网络诽谤、寻衅滋事司法解释之评析①

2015-02-21骆琼

重庆邮电大学学报（社会科学版） 2015年1期

骆琼

（华东政法大学法律学院，上海200042）

伴随着互联网的迅速普及，互联网成为集合了电子商务、资讯交流、娱乐新闻等一体化的沟通工具，悄然改变了人们的生活方式。它在给人们带来方便快捷的同时，一并带来了日趋猖獗的网络犯罪，特别是近年来频频发生的网络诽谤、敲诈勒索等案件。因此，最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月公布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），专门就网络中的犯罪，特别是其中利用网络实施诽谤、寻衅滋事、非法经营等刑事案件法律适用进行了详尽的规定。审视《解释》的规定可见，一方面，《解释》的规定具有一定的合理性，体现了刑法的谦抑性；另一方面，对于《解释》中的个别规定，需要进一步思考，特别是其中网络诽谤的部分规定和寻衅滋事的认定，需要以全方位的视角看待问题。

一、对《解释》出台的评价

从“谣翻中国”的“秦火火”到借维权敛财的周禄宝，从泄私愤造谣的傅学胜到自建网站敲诈勒索的仲伟……［1］近年来，利用网络进行犯罪的案例频频出现在人们的视野，网络有害信息的传播需要我们给予足够的重视，并且对于其中的某些超越社会承受及国民忍受的行为，运用法律的手段加以控制十分必要。因此《解释》的出台，得到了大多数人的肯定，被业内人士评价为“迈出了网络法治化的坚实步伐”［2］，该《解释》对于利用网络实施诽谤、寻衅滋事、非法经营等活动构成犯罪规定了具体的量化标准，明确了罪与非罪的界限，有利于更好地把握犯罪。

（一）《解释》的价值取向

纵观《解释》可以发现，从始至终都很好地贯彻了我国法律的价值取向。特别是对网络诽谤构成诽谤罪的严重情节进行了详尽的规定，划定了比较严格的入罪“门槛”，体现了保护自由与惩罚犯罪的双重价值取向。

对于《解释》的出台，不少民众提出了自己的担忧，认为这是对于公民表达权的一种束缚，不利于保护表达自由。特别是在当前“网络反腐”、“微博反腐”对反腐倡廉工作发挥了积极作用的时候，《解释》的出台势必影响广大网民通过网络信息检举、揭发他人的违法违纪行为的积极性。笔者以为，这种担心完全没有必要。《解释》本身的最大亮点就在于：解释既需要保护网民的表达权、监督权，又要想方法依法打击网络诽谤犯罪，需要寻求的是两者之间的一种平衡。只要检举揭发人不是故意捏造事实诽谤他人或者明知是捏造的事实而进行散发，诽谤就不可能成立。不能为了保障人们拥有足够的自由表达权，就放弃我们对于犯罪的打击。言论自由是我国宪法确认的公民的一项基本权利，现代社会需要保障人们拥有充足的表达权，这点不言而喻，而诽谤的存在也是触手可及。诽谤罪的构建体现了现代社会面对人格尊严与言论自由的二难境地［3］52。一方面，我们看到自由对于民主政治、个人价值的实现是不言而喻的［4］；另一方面，我们也看到自由是有底线的，“因言论自由承载着民主法治社会诸多的重要价值，因而为保障言论自由权的实现而对保护人格尊严与名誉权法律的适用给予一定的限制是很有必要的”［5］。正如《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2、3款①《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2、3款：人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。本条第2款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需：（甲）尊重他人的权利或名誉；（乙）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德，这表明了自由并非无边无际，得在一定的范围内，才存在所谓的自由。规定的那样，先是充分肯定了每个人都有表达自由的权利，但接着规定这种自由也有限制。“没有人怀疑，在一个秩序良好的社会中，立法机构不仅有权利而且有义务禁止某种形式的言论。文字诽谤可以而且必须被禁止和惩罚。口头诽谤也是如此。致人犯罪的言论本身就是犯罪，而且必须被当做犯罪来处理”［6］，网络表达权的自由也是在法律允许的范围内才能成立，任何一个国家的法律都不会允许有诽谤他人的“言论自由”，对于这种网络表达权如若不进行规制，那么无限制的扩张带来的必然是另一种权利的损害。《解释》的出台就是为了更好地协调这种矛盾，对于自由与限制，在中间取一个平衡点，以维护各方的利益。

