新环保法“按日计罚”制度的法律适用

吴胜男

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)

新环保法“按日计罚”制度的法律适用

吴胜男

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)

新环保法彰显了社会公众对于我国环境保护事业的关注，“按日计罚”制度是此次法律修订的亮点。“按日计罚”制度有助于增强环境执法权威，打击环境违法行为，促进环境与经济的平衡发展。新环保法规定的“按日计罚”制度仅针对违法排污行为，应扩大其适用范围，如环境影响评价领域、“三同时”制度、虚假申报、违法排污许可制度，等等，都应当纳入“按日计罚”的适用范围，从而在整体上提高该制度的威慑力。应借鉴国内外有效的立法经验，科学设计罚款数额和期限的计算标准。我国“按日计罚”制度赋予环境保护行政主管部门一定的自由裁量权，应完善执行程序的监督。

按日计罚；新环保法；法律适用

近年来，我国经济迅猛发展的同时，环境违法行为层出不穷，我国的环境状况也愈加严重。我国环境保护法多以罚款、责令限期改正等法律规定作为惩罚环境违法行为的方式，惩罚力度严重不足，有限的罚款数额与高额的违法所得不成比例，不仅未能给违法行为实施者造成威慑力，反而助长环境违法者的气焰，致使宁愿承担罚款，拒绝改正违法行为的现象肆虐。十八大以来，“生态文明”被提到了前所未有的高度，环境保护事业也愈加引起了社会的关注，从而推动了相关法律制度的修改和完善。在环境保护法的修订过程中，环境执法存在的问题理所当然地引发了热议，民众对于提高环境执法力度的呼声极高，对“按日计罚”等制度和措施的出台表达了强烈的支持和认同。2015年1月1日施行的《中华人民共和国环境保护法》(以下简称新《环保法》)在原有的基础上增加了政府、企业各方面的责任，加大了对环境违法行为的处罚力度，被称为“史上最严的环保法”，“按日计罚”俨然成为热点。

一、“按日计罚”制度及其性质

根据新《环保法》第六章“法律责任”第59条的规定，“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令更改之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。前款规定的罚款处罚，依照有关法律法规按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定的规定执行。地方性法规可以根据环境保护的实际需要，增加第一款规定的按日连续处罚的违法行为的种类。”可见，“按日计罚”制度意指，围绕处罚的范围、罚款的数额以及处罚适用过程中所涉及的相对人权利救济、行政主体的自由裁量权等一系列法律规范的总称。[1]“按日计罚”制度的处罚对象是所有违法排放污染物的企事业单位和其他生产经营者，处罚前提是相对人拒不改正其违法排污行为，处罚金额是原处罚数额。“按日计罚”有助于改变违法排污者因违法成本低而怠于使用治污设备的现状，倒逼纠正环境违法行为主体的错误行为。

对于“按日计罚”的法律属性，学术界大致存在三种见解：

一是行政处罚说。行政处罚是国家行政机关通过行政手段对违反国家管理秩序但未构成犯罪的公民、法人和组织进行惩罚的行为。通常，行政处罚包括罚款、没收违法所得等方式。持行政处罚说的学者认为，从违法行为开始之日起，逐日对违法行为施以金钱上的惩罚，这种处罚方式类似于行政处罚中的罚款。这种性质的“按日计罚”即英美采取的模式，其特点是从违法者的违法行为开始之日起计算其罚款数额，违法行为持续的时间越长，承受的罚款数额越大。换言之，此种性质的“按日计罚”主要针对相对人的违法行为。[2]以美国为例，其诸多法律，如《清洁空气法》、《有毒物质控制法》等，都广泛运用了“按日计罚”制度。就适用范围而言，既包括违法排污等常见环境违法行为，也包括虚假申报等为我国忽视的违法行为，适用范围比较全面，能很好地规制一系列环境违法行为。就处罚额度而言，美国分为基于违法收益的处罚、基于违法情节严重性的处罚和基于违法行为持续多日的处罚，同时，根据潜在危害后果和违法程度的轻微、一般、严重三个层次，组合出9种环境违法行为；实践中，将违法行为综合以上因素一一对应，处以不同的数额罚款，既保证了公正执法，激发了违法主体改正的积极性，又限制了环境保护行政主管部门的自由裁量权。就实施程序而言，美国首先通过证据证明违法主体的违法行为的持续时间，然后根据行为的严重程度确定其矩阵格，最后在矩阵的数额范围内选择合适额度，乘以违法行为的持续时间，即为违法主体应当承担的罚款数额。此外，美国还推行企业自监测制度，严惩环境数据造假者，同时还鼓励公众参与，推进民众举证，这一方面加强了对环境违法行为和环境行政主管部门的自由裁量权的监督，另一方面保障了相对人的权利救济。

