网络交易平台经营者民事责任研究①

白昌前

（西南政法大学 经济法学院，重庆401120）

一、引 言

近年来，我国电子商务产业发展迅猛且已具备相当规模，根据中国电子商务研究中心公布的数据：2013年中国电子商务市场交易规模达10．2万亿，同比2012年的8．5万亿，增长29．9%，电子商务服务企业直接从业人员超过235 万人，由电子商务间接带动的就业人数，超过1 680万人。目前国内电子商务发展依然呈现不平衡状态，东南沿海及经济发达地区电子商务规模较大，而中西部地区则刚刚起步①新华网：2013年中国电子商务市场交易规 模逾10 万亿，http：／／news．xinhuanet．com／fortune／2014－03／19／c＿119849576．htm。。作为信息技术与实体经济融合的新型商业模式，电子商务的兴起深刻地改变了人们的社会生产和生活方式。然而，随着互联网技术的发展和应用，现实环境下的各种商务活动都将逐渐融入网络世界，而现实环境中的各种违法活动也会在网络中出现［1］。网络交易平台同时也为侵犯知识产权、销售假冒产品提供了便捷畅通的途径，淘宝、当当等平台曾一度被认为是知识产权侵权、假冒商品销售的重灾区，网络交易平台的知识产权侵权问题已日益受到人们的关注。网络环境下侵权行为具有多发、隐蔽、突破地域界限等特点，离开网络交易平台的积极管理与协助，不仅难以有效制止侵权行为，甚至有时连被控侵权人的真实身份都难以查清。鉴于网络交易平台在网络商品交易中的特殊地位和作用，准确认定网络交易平台经营者的民事责任，需以正确认识网络交易平台的社会属性和法律属性为基础，对网络交易平台的特点及其经营者承担的民事责任重新进行审视和评析，并就进一步规范网络交易平台行为提出建议。

二、网络交易平台法律性质的界定

在分析网络交易平台经营者承担民事责任问题之前，需要首先对网络交易平台的法律性质予以界定。对于互联网产业的新生事物网络交易平台，其法律属性很大程度上取决于社会属性和市场属性，网络交易平台经营者的法律地位同样也与其商业模式密切相关。网络交易平台按照交易方式可分为企业与企业之间（B2B，如阿里巴巴）、企业与消费者之间（B2C，如淘宝）、消费者与消费者之间（C2C，如一些二手交易网）和消费者与企业之间（C2B，如团购网站）等电子商务模式。按照对网络交易的参与方式和程度，网络交易平台一般可分为自营型平台和第三方平台，目前混业经营模式也越来越多。因为自营型网络交易平台自己就是平台信息和商品的提供者，法律责任和地位比较明晰，争议较大和纠纷较多的往往是第三方网络交易平台，在当前的研究中所指的网络交易平台一般都是指第三方平台。根据提供服务的内容和范围的差别，第三方网络交易平台又可细分为信息服务平台、交易服务平台、其他专业性服务平台等。其中，单纯的信息服务平台只为平台用户发布商品信息提供服务，不直接参与信息发布和交易，其性质类似于信息存储空间服务提供者；其他专业性服务平台提供网络技术服务的性质也比较明显；争议焦点还是在于提供网络交易服务的狭义的第三方网络交易平台，本文讨论的网络交易平台即特指这种最为典型的商业模式。

（一）网络交易平台有别于传统交易市场

一是营利模式不同。传统市场一般通过出租店面、柜台、摊位等经营场所并提供市场整体经营管理服务，收取租金和物业管理费；网络交易平台对网店用户通常是免费的，收入主要来源于网站广告和某些网络交易所需的有偿服务。二是规模和领域不同。传统市场的经营范围和规模通常是有限的，大多数专门化程度较高；商场是有形物品的集散地，而电子商务平台从本质意义上只是信息的集散地，它所处理和接触的是“信息流”而非“物流”［2］。网络交易平台中交易的商品的数量和种类巨大，经营范围和规模几乎是无限的。三是商家规模不同，监管难度不同。传统市场商家数量是有限的，且经营场所集中在同一市场内，商家处于市场经营者的市场管理和工商、税务、质监等国家机关的行政管理双重监管之下；网络交易平台的商家数量则往往比较巨大，且因网络交易打破了地域性，网店只是存在于一个虚拟市场中，商家的实体经营场所分散于全国各地，未经工商登记注册的自然人卖家几乎完全脱离国家日常工商行政管理。目前网络交易平台有能力实施的市场管理活动往往局限于对平台上虚拟的网店的管理，缺乏对商家尤其是自然人商家实施有效约束和实质性管理的手段。因此，网络交易平台经营者显然也不宜完全等同于传统交易市场经营者，必须充分考虑网络交易的特殊性［3］。