（二）《解释》体现了刑法的谦抑性

随着互联网的发展，这种新型的犯罪，包括网络诽谤、非法经营等都不是一夜之间拔地而起的，它的发展经历了一个时期。但《解释》的出台，是第一次从刑法规范的角度，对这种行为进行定性及定量的分析，从犯罪和刑罚的角度对这种行为进行规制，这很好地体现了我国刑法的谦抑性，发挥了刑法作为社会最后一道屏障的功效。正如德国学者耶林所说：“刑罚有如两刃之剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害。”［7］笔者以为，应对现实中出现的新型网络犯罪，刑法也是持有一种理性的态度，只有达到了《解释》规定的条件，才能构成犯罪，这充分说明了我国刑法的谦抑性特征。

纵观网络上出现的不法行为，根据行为的违法程度不同，可以由不同的部门法进行调整。首先应该介入的就是民法，主要是指一些可能只是轻微的民事不法行为，通过我国民法通则、侵权责任法，就可以对其进行追究，要其承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉及赔偿损失的责任。其次介入的是行政法，特别是《治安管理处罚法》和《行政处罚法》的相关规定，例如《治安管理处罚法》第25条第1款规定：散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1 000元以下罚款。《行政处罚法》第42条规定：对有“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的”、“多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的”、“散布他人隐私的”其中一项行为的，处5日以下拘留，情节较重的处5日以上10日以下拘留，还可处罚款。情节尚不构成犯罪的，就可以按照行政违法行为来对待。随着社会的不断发展进步，不法行为也呈现出新的特点，不法行为对于社会的危害程度也逐步加深。应对这种情况，我们依然需要坚持原则，不能轻易适用刑法，而应一步步通过条例、决定等来慢慢进行调整和规范。例如，2002年8月14日国务院第62次常务会议通过的《互联网上网服务营业场所管理条例》第14条规定：互联网上网服务营业场所经营单位和上网消费者不得利用互联网上网服务营业场所制作、下载、复制、查阅、发布、传播或者以其他方式使用含有下列内容的信息：（三）泄露国家秘密，危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；（六）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的。通过以上条例来规制网络上出现的不法行为。2012年12月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会又通过了《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》，通过决定的形式对网络不法行为进行调整和规范。伴随着愈演愈烈的网络犯罪，“两高”针对现实生活中利用网络进行犯罪的发展态势，及时出台了《解释》，为准确打击犯罪提供了明确的法律标尺。刑法的应用有其自身特殊的条件限制，充分展示了刑法作为社会最后一道防线的作用，体现了刑法的谦抑性。

二、对利用信息网络实施诽谤罪的思考

《解释》第2条规定：利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5 000次以上，或者被转发次数达到500次以上的；（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚的，又诽谤他人的……从《解释》中对于情节严重的具体例举来看，一方面，《解释》给司法实践操作指明了道路，为具体实务操作提供了精准的量刑标准；另一方面，由于《解释》规定有些简单，个别认定会有争议，需要进行明确细化。与此同时，对于解释中出现的关于行政违法行为上升为刑事违法行为的规定，需要我们给予重视。

（一）“转发次数”是否过于苛刻

《解释》出台后，比“500次”仅少一次的“499次”成了网络热词，不少民众针对其中转发次数的规定提出了疑问，认为“转发次数的规定会不会过于苛刻”［2］，也就是说对于转发达到500次这样的犯罪情节构成情节严重是不是合理。笔者以为，首先，这种规定肯定是基于一定的实践基础提出来的；其次，规定对于司法实践有巨大的指导意义；再次，根据网络本身的特征，我们需要指明具体的数据范围；最后，转发500次仅仅只是情节严重的一个认定情节，有些情况可能转发刚好499次，但符合其他情节严重的规定，那么直接按照其他规定进行认定即可，不需要拘泥于这种情节的规定。