二是执行罚说。执行罚即当义务人拒不履行其义务时，行政机关通过迫使义务人缴纳强制金，促使其履行行政义务的强制行政制度。[3]持执行罚说的学者认为，“按日计罚”的特点在于，认定一次违法行为进行处罚，责令限期改正，逾期未改正的，实施按日连续处罚，直至其改正违法行为之日为止。环保部政策法规司司法处副处长李静云根据我国的国情以及制度的可行性分析认为，我国采用执行罚性质的“按日计罚”更具有可操作性。一方面，执行罚性质的“按日计罚”理顺了与“一事不再罚”原则的关系。根据“一事不再罚”原则，对同一违法行为，不能实施两次以上的行政处罚，而执行罚性质的“按日计罚”则避开了该原则，无论环境违法行为是否为一事，环境行政主管部门都可以根据行为的严重程度，给予适当处罚。决定作出后，经营主体仍然拒绝改正其违法行为的，按日计罚才生效。另一方面，执行罚性质的“按日计罚”更具有效率，能更好地遏制环境违法行为，“按日计罚”的生效时间不受违法行为的严重程度的影响，亦不需要花费大量时间进行调查取证，减少了执法成本，且提高了执法效率。我国台湾地区的“按日计罚”制度同属于执行罚性质，但是其适用范围更为广泛，不仅适用于违法排污行为，同时也适用于违反环评义务、违法存放危险物质、违反环境信息申报义务、在主管机关指定水域或沿岸规定距离内饲养家禽等违法行为；在处罚数额上，台湾地区规定了上下限，同时规定“按日计罚”的最长期限为90天，明确了环境违法主体承担义务的时限；在执行程序上，台湾地区查验认定改正完成后，从连续处罚之日计算起至停止日止，由罚款金额乘以违规日数后合并罚款总额，这种做法操作简便，只需待违法行为改正后下达一份处罚决定书即可，值得参考和借鉴。

三是混合性质说。持混合性质说的学者认为，“按日计罚”从违法行为被认定之日起开始计算，对第一次违法行为所做的处罚为行政处罚，而对相对人拒不改正之后的违法行为所做的处罚，则具有行政处罚和执行罚的双重性质。其一，“按日计罚”对继续实行的违法行为有进行认定处罚的目的；其二，“按日计罚”是通过不断累加的罚款数额促使环境违法行为人改正其违法行为，因此，“按日计罚”具有行政处罚和执行罚的双重性质。[4]