（二）网络交易平台本质上是网络环境下的商品交易市场

从网络交易平台的运营模式来看，网络交易平台经营者向网络卖家提供信息存储空间用于传播交易信息只是技术手段，不是目的，其根本目的还是通过提供搜索、宣传推广、信用评价、支付结算、投诉处理等综合服务满足实体交易的需要，实现交易市场的功能，这些综合服务中既有网络技术领域的，也有实体经济领域的。因此，网络交易平台经营者虽然主要是作为网络服务提供者，但是同时在一定程度上也兼有实体经济中交易市场经营者的色彩。因此，考虑其法律地位和法律责任的出发点应当是规范网络市场的需要。只要不是过度影响其商业模式的基础和产业发展的需要，实体经济中的市场规范只能是有限度的妥协。例如，大量未经工商注册登记的网店卖家本身是无证经营性质，工商机关放宽自然人的市场准入条件，允许其继续存在，就是对网络市场现状的妥协，但是要求必须实名登记就是这种变通的底线，网络交易平台经营者就应当对其经营的网络市场切实履行起这种管理义务，否则网络市场就真的成了连最基本的市场管理都无法实施的特区，这样的特点必将为侵权者不正当利用，成为匿名侵权者的温床，并因侵权泛滥而最终毁掉网络市场和电子商务产业。

（三）网络交易平台同服务对象联系程度高于普通网络服务提供者

如在网络文化领域，基于言论自由的公民基本权利，知识文化类信息并不要求实名发布，通常情况下普通网络服务提供者不会也无需过分关注服务对象的真实身份，更与之少有经济或业务上的直接联系，完全有理由相对超然。但在电子商务中，网络交易平台为平台商户提供的是促成交易的一系列服务，经济和业务上的联系非常紧密，相互依存度较高。技术作为工具手段具有价值中立性和多用途性，其多用途性反映和体现着技术提供者的行为与目的。既不能把技术所带来的侵权后果无条件归责于技术提供者，窒息技术创新和发展；也不能将技术中立绝对化，简单地把技术中立作为不适当免除侵权责任的挡箭牌［4］。如果连合作伙伴的真实身份都不核实，也不去制定尽量规范和约束其交易行为的平台规则，甚至对有侵权事实或重大嫌疑的合作伙伴视而不见，就为其提供那么多技术服务，即使技术本身具有实质性非侵权用途，作为提供者也很难说没有过错，至少在服务方法和程序上存在对潜在侵权的疏忽大意和对保护知识产权的消极漠视。因此，网络交易平台经营者必须尽到足够的努力才有理由以技术中立的名义置身事外。