第一，从规定的实践基础上说。据悉，《解释》是“两高”有关部门在一年多的深入调研和论证的基础上形成的，全面收集了各种情况，对存在的问题进行了系统梳理，广泛征求了社会各方面的意见，具有较充分的实践依据［8］。

第二，从量刑指导上说。对于转发次数的具体限定对于实务部门的具体司法实践来说，更具有指导意义。次数的具体量化，跟司法解释规定盗窃的数额一样，怎么样一个标准说明其达到了情节严重的情况，这对于具体的实践来说，是需要明确的。标准化的规定是罪刑法定原则的要求，在罪刑法定原则下，我们需要依据法律规定办案，需要限制法官的自由裁量权，而具体次数的明确化，正好符合了这个要求，让具体的司法人员必须按照法律规定的次数进行操作，不能过多地使用自己的自由裁量权。

第三，从网络特征上说。根据网络的特征而言，其开放性和蔓延性特征充分表明了网络具有与现实生活相区别的特征，就是随时有可能涉及他人的浏览与转发。对于现实诽谤罪的构成，我国刑法规定：捏造事实诽谤他人，情节严重的是诽谤罪。那么对于网络来说，什么情况属于情节严重，需要具体指明。我们需要明确对于网络这个虚拟的世界，怎么认定捏造和散布。转发这个行为正好符合网络社会中的信息交流，一次转发造成的影响毕竟有限，而多次转发的时候，数据达到一定量，我们才可以说造成了情节严重的后果。就网络转发的特征来说，一个转发行为，至少涉及两名网民，而规定500名，至少涉及了数千人，对于数千人的影响，我们才能认定为情节严重。而对于转发500次，这个规定根据网络的特征，确定了次数的规定，是为了更好地指导实践。

（二）“转发”认定困惑

《解释》规定了同一信息被转发次数达到500次以上的，就构成情节严重，看似简单的一条规定，仅仅17个字，根本不会有什么歧义的地方，笔者以为其实不然，其中的“转发”二字蕴含了复杂的情况。在现实认定中势必是一种困惑，究竟什么情况算转发，这个次数究竟怎么计算？这是一个值得思考和研究的问题。

现实中的“转发”可能更为复杂，存在好几种情形，现以微博的转发为例子，归纳转发大致的三种情形：（1）信息发布者本身拥有大量的粉丝、关注者等，统一对该发布者本身的网络信息进行转发。例如，甲在微博编造并散布了一条消息，其余每个人都通过甲的微博进行转发。（2）信息发布者本身没有大量粉丝，转发其信息的粉丝拥有大量粉丝，其余的粉丝都是通过转发者进行的转发。例如，甲在微博编造并散布一条消息，甲本身的粉丝不多，其中一名粉丝乙转载了这个消息，而乙的粉丝量大，这时候，其余的人都通过乙进行转发。（3）“多米诺骨牌”效应，就是指信息发布者的信息被第一个转发者转发，而第二个转发者是通过第一个转发者进行转发，依次下去，形成我们常见的“多米诺骨牌”效应。例如，甲散布一条消息，乙进行转发，接着丙转发乙的，依次类推。仔细分析上述三种情况，不难看出，对于第一种情况下的转发，无疑可以直接认定为甲编造并散布信息。因为在这种情况下，甲完全具备了诽谤罪的构成要件：甲故意编造了该信息，在其拥有大量粉丝的情况下，其发表了自己编造的内容，甲明知自己发表的内容会被其拥有的粉丝所看见，主观上明知，客观上有发布的行为，而且其编造的内容确实被其他人进行转发，这种情况下，认定甲构成诽谤罪，是毫无疑问的。而相对于第二和第三种情况，认定似乎就不那么容易了。第二种情形下，对于甲和乙到底怎么认定，转发次数是算在甲还是直接由乙承担？第三种情形下，这种“一人紧接着一人”的方式，怎么认定其中的次数，这个问题也是需要探讨的。