二、“按日计罚”制度入法的优势

(一)增强环境执法权威

环境法律关系相对于其他法律关系更为复杂，既发生在行政机关与相对人之间，又可能发生于平等的民事主体之间。环境问题仅仅依靠民众的力量是很难解决的，环境执法作为环境保护工作中的重要一环，具有十分重要的意义。1989年的《环境保护法》明确规定了罚款的上下限，但其弊端在于惩罚力度不足，2万以上、10万以下的罚款数额有时候会远远低于企业及其他经营者的违法所得，致使出现宁愿承担罚款，拒绝改正违法行为的现象。以纸浆造纸行业为例，该行业的单个生产项目每日可排放高达80000吨的污水，《水污染防治法》所规定的违法处罚数额上限为10万。然而根据当前的污水处理技术，每吨废水的处理成本为1.5元，经过计算可知，单个生产项目每日的污水处理成本为12万，远远高于违法处罚数额。对于以谋取利益为目的的企业而言，他们理所当然地宁可缴纳罚款，也不愿意按照正常程序运行环保设施,于是以罚代改的做法成了行业界心照不宣的秘密，环境保护行政主管部门由此也面临着屡罚屡犯、屡教不改的尴尬境地。[5]新《环保法》“按日计罚”制度及其实施办法明确规定了按日连续处罚的适用对象和计罚方法，同时，“处罚不设上限”增强了环境执法力度，能够促进以罚代改、屡罚屡犯的现象得到较好的改观。此外，可以避免调查取证所耗费的大量人力、物力和财力，从而降低执法成本，提高执法效率，环境保护工作亦由此得以顺利开展。新《环保法》让环境执法有了新的武器，各地环保部门也纷纷充分利用自身的职权，重拳打击环境违法行为，同时，环保、公安、司法等部门联合执法，真正做到使环境违法行为“付出付不起的代价”。根据《中国环境报》的报道，2015年4月，河北首次开出按日计罚罚单，涉及6家企业，总额2047.57万元，单张罚单高达684万元，高额罚单开出后，企业意识到环保部门是动真格了，不仅积极承担罚款，而且快速进行整改，可见“按日计罚”制度增强了环境保护行政主管部门的执法权威，减少了执法困境和尴尬。

(二)打击环境违法行为

“按日计罚”制度对环境排污“零容忍”，提高了环境违法成本，对于拒不改正其环境违法行为的生产经营主体来说，它是一把高悬着的利剑，时刻警醒着他们。为了减少违法成本，在市场经济中获得优势地位，经营主体不得不改正其环境违法行为，或者通过改进技术，采用先进设备，减少对环境的损害，这是一个良性循环的模式，环境违法行为得以遏制，环境状况得以改善。

(三)促进环境与经济的平衡发展

近年来，我国土壤污染、水污染、重金属污染、危险废弃物污染案件逐年增加，严重危及公众的身体健康和正常生活。不仅如此，整个生态环境也出现了极为严重的问题，并且呈恶化趋势。公众愈来愈认识到环境保护的重要性，经济发展和环境保护不能偏废其一。环境行政处罚制度作为环境保护的重要一环，在制定的过程当中，需要考虑到环境与经济的平衡发展，既遏制环境违法行为，又不能阻碍经济的发展。“按日计罚”制度将生产经营带来的环境问题控制在法律规定的合理范围内，将环境违法行为发生的时间量化，明晰了环境违法与接受处罚之间的法律关系，即，如果企业和生产经营者按照合法程序进行生产经营，运行环境污染防治设施，则只需承担防治设施的运行费用，否则，需要承担高额的罚单。可见，“按日计罚”实现了过罚相当，环境违法行为才是增加生产成本、阻碍经济发展的真正原因。此外，“按日计罚”将外在强制转变为企业的“内在需求”，生产经营者会提高工艺，转变生产模式，从“末端治理”转变为“源头控制”，由此环境保护与发展经济齐头并进，环境与经济得以平衡发展。

三、“按日计罚”存在的理论缺陷及对策探索

(一)适用范围

新《环保法》规定，对受到行政处罚要求改正却拒不改正的违法排污行为实施“按日计罚”，根据环保部发布的处罚办法，此行为具体包括：超过法定标准或重点污染物排放总量排放污染物，通过暗管等方式逃避监管，排放违禁污染物，违法倾倒危险废物及其他违法排污行为。同时，处罚办法还规定，地方可以根据需要增加“按日计罚”的违法行为的种类。笔者认为，新《环保法》“按日计罚”制度的适用范围存在一定的局限性，不利于充分发挥该制度的威慑力。当前我国的环境违法行为极为严重，不仅表现为违法排污现象，同时，环境信息违法行为也极其普遍，如虚报、瞒报等，导致环境监管信息缺乏真实性。此外，我国的环境影响评价、“三同时”①我国《环境保护法》第26条规定：“建设项目中防治污染的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。”违法现象同样严重，影响着整个社会的环境局势和环保事业的开展。由此可见，将“按日计罚”的适用范围局限于违法排污行为，存在一定的不足。此外，根据新《环保法》第63条的规定，对于出现严重环评违法、篡改等违法行为，可对主管人员和其他直接责任人员实施行政拘留，而不能对企业进行“按日计罚”，笔者认为不具充分的合理性。值得注意的是，新《环保法》对于“按日计罚”有一项补充规定，即地方性法规可以根据需要，增加“按日计罚”的违法行为的种类。然而实践中，此规定并不具有一定的可行性和科学性，地方是否有意愿制定，是否会及时制定以及根据什么样的标准制定，都存在一定的疑问。[6]