三、网络交易平台经营者过错的判断标准

我国在《侵权责任法》制定之前，对于涉及网络交易平台商标权侵权案件，通常是借助传统民法确立的侵权规范，以及参照《信息网络传播权保护条例》关于侵权责任的规定。法院在案件审理过程中，对于网络交易平台经营者是否具有过错，主要基于对于网络交易平台经营者具有多大程度上的审查能力和义务，特别是网络交易具有信息海量且更新及时的特点，从而判断在具体侵权案件中，网络交易平台经营者是否有过错，是否具有帮助侵权从而与直接侵权人构成共同侵权。在2010年7月《侵权责任法》实施后，其作为我国侵权领域的基本法，对网络侵权行为的形式、规则原则等方面作了规定，并初步确立了网络交易平台经营者的间接侵权责任和避风港原则①参见《侵权责任法》第36条。。但《侵权责任法》也存在不足之处，如对于避风港原则的规定较为宽泛和模糊，不便于在司法实践中的法律适用，主要体现在网络交易平台履行“通知”的内容和形式等方面没有予以明确，该尽到何种程度的义务等等。在司法实践和调研中，各地法院对于网络交易平台经营者仅因存在“明知或应知”侵权的主观过错，且未采取必要措施而承担责任基本上已形成共识。过错责任的基本内涵是：过错是加害人承担民事责任的基础［5］。争议焦点纠结于过错的认定，即“合理注意义务”的边界，这对规范网络商业的发展及其发展模式具有实质性的重大意义。本文认为，在归责原则明确为过错责任原则后，网络交易平台经营者过错的判断标准主要集中在对明知和应知的认定问题以及采取必要措施的有效性审查问题。

（一）对经营主体的注意义务

网络交易平台需要处理海量的商品交易信息，在审查能力上其与通常理解的网络服务提供者类似，同样是“力所不及”，无法对每件交易商品的每次交易行为的合法性进行审查。网络服务提供者对网络上传的作品在技术处理上，可以实现审查的义务，但是就效率性和经济成本来考虑，是相当困难的［6］。因此，其审查义务只能是对平台商户主体资格的审查，而非一般性的事前审查义务。一般来说，就是审查基本的经营资格，即营业执照和真实身份信息。为了向消费者表明经营主体，提示交易风险，减少侵权机会，并为权利人维权时锁定侵权人提供帮助，这种平台商户的身份信息应当按照工商机关的管理规定予以公示。但在特殊情况下，平台经营者还应对特定主体施以更高的注意义务，不能再局限于一般性的真实身份审查。例如，目前网络交易平台普遍建立了信用评价系统，但是这种评价往往是与其商品质量投诉联系的，而很少与侵权记录联系，对保护知识产权意义上的注意义务来说，侵权记录恰恰是更为重要的，这显然也未超出平台经营者的能力。对于有重复侵权记录的平台商户，要求其提交其经营商品的商标权人授权或严格②这种严格可以达到可追溯至商标权人的程度，即来源于商标权人及其专营店、代理商、许可人等。的合法来源，否则禁止其在平台的经营活动，在法理和情理上都是顺理成章的。对于侵权记录达到一定数量，足以推定为以侵权为业的商户，平台经营者更是有理由和责任注销其经营资格，终止为其提供服务。

（二）对经营模式的注意义务

网络商品交易主要是在虚拟环境下完成，与实体市场面对面交易存在巨大差异，即使实名登记，仍具有很强的隐蔽性，滋生侵权行为的风险大增。网络交易平台经营者自然应当在其能力所及的范围内，对其网络交易市场履行更多管理责任，否则其向公众提供这个特殊市场的正当性就显得不足。因此，其注意义务还应体现在对他人知识产权给予充分尊重，努力构建有利于保护知识产权的规范市场方面。虽然工商机关关于平台经营者市场管理性义务的规定并不必然成为其民事义务，但是根据其履行这些义务情况的综合判断可以反映出其对他人知识产权的注意是否达到了合理的程度。例如，保存网络交易信息和网络商户身份信息资料的义务，虽然可能增加平台运营成本，但是这种成本是合理的且可以承受的，如果急于删除或怠于保存，就可能给权利人维权带来难以弥补的巨大障碍，可能就不是成本问题了，至少是对不特定的侵权行为抱有纵容或包庇的心态，再谈尽到了合理注意义务就显得苍白无力了。当然，网络市场的规范尚处于探索时期，平台经营者对其平台的管理和完善有一个过程，对其概括性的市场管理义务不宜把握得过于严格，应当立足于通过综合判断甄别出真正尊重知识产权，真正对社会负责任的平台经营者，免除和减轻有责任心的经营者的法律责任，摒弃和淘汰不负责任的平台商业模式及平台经营者。