第一，我们需要明确诽谤罪自身的构成要件。我国刑法第246条规定：捏造事实诽谤他人，情节严重的构成诽谤罪。由此可以看出诽谤的行为特征，首先，诽谤是一种捏造事实的行为［9］14。但如果捏造仅仅停留在捏造是不能对其他人产生影响的，例如，一个人在自己的私密日记中写到的某种无中生有的事实，由于没有出去散布，不能构成对他人利益的侵害，不成立诽谤。其次，诽谤要求散布捏造的信息。散布即需要行为人通过各种方式告知别人捏造的内容，让捏造的内容在社会上产生一定的影响。最后，就是捏造和散布的关系问题。两者到底是递进还是选择关系呢？有学者认为，我国刑法第246条的措辞是“捏造事实诽谤他人，情节严重的”，很明显，捏造事实与诽谤他人是递进关系，而不是选择关系，因此，构成诽谤罪主体必须既是捏造人又是传播人［3］59。也有学者认为，有时没有捏造行为，也能构成诽谤，如道听别人谎言，明知其不实而又加以散布的，虽没有捏造，但因其散布行为同样给受害人造成名誉损失，且这种损害不一定小于有捏造行为的诽谤，故仍可构成诽谤罪［9］13。笔者以为，我们从刑法条文本身出发，可以发现法条的描述表明了两者的关系。从措辞上看，笔者赞同第一种观点，认为两者是递进关系，即诽谤的构成，需要捏造和散布都具备，诽谤罪的成立必须坚守“捏造事实并加以散布”这样一条底线［10］。

第二，在第二种情况下，我们可以看出，甲捏造事实诽谤他人，虽然其散布行为在其看来只是局限于其拥有的粉丝，但是众所周知，网络是一个极其开放的地方，任何可以登陆上网的人都可以通过互粉来查看这条微博。甲在主观上明知他所发出的一条捏造信息会被大量的人看见，哪怕不是直接从其微博看见，也会由于其发布导致其他人的转发，进而扩散很快，而他就发布这么一条微博，对于其认定，应该将从乙转发的次数认定为甲的次数。而相对于这种情况下的乙来说，其欠缺了诽谤罪的捏造事实的行为，对其不能认定为诽谤罪，如果其行为符合我国《行政处罚法》、《治安管理处罚法》等相关规定，可以依法追究其责任。

第三，在第三种情况下，需要区分这时候甲的心理状态。如若甲只有乙一个粉丝，况且其充分相信乙不会转发散布这个消息，那么这个时候，我们说甲就欠缺了诽谤罪成立的主观故意，不能成立诽谤罪。而如若甲不能充分信任乙，那么这时候，甲就具有主观故意，并且乙之后的转发行为次数，都计算为甲的行为，认定甲构成诽谤罪。而案例中的乙、丙、丁等人，由于其欠缺了捏造的行为，仅仅只是传播行为，不能认定为诽谤。

（三）行政违法行为上升为刑事违法行为的规定

《解释》规定了“二年内曾因诽谤受过行政处罚的，又诽谤他人的”属于刑法第246条中规定的情节严重的情形之一，追求其刑事责任。该条规定表明，在认定诽谤罪的过程中，多次行政违法行为即升格为刑事违法行为。该条规定涉及的问题是多次行政行为上升为刑事违法行为的规定是否可行？在第一次诽谤受到行政处罚，第二次诽谤构成诽谤罪的情况下，这时候出现了第三次诽谤应该如何认定？

第一，对于该规定的可行性我们可以参照非法行医罪的相关规定。根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第4款规定：非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的属于刑法第336条规定的情节严重构成非法行医罪。纵观《解释》的规定和非法行医罪的相关规定，两者的规定极其相似，只是非法行医罪要求了要在两次行政处罚之后，第三次的行为构成犯罪并且没有年数的限制。而诽谤是第一次诽谤受到行政处罚，在二年内的第二次行为构成诽谤罪。这并不影响双方具有适用的借鉴意义。因此，对于行政违法行为上升为刑事违法行为在现实中是可行的。