新《环保法》规定的“按日计罚”制度仅针对违法排污行为，对于诸多存在严重问题的领域却未涉及，该制度应扩大其适用范围，如环境影响评价领域、“三同时”制度、虚假申报、违法排污许可制度，等等，都应当纳入“按日计罚”的适用范围，从而在整体上提高该制度的威慑力。此外，我国各项单行法也正在修订完善中，比如，《水污染防治法》、《大气污染防治法》等。笔者建议在单行法中设立“按日计罚”制度，增设该项条款，明确对各环境领域的违法行为进行按日连续处罚，从而扩大其影响力和威慑力，减少各领域的环境违法行为，进一步促进环境状况的改善。例如，在《水污染防治法》中明确对在饮用水水源保护区内设置排污口、偷排、不正常使用或闲置处理设施，未取得排污许可证或者不按照排污许可证规定排放污染物等行为，给予按日连续处罚。[7]

(二)计算标准

计算标准对于“按日计罚”制度具有至关重要的作用，其明确与否不仅关系到该制度的落实，更关系到环境保护事业的顺利开展。新《环保法》施行以来，作为热点话题的“按日计罚”制度，其罚款数额及罚款时限备受企事业单位、生产经营者以及社会公众的关注。根据环保部实施的处罚办法，“按日计罚”的计罚日数为责令改正决定书送达污染主体之日的次日起，到环境保护行政主管部门复查发现违法排放污染物行为之日止。再次复查仍未改正的，日数累计；复查时已经改正，但之后检查中又发现违法排污行为的，重新进行处罚，计罚周期重新计算，处罚次数不受限。“按日计罚”的处罚数额为原处罚决定书确定的罚款数额。环境保护行政主管部门在责令改正违法行为的决定书送达之后，在30日内对违法主体的改正行为进行暗查，这给予了违法主体一定的时间改正违法行为，但是由于执行罚的特殊性质，缺乏处罚天数的上限规定，又可能产生违法主体拒绝接受处罚、承担罚款的僵局。此外，按照原罚款数额进行连续处罚的规定，便于实施和操作，但是在实践中又可能会产生缺乏威慑力的问题。

鉴于新《环保法》在“按日计罚”制度规定上存在的缺陷，笔者建议借鉴国内外有效的立法经验，科学设计罚款数额和期限的计算标准。首先，结合行政强制措施、行政指导及行政处罚的三方特点，结合罚款方式和其他方式的利弊，充分发挥“按日计罚”规制环境违法行为的作用；其次，舍弃绝对处罚的理念，结合主观恶意、破坏环境的成本、违法时限等因素，设立梯级罚款数额模式，更好地保障公平执法，尽可能减少对相对人权益的损害，同时，环境立法上结合金额罚和资格罚，促使处罚方式多样化；最后，罚款的执行方式可以借鉴美国的经验，将违法收益作为参考因素，建立有利于环境保护的行政处罚程序。[8]此外，汪劲教授建议，在具体的设计标准上，对于每日的处罚数额，原则上需要考虑以最轻微的违法行为为标准设定处罚下限，以最严重的违法行为为标准设定处罚上限。关于“按日计罚”的最长期限，应参考我国台湾地区的做法，规定“按日计罚”的最长期限不超过30日，当期限超过30日，而违法者仍然拒绝改正违法行为时，就应该采用另一种处罚方式，从而防止环境受到更为严重的破坏。

