3年至第5年每年递减；其他实体工程项目门槛价有了较大变动，由第四次出价中的第1年2亿SDR降低至改进后的第1至2年的8000万SDR。

③ 基本法律包括《联邦采购政策法》、《联邦财产管理法》、《联邦采购政策办公室法案》、《联邦采购合理化法案》等；配套法律包括《购买美国产品法》、《公共工程法案》、《联邦采购业务过程法》、《小企业法》、《合同纠纷法案》、《合同竞争法案》、《服务合同法案》等；由政府机关制定的实施条例则包括《联邦采购规定》、《联邦采购文件管理规定》、《武装部队采购条例》、《联邦政府采购条例》、《国家航空航天局采购条例》等。

［1］邹颖．论欧盟公共采购法采购主体的界定标准及其对我国的借鉴意义［J］．河北法学，2012（3）：177．

［2］Blank，Annet，Gabrielle Marceau．History of the Government Procurement Negotiators since 1945［J］．Public Procurement Law Review，1997：81．

［3］王贵国．世界贸易组织法［M］．北京：法律出版社，2003：582．

［4］袁杜鹃．加入《政府采购协定》谈判中政府采购实体问题研究［J］．中国政府采购，2008（1）：29．

［5］曹富国．政府采购法主体之比较研究—兼谈我国政府采购法主体之立法对策［J］．法学，2000（7）：44．

［6］史际春．公用事业民营化及其法律问题研究［J］．北京大学学报．（哲学社会科学版），2004（7）：79．

［7］李丽．韩国政府采购制度及对我国的借鉴［J］．中国物流与采购，2005（4）：60．

［8］袁杜鹃．国有企业纳入《政府采购协定》研究［J］．上海大学学报（社会科学版），2008（5）：37．

［9］湛中乐，杨君佐．政府采购基本法律问题研究（上）［J］．法制与社会发展，2001（3）：20．

［10］赵维田．世贸组织（WTO）的法律制度［M］．长春：吉林大学出版社，2002：159．

Inspecting Government Procurement Subject Scope under the Perspective of GPA and Responding of Our Country

CHENG Xiang
（Chengdu Radio and Television University，Chengdu 610051，Sichuan，China）

Since starting to join GPA negotiations，our country has notmade substantial progress，this is largely because our country with GPA members failed to agree on purchasing subject．Examining the evolution of subject scope for GPA is good for our country to grasp the international environment．Government procurement subject GPA members’successful bid experience is our comparison and reference samples．Determining the scope of government procurement in our country shouldmake full use of GPA of preferential policies in developing countries，giving full play to the advantages of the identity of our country’s developing country．

GPA；The subject area；The WTO；Negotiation strategies

F123．7

A

1672－4860（2015）05－0071－05

2015－07－01

作者简介：程翔（1980—），女，四川成都人，硕士。研究方向：刑法、国际经济法。

本文系国家社科基金青年项目“政府购买公共服务与行政契约法制改革”（项目编号：12CFX032）的阶段性成果。