第二，二年内，在第一次诽谤受到行政处罚，第二次诽谤构成诽谤罪的情况下，这时候出现了第三次诽谤应该如何认定？这里我们需要厘清第一次行政违法行为对于第二次的犯罪行为具有何种意义。我们看到，作为第二次的诽谤行为是不可以单独构成所谓的诽谤罪的，而是在第一次的诽谤行为受到行政处罚后才认定第二次的诽谤行为为犯罪的情形。简言之，这里诽谤罪的构成是一次行政违法行为加上再次的诽谤行为，共同构成了诽谤罪。第一次受到行政处罚的诽谤行为已经作为犯罪的事实基础，即作为犯罪事实的基础部分进入评价了。如果没有第一次的行政处罚的诽谤行为，第二次的这个行为是不能构成犯罪的。故第一次的行为已经在刑法中进行了评价，这种将第一次诽谤行为作为犯罪事实认定体现的是行政不法向刑事不法的转变，使行政不法的性质转变为刑事犯罪的事实。这时候，再看第三次的诽谤行为就一目了然了。作为第三次诽谤，由于前两次的诽谤行为共同评价为了诽谤罪的犯罪事实，故第三次是一次单独的行为，与前两次的行为没有关联，是一次单独的行政违法行为，运用行政处罚即可。这个时候不能再考虑将第一次的行政处罚行为纳入进来，因为在第二次行为构成犯罪时，已经评价过该行为，再次评价就会造成重复评价问题了。

三、对利用网络实施寻衅滋事罪的思考

《解释》第5条第2款规定：编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第293条第1款第（4）项的规定，以寻衅滋事罪处罚。该条第1款第（4）项规定：在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。可以清晰看出，《解释》规定高瞻远瞩地将网络社会置于与公共场所同等的地位，同时考虑散布这种编造虚假信息等造成了公共秩序的严重混乱，同时具备这两个条件才是利用信息网络实施寻衅滋事罪的关键。

（一）“网络社会”可否解释为“公共场所”

《解释》出台后，在一部分人双手称赞的同时，另一部分人则对《解释》提出了质疑，有网民认为，信息网络不是“公共场所”［2］，他们提出的质疑基础来自于《刑法》第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的规定：聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。该条文中，对于“公共场所”进行了具体例举，从条文中可以看出，这些例举的场所都为现实生活中实际存在的地点，因而，不可能包括网络社会。为了追求《刑法》条文用语的一致性，《刑法》第293条中的公共场所也应具有与第291条一样的内涵，而《解释》将“网络社会”解释为“公共场所”是一种类推解释。

究竟这种将“网络社会”解释为“公共场所”的解释是一种扩张解释还是一种类推解释？一般认为，类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者［11］57。而扩张解释是指将刑法条文作大于其字面含义范围的解释［12］51，但这种大于并没有超出其用语可能具有的含义，还是处在文义的“射程”之内的。从实质而言，扩张解释的结论还是在公民预测可能性之内，类推解释则超出了公民预测可能性的范围［11］62。笔者以为，基于以下几点分析，将“网络社会”解释为“公共场所”是一种扩张解释，而非是一种类推解释。

第一，从公共场所本身的语义范围来说，笔者以为，引用“不特定人可以进入的场所以及有多数人在内的场所”［13］来解释这个词语本身的词源，具有一定的合理性。将“公共场所”拆分为“公共”＋“场所”，然后分别针对“公共”和“场所”进行理解。“公共”这个词，与“私人”是相对的，表明了人员上复杂不特定及数量上多数的特点，要求参加人员不是特定的几个人，如若是固定的几个人，根本称不上公共。“场所”意指一定的地方空间，在人们惯常的思维里，场所必然是我们所说的一个地方的代名词，例如公园、车站、商场等等，但随着社会的发展，将网络社会中的空间定义为场所，也是为人们可接受的范围。时下十分火热的微博、论坛等，都给大家提供了活动的场所，只不过这与我们以往传统的场所有所不同，它是借助于互联网，建立了一个网上的平台系统，但这并不否认其作为一个人们活动的场所。正如著名教授曲新久所说：“‘公共场所’是公众聚会、出入、交流的场所，既包括现实世界真实存在的车站、码头、民用航空器、商场、公园、影剧院等场所，也包括互联网上开放性的电子信息交流‘场所’。”［1］