(三)实施程序

根据“按日计罚”的实施办法规定，环境保护行政主管部门发现违法排污行为时，首先应当进行调查取证，可以当场作出或者待取得环境监测报告后3个工作日内送达责令改正违法行为决定书。决定书送达后30日内，环境保护行政主管部门对排污者的改正情况进行复查，发现拒不改正违法排污行为的，可以对其实施按日连续处罚。程序公正是保证“按日计罚”制度得以有效实施的一个重要因素，但是根据规定，不难看出，该制度在限制违法排污行为的同时，也赋予了环境保护行政主管部门较大的自由裁量权，如果对其权力监督不到位的话，极有可能导致权力滥用，最终危及相对人的合法权益，甚至影响“按日计罚”制度的运行。

我国“按日计罚”制度赋予环境行政机关一定的自由裁量权，在适当范围内，裁量权可以较好地推进环境执法，但是在毫无监督的情况下，也可能导致权力滥用，因此，完善“按日计罚”执行程序的监督，势在必行。第一，完善内部监督。上级环境行政部门监督下级环境行政部门，是一种有效的内部监督方式。上级环境行政部门需要不定期地检查下级环境行政部门的办案记录，出现问题，需要及时与参与人员交流，必要时，应该直接与相对人沟通。同时，下级环境行政部门在执行过程中应当及时向上级汇报内部出现的滥用职权现象，以便及时阻止严重后果的出现。第二，加强司法监督。在“按日计罚”的执行过程中，环境违法行为相对人的合法权益受损，应当及时通过行政诉讼程序保护自己的权益，同时法院应该认真审核环境保护行政主管部门的执行申请，尤其是处罚数额和期限上存在问题的，应当及时查明，并与相对人沟通。第三，鼓励公众参与。环境保护行政主管部门应当及时公开“按日计罚”的具体实施情况和进度，处罚决定书中也应明确载明违法行为、处罚数额、持续时间等具体细节，同时应举行听证程序，鼓励社会公众参与，自觉接受公众的监督。公众参与可以促进社会各界对“按日计罚”制度的了解和支持，从而更好地推进环境执法，减少环境违法案件的数量。

[1]王兰.我国环境法中按日计罚制度构建[D].苏州大学，2014.

[2]黄冀军.应确立“按日计罚”制度[N].中国环境报，2007-09-20(3).

[3]帅清华.论按日计罚制度入法的合理路径——基于我国地方和域外环境立法实践的分析[A].可持续发展·环境保护·防灾减灾——2012年全国环境资源法学研究会(年会)论文集[C].2012.

[4]吴宇.论按日计罚的法律性质及在我国环境法上的适用[J].法政探索，2012(4).

[5]暴华丽.评析我国的按日计罚制度[J].青年科学(教师版)，2014(7).

[6]严厚福.《环境保护法》“按日计罚”条款评析[J].清华法治论衡，2013(1).

[7]李静云.按日计罚怎么罚?[N].中国环境报，2014-04-02(6).

[8]汪劲.创新环境违法制裁条款 实行最严格的环保制度[J].环境保护，2013(7).

责任编辑 叶利荣 E-mail:yelirong@126.com

The Applicable Law of the System of “Daily Penalty”in the New Environmental Law

WuShengnan

(SchoolofLaw,ZhongnanUniversityofEconomicsandLaw,Wuhan430073)

New environmental law highlights the public attention to the cause of environmental protection in our country,the system of “daily penalty” is the highlight of the revised law.The system of “daily penalty” will help to strengthen authority of environmental enforcement,to combat environmental violations,and promote the development of environment and economy.New environmental law of the system of “daily penalty” only for illegal acts of sewage,to expand its scope of application,such as environmental impact assessment,the “three simultaneous” system,false declaration,illegal sewage licensing system,and so on shall include in the scope of application of “daily penalty”,thus increasing the deterrent force of the system as a whole.It should draw lessons from domestic and foreign effective legislation experience,scientific design fine amount and the time limit of the calculation standard.Our system of “daily penalty gives the competent administrative department of environmental protection of discretionary power,and should improve the supervision of the execution of a program.

daily penalty;the new environmental law;the applicable law

2015-05-10

湖北省社科基金一般项目(2014095)

吴胜男(1990—)，女，湖北宜昌人，硕士研究生。

D922.68

A

1673-1395 (2015)06-0036-05