（三）对权利人通知的注意义务

在收到权利人的侵权通知后，平台经营者的合理注意义务就由概括性的注意义务转化成了具体的注意义务，是否履行注意义务取决于是否积极履行协助义务，采取必要的补救措施，也即“通知与移除”的适用问题。奚晓明表示，除根据明显的侵权事实能够认定网络服务提供者具有明知或者应知的情形外，追究网络服务提供者的侵权赔偿责任应当以首先适用“通知与移除”规则为前提，既要防止这一规则形同虚设，又要防止被滥用①法制网：防止通知与移除规则被滥用，http：／／www．legaldaily．com．cn／bm／content／2011－11／30／content＿3140723．htm？node＝20733。。“通知”的目的就是为了使网络服务提供者知道某一侵权状态的存在从而使知识产权的权利人的权利得到更加有效的保护［7］。对于纯粹的信息侵权而言，采取删除、屏蔽、断开链接等技术措施是可以阻断侵权信息，基本实现制止侵权的效果的。但是对于商品交易行为侵权而言，仅仅移除侵权信息尚不能完全满足维权需要，平台经营者的协助能力亦未得到充分发挥。因此，在电子商务领域，“通知与移除”规则应当作广义和拓展性理解，将“移除”界定为“积极协助维权”更为恰当，协助的具体内容则包括控制侵权行为、侵权证据和被控侵权人等。具体来说，以下协助内容均可以考虑和探讨：一是采取至少达到阻止被控侵权商户继续发布交易信息的程度的协助措施，而如果仅仅是删除已发现的侵权信息，被控侵权商户则完全可能将信息改头换面继续从事侵权交易，显然还不足以控制侵权行为继续；二是提供被控侵权商户的身份信息和商品交易信息，协助权利人锁定被控侵权人和收集侵权证据；三是提供其他能力所及的补救措施。如冻结已经开始但尚未结束的被控侵权交易，在平台醒目位置或被控侵权人从事经营活动的网页公布侵权投诉通知等。

四、规范网络交易平台行为的制度建议

在现行法律框架下，对网络交易平台经营者法律地位和责任的认定还存在一定的不足，无法适应网络交易的快速发展，应进行网络专门立法，整合现有法律法规、司法解释，结合网络技术的特点和电子商务产业的实际情况，借鉴发达经济体现有成熟合理的经验和做法，进一步探索我国网络交易平台制度的创新。

（一）建立分渠道经营制度

随着电子商务产业的不断发展与成熟，比较规范的网络交易平台对其平台业务采取了越来越细的分类经营。以淘宝网为例，除了传统的按照商品类型的分类外，还有专门经营品牌商品并作出正品承诺的天猫商城、专门的二手市场和大量主题市场，并有专门针对品牌商家的品牌会员站和会员导航等。这些都反映出了淘宝网对于规范其经营的网络市场，推动品牌化经营，促进知识产权保护等方面的努力和能力，同时反映出市场服务者根据市场需求提供精细化服务的能力是巨大的，极少存在无法克服的技术障碍。因此，根据侵权行为多针对知名品牌且正牌商品总是直接或间接来源于官方渠道的特点，以实现预防性保护为目的，以加强商标权人与网络交易平台的合作为手段，赋予权利人对其知名品牌商品在平台市场的主导权，实现更为规范的分渠道经营是完全有可能实现的。基本制度设计为：一是由商标权人自愿与网络交易平台建立合作关系，在平台上为其开设官方品牌站。通过推广官方正品，实现正本清源的标杆效应。二是在平台上开设官方渠道专区，能够提供商标权人授权文件的网店卖家可以申请在官方渠道专区经营，商标权人可以自行提供其授权的代理商、经销商、加盟商等名单，作为平台经营者审查的依据。未与平台建立合作关系的商标权人亦可提供官方渠道商户名单，供平台经营者审查官方渠道专区准入资格的依据。三是普通网店卖家限定在非官方渠道的自由市场专区进行经营活动，该专区因存在海量商户和商品信息，对搜索服务的依赖性很强。网店卖家能够提供商品官方来源的证明文件的，可以申请以该品牌为搜索关键词，并可在搜索结果中按申请顺序优先排名，否则只能随机排名。通过赋予这些商户合理的竞争优势，可以激励和引导商户经营正品并主动证明其合法来源。网络交易平台增加的审查成本可以通过向申请商户收取适度的排名费用得以分散。四是官方渠道专区还可开设临时专区，以区别于常态化经营的官方渠道主体，普通网店卖家提供的官方来源证明文件得到商标权人核实认可的，可以申请在临时专区设置推广和链接，但以其能够提供官方来源证明文件中的数量售完为期限。