第二，从《刑法》条文用语来说，“公共场所”出现在《刑法》条文里总共涉及六个条文，分别为第130条“非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪”、第236条“强奸罪”、第237条“强制猥亵、侮辱妇女罪”、第291条“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”、第292条“聚众斗殴罪”、第293条“寻衅滋事罪”。观察六个条文可以看到，除了寻衅滋事罪，其余五个确实是需要解释为现实生活中的场所，因为从行为性质上看，其余五种类型的犯罪，都是现实的行为犯，需要在社会中具体实施，就好比不可能在网络上非法携带枪支等，这与寻衅滋事是两码事。寻衅滋事罪则是可以通过一些行为引起社会秩序的混乱，这种行为可以是现实中发生的起哄闹事，也可以是通过在虚拟网络上编造信息散布虚假信息，起哄闹事，以此引起现实社会秩序的混乱。不可否认，刑法需要保持用语的一致性，但需要注意的是，在刑法中同样的用语其所含的内容可能是不一样的［12］818，这在刑法中也是存在的，就好比“暴力”一词，在抢劫罪中和抢夺罪中分别有不同含义。此处的“公共场所”就可以根据行为性质、特征等，分别具有不同的含义。

第三，从网络社会本身的特点来说，将“网络社会”解释为“公共场所”也是一种合理的扩张解释。（1）从网民数量上看。2013年1月15日，中国互联网络信息中心（CNNIC）在京发布第31次《中国互联网络发展状况统计报告》。报告显示，截至2012年12月底，我国网民规模达到了5.64亿，互联网普及率为42.1%［14］。而根据中国第六次人口普查结果显示，中国总人口13.39亿。网民的规模相对于我们的总人口来说，是一个规模庞大的群体。网络社会构成人员庞杂的情况，堪比现实社会生活的复杂，数量上绝对的优势表明，网络社会具有与现实社会相同的构成，将其解释为公共场所，并无不妥。因为，在信息网络这个庞大的体系中，众多的人员已经构成了一个与现实社会联系紧密无法分割的世界。（2）从信息传播方式看。相对于现实社会中传统的传播方式——借助一定媒介的传播扩散，通过纸张、磁带、影片等媒介载有信息进行发布分散，信息化网络构建了一个发散式的网络体系，网络技术带给人们一种全新的享受——信息沟通的无限畅通、便捷。网络构成体系中，一条信息的影响完全打破空间及物质的限制，以迅雷不及掩耳之势，遍布整个网络社会。这之中只需要有一个IP协议的计算机，就可以在任何地方，在需要的任何时间，传播想要传播的任何信息，包括图像、文字和视频等。这不仅远比传统的传播方式要快，而且只需要利用电子化的产品——计算机或是智能手机等，就可以完成以往需要不同媒介物才能达到的效果。（3）从网络实名制看。网络社会被认定为公共场所的阻碍还来自于网络本身的虚拟性，这与网络的匿名性及隐蔽性是紧密相连的，特别是一些门户网站的低准入门槛。对于这一现象，可以推行于2012年底第十一届全国人大常务委员会第三十次会议通过的《关于加强网络信息保护的决定》（以下简称《决定》），该《决定》对于网络采取实名制进行了规定。在网络大片推行实名制的前提下，如果将网络中那些虚拟的名称代号通过网络服务者的配合管理，与现实社会中的每个具体的人相对应起来，那么，网络社会这个原本虚拟的世界就不会显得那么遥不可及，网络构成的社会中的行为与现实社会中的行为并无实质性差别，网络社会作为公共社会也是合情合理的。