（二）建立价格过滤与低价解释制度

网络交易平台对网店卖家的排序中，价格和销量是最常用的方式，也最符合多数网购用户的习惯，价格过滤本身是没有技术和现实障碍的。同时，正牌商品价格总是在一个合理的区间，侵权商品往往是以低价吸引消费者，过分偏离合理价格往往意味着侵权可能性大增，在平台经营者具备根据价格管理平台信息的能力的情况下，要求其对过分低价的“正品”信息施以较高的注意和协助义务是符合情理和法理的。以不合理低价销售的网店卖家在遭遇到价格过滤时，可以通过证明商品合法来源的方式，获得在网络交易平台上继续经营该商品的权利，而侵权商品显然是无法做到这一点的。因此，价格过滤是可行的，只是不能简单草率，具体制度设计应该更加完善，各方权利义务应该更加平衡。一是商标权人有权告知网络交易平台其正品商品的标准价格、正常的浮动区间与合理的价格底线，并要求平台经营者对价格搜索中超出价格底线的网店卖家进行审查，平台经营者应当暂停对该网店卖家的服务，并要求网店卖家在合理期限内对过分低价作出合理解释，不能证明商品合法来源的网店卖家不得继续在平台经营该商品。二是商标权人作为受益人应支付一定的协助管理费用，以负担平台经营者因价格审查增加的成本。因价格过滤及暂停服务给销售合法商品的网店卖家造成的损失，由申请价格过滤的商标权人予以赔偿。三是未经商标权人申请，平台经营者没有义务主动实施价格过滤及相关干预措施。对于已经证明其与商标权人存在授权、许可、代理、加盟、经销等合法关系，具备提供合法商品能力的网店卖家，平台经营者有权豁免其在此后的价格过滤中作出合理解释的义务。商标权人与其品牌的其他经营者因渠道分歧引起的价格争议根据双方的合同关系自行解决，与通过特殊渠道合法取得并销售商品的平台商户无关，平台经营者没有义务以价格过滤的方式支持商标权人的价格控制行为，也没有披露平台商户特殊渠道的具体内容的义务。

（三）建立信用激励引导制度

网络交易本身所具有的虚拟性，使得消费者在网络购物中面临更大的风险和不确定性，不信任成为网络环境中的普遍现象［8］。侵权商户的存在不仅增加了网络交易平台的法律责任与管理成本，其引发的信任危机也给广大守法商户的经营活动造成了极大影响。因此，除了侵权者，保护知识产权在总体上是符合其他电子商务参与主体的利益的，关键就是如何调动其积极性并发掘其协助能力，尤其是守法商户有比较迫切的证明自己信用的需求。虽然其未必有保护知识产权的直接目的，但是激励引导商户构建和证明自己的信用，在客观上可以缩小网络交易平台和权利人需要防范的存在侵权风险的商户范围，降低维权成本，对于保护知识产权是有积极意义的。这种激励和引导主要体现在以下方面：一是依托工商行政管理机关倡导和部分网络交易平台已经设立的消费者权益保证金机制，将其拓展为广义的“侵权担保”机制。即鼓励平台商户为其可能发生的侵权行为提供财产担保或申请平台信用担保。其中侵权包括侵犯知识产权和消费者权益，财产担保包括向平台交纳保证金、提供不动产抵押或权利质押等，平台信用担保则需经过一定审查，如审查申请商户的不侵权经营记录、合法财产证明、合法进货渠道等，并且需要交纳一定费用［9］。上述担保情况可以在平台的信用评价系统中标注，也可由平台将此类有担保商户单独分区经营，以提示消费者此类商户侵权风险及责任能力与其他商户不同。二是根据工商行政管理机关对平台经营者市场监控义务的规定，鼓励平台商户主动提供商标权人的正品认证或主动申请接受平台检查，由平台送交商标权人认证。通过检查或审查后，平台经营者应当准许和协助平台商户在其网店标注正品认证。虽然平台经营者无力对全部商户实施全天候实时监控和全面监控，但是对于这种部分商户的主动审查需求是有能力处理的，并可向送检商户收取一定费用，冲抵其审查成本。

（四）建立网络交易平台协助维权激励机制

网络交易平台对于权利人维权有独特的关键作用，除了法定协助义务外，在其可以选择是否协助的领域，如能充分激发其协助维权的积极性，对于知识产权保护同样意义重大。例如，网络交易平台基于自身信誉的考虑，对于消费者权益保护普遍是非常重视的，在其处理的消费者投诉中往往隐藏了大量侵权线索。受交易方式和认知能力限制，相当一部分网购消费者对品牌商品缺乏实质性鉴别能力，大量网络侵权商品正是借此欺骗消费者，一旦被消费者识破后，网络卖家通常会无条件退货，甚至给予一些补偿，以息事宁人，掩盖侵权。而事实上，大多数知名商品是比较重视质量的，出现质量问题的概率并不大。因此，网络交易平台对于此类多次针对知名商品无条件退货，或消费者明确投诉为假冒商品的网店卖家是有能力发现的，如果其及时向权利人提供可能的侵权线索，对权利人维权是很有利的。此外，基于其对网络交易平台管理和监控方面的特殊优势，平台经营者还有大量机会发现类似疑似侵权的情形，关键是其要超越既有法定义务加强监管的积极性。可以从以下方面设计对平台经营者的激励制度：一是从市场角度，由权利人对平台经营者提供可能侵权线索的行为给予一定奖励，线索经核实的，还可根据实际维权情况再给予额外奖励。二是从法律角度，在查实的侵权纠纷中，基于其主动提供侵权线索这种预防式事前协助行为，无条件免除平台经营者的全部责任。

五、结 语

电子商务的迅猛发展，促进了经济的快速发展，极大地改变了人们传统的生活方式，但也引发了一些新型社会和法律问题，网络交易平台的侵权案件也日益增多，但网络交易平台通过健全投诉、基本规则和处理机制等治理模式，有效遏制了网络交易平台的侵权行为发生。网络侵权带给一般侵权领域的冲击是前所未有的，我们需要更多地考虑各方面权利人的利益的平衡与协调［10］。网络交易平台民事责任的认定，必须从两个方面予以权衡，一是对交易相对人合法权益的保护问题，二是行业的健康持续发展问题，要在两者之间进行合理的平衡，在保护正当权益，依法制裁侵权行为的同时，促进网络交易产业的健康发展。互联网产业的发展日新月异，对新兴事物的法律属性的认知，法律责任的规范是一个由不成熟到成熟、由片面到全面、由表面到深刻、不断求索的过程。通过对网络交易平台经营者民事责任的研究，对相关法律条文进行合理解读和适用，统一司法裁判标准，以便真正实现法律为网络交易平台保驾护航的作用，促进这一新兴经济领域的持续、健康发展。

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［2］ 司晓，费兰芳．电子商务平台服务提供者的商标间接侵权责任探析——论《侵权责任法》第36 条在电子商务商标侵权中的适用［J］．知识产权，2012（3）：37．

［3］ 刘志娟．个人网店商事主体地位辨析［J］．重庆邮电大学学报：社会科学版，2013（4）：46－54．

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［6］ 王赛丹．《侵权责任法》第36 条之评析［J］．公民与法，2014（1）：11－13．

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［8］ 陈艺妮，金晓彤．网络购物中基于信任－不信任视角的顾客细分研究［J］．管理现代化，2010（1）：12－14．

［9］ 孙建伟．网络购物合同中格式条款无效的认定规则——评陈某诉某某网络科技有限公司［J］．重庆工商大学学报：社会科学版，2014（1）：101－103．

［10］ 张玲玲．试论网络侵权中主观过错的认定［J］．学理论，2014（2）：98－100．