（二）“网络危害”与“现实危害”的关系

对于将《解释》第5条第2款规定为寻衅滋事罪，还有一种质疑，有人认为，在信息网络上编造和传播虚假信息，不会造成信息网络秩序的混乱，即使行为人在信息网络上编造并传播虚假信息或者明知是虚假信息而传播，并造成了现实社会秩序的混乱，也不符合《刑法》第293条第1款第（4）项的规定［2］。笔者以为，这种质疑是不能成立的。

第一，根据《辞海》对于公共秩序的解释：“公共秩序”亦称“社会秩序”，为维护社会生活所必需的秩序，包括生产秩序、工作秩序、教学秩序、营业秩序、交通秩序、公共场所秩序等［15］。可以看出，对于“公共秩序”的解释，是可以根据现实生活需要进行囊括的。信息网络作为人们沟通交流的平台，已经成为人们现代生活中不可或缺的一种沟通方式，将网络秩序囊括到公共秩序并无不妥。

第二，根据信息网络的属性可以看出，在现代生活中，信息网络已经成为人们现实生活的延伸，不能说网络秩序与现实秩序毫无关系。信息网络作为人们获取信息、发表意见的沟通工具，虚假信息的漫天撒网，不能不说也是对网络秩序的一种破坏。不可否认，不是所有的网民都会相信编造传播的虚假信息，但我们依然要看见，由于网络传播的迅速扩散、不易彻底根除的特点，这种弥漫在网上的虚假信息，最终会折射到现实生活中，其危害远远大于在网络中造成的影响。新型的传播方式，打破以往社会原本的一种社会构成，有害的信息也如脱缰的野马一般，在虚拟的网络世界恣意传播［16］，进而影响折射到整个现实社会，对社会利益、秩序进行冲击，并造成影响。就以简单的诽谤为例，现实社会的影响是有限的，需要受到一定的时空影响，而网络的出现，瞬间打破了这种时空的限制束缚，诽谤信息以无限的扩展，被大量的网民进行浏览、转发、评论等，消息就直接在网络社会传播开来，而这种传播相对于原本的现实传播来说，范围更大、更广，并且这种虚拟的传播最终的影响则是现实的，浏览、转发、评论的人共同构成了现实社会的不特定群体，网络危害实质上反映的是一种现实的危害。相比传统的诽谤行为，网络诽谤的危害后果要严重得多［17］。

《解释》对于规范网络不法行为具有重要意义，特别是其中关于诽谤、寻衅滋事等规定，具有一定合理性和前瞻性，但如前所述，其中不乏存在争议和模糊的地方。笔者基于此，对《解释》中的相关规定进行思考和探究，进一步明确其中规定的意思，希望完善相关规定，给予实践以指导。

［1］陈菲，华春雨，杨维汉.“网络诽谤”信息被转发500次即可判刑——解读两高关于办理利用信息网络实施诽谤等行事案件司法解释五大焦点［N］.新华每日电讯，2013－09－10.

［2］赵丽.法律专家回应网络诽谤司法解释热点问题［N］.法制日报，2013－09－13.

［3］陈珊珊.论诽谤罪的价值抉择与检验逻辑——以彭水诗案为发端［J］.中国刑事法杂志，2008（1）.

［4］李淑娟.论网络诽谤行为的刑法规制［J］.学习论坛，2013（7）：75.

［5］赵秉志，彭新林.严重危害社会秩序和国家利益的范围如何确定——对刑法典第246条第2款但书规定的理解［J］.法学评论，2009（5）：132.

［6］亚历山大·米克尔约翰.表达自由的法律限度［M］.侯健，译.贵阳：贵州人民出版社，2003：14.

［7］林山田.刑罚学［M］.台北：台湾商务印书馆股份有限公司，1975：127.

［8］赵秉志，袁彬.网络诽谤罪入罪标准的细化科学合理［N］.检察日报，2013－09－18.

［9］赵秉志，李志增.诽谤罪若干疑难问题研讨［J］.法学评论，1992（3）.

［10］郑金火.信守诽谤罪构成的法律底线——从“王鹏案”说起［J］.法学，2011（5）：149.

［11］张明楷.刑法学［M］.第4版.北京：法律出版社，2011.