论食品安全领域权利救济的预防性行政诉讼

徐信贵，康 勇

(重庆行政学院，重庆 400041)

一、食品安全领域权利救济机制:

预防性行政诉讼模式的引入

《食品安全法》的颁布，对于我国食品安全问题的解决机制的创建具有重大的意义，特别是食品安全信息统一公布制度的确立，一定程度上降低了各个地方食品安全监管部门各自为政、随意发布本部门收集到的有关食品安全信息现象的发生，转而由卫生行政部门统一公布。在权利救济机制方面，《食品安全法》还存在一些不足。

(一)《食品安全法》中规定的或推论的权利救济途径

食品安全问题主要涉及的是政府部门、食品生产经营者、消费者三者之间的关系。由于政府部门是权力拥有者与食品安全监管者，当食品生产经营者不遵从政府部门的监管决定时，其完全可以通过自身的行政强制执行权或申请法院强制执行，其本身通常不存在权利救济问题。实际上，在整个食品安全领域，权利救济机制针对的是食品生产经营者与消费者。尤其是消费者，由于处于信息不对称的弱势一方，需要法律对其权利加以系统性的保障。

《食品安全法》第9章规定了食品生产经营者的法律责任。有责任就有权利救济方式。只有在权利救济方式证明不了食品生产经营者的行为正当性时，责任才能降落到其身上。政府部门对食品生产经营者采取追究责任措施时，生产经营者在事后可以以申请行政复议或者提起行政诉讼的方式来维护自己的合法权益。除了实施具体的行政处罚行为外，政府部门还可以通过对食品安全进行风险监测与风险评估以及食品检测收集有关食品安全方面的信息，然后由卫生行政部门对其予以统一公布。食品安全监管部门发布食品安全信息的行为具有双重属性。对于食品生产者来说，由于食品安全信息的公布设定了权利义务关系，应是具体行政行为;对于消费者来说，应属行政指导行为。由此，对于食品生产经营者来说，当食品安全信息侵害其权益时，其可以通过事后的行政复议和行政诉讼机制来解决;对于消费者来说，由于行政指导的不可诉性，其权利救济手段显得是那样的脆弱。杨建顺教授认为:“考虑到行政主体独占全面而正确的信息这种现状，当行政指导的责任人员有故意或者过失，并且根据各种情况判断，服从行政指导被认为是顺理成章的，而服从行政指导的结果使相对人蒙受意外损害时，实质上应该承认违法行政指导和损害事实的发生之间存在因果关系。”［1］444

(二)现有的权利救济途径的缺陷

基于《食品安全法》的规定和通过对食品安全信息统一公布制度推定得出的行政相对人的权利救济手段是那样的薄弱，以至无论是消费者还是食品生产经营者的权利都无法得到彻底的弥补。这种事后救济的手段无法满足食品领域中行政相对人对权利救济手段的需求。例如，食品生产者的经营许可证被违法吊销，那么该生产者无法再进行生产，其所遭受的不能营业的损失在《国家赔偿法》里被界定为间接损失，被排除在行政赔偿的范围之外。事后救济即使确认了该行政行为因违法而被撤销，但食品生产者的预期利益损失无法获得国家行政赔偿，那么该损失就是无法弥补的损失。事后救济的时效性缺失，导致“迟来的正义非正义”。

当卫生行政部门公布有关食品安全的应急信息时(如有毒有害食品安全信息或者风险警示信息)，由于社会公众对信息发布的及时性要求与食品生产经营者的经营利益之间存在矛盾，政府行政的目的在于尽可能地维护二者之间的利益平衡。当政府不经过食品生产经营者的辩护，不让其参与政府的行政决策时，政府可能会及时地发布食品安全应急信息，但食品生产经营者的合法利益无法得到保障;当政府部门切实保障了食品生产经营者的辩护利益时，此种信息的时效性将大打折扣，这又会损害消费者的生命、财产权益。并且没有经过正式听证、关系人参与程序，政府部门公布信息的准确性程度又是另一个问题，错误的信息同样会给消费者带来不可弥补的损害。因此，通过怎么样的救济途径来有效地保障行政相对人的利益在此种情景下是至关重要的。事后救济在此领域再次显得是那样的脆弱。对于食品生产经营者来说，由于政府公布了错误的对其不利的信息，其被社会公众拉入了黑名单，其经营利益又再次受到无法弥补的损失;对于消费者来说，由于行政指导的不可诉，导致其受侵害的利益仍然难以进入权利救济途径的门槛。即使最终获得事后的民事赔偿(食品生产经营者的赔偿)，可这相对于生命、健康利益来说，显得是那样的微不足道。

(三)预防性行政诉讼模式的引入

引入预防性行政诉讼模式，通过对其进行制度性构建，旨在为了弥补现有的权利救济方式的不足，适应食品安全领域侵权方式及后果的特殊性需求。有学者认为，预防性行政诉讼是“为了避免给行政相对人造成不可弥补的权益损害，在法律规定的范围内，允许行政相对人在行政决定付诸实施之前，向法院提起行政诉讼，请求法院审查行政决定的合法性，阻止违法行政行为实现的诉讼”［2］。亦有学者称之为防卫性诉讼，“为了防止违法行政行为的即刻执行给行政相对人造成无法挽回或不可弥补的重大损失，相对人有权在行政机关做出执行决定之后，实际执行之前，诉诸法院请求对行政行为合法性进行审查，并达到暂时阻却行政行为实际执行的一种行政诉讼模式”［3］。当然，也有学者对上述观点的局限性进行了批判，认为“预防性行政诉讼可以界定为:相对人认为行政机关的行政行为或事实行为正在侵害或即将危害自己的合法权益时，向人民法院提起诉讼，要求确认法律关系、行政行为无效、事实行为违法，或者判令禁止或停止行政行为或事实行为实施的司法制度”［4］。

我们认为预防性诉讼旨在为了弥补事后救济的短板，避免行政相对人的权利因遭受行政机关的侵害而处于无法挽救的状态。若是事后救济明显能够补救行政相对人的权利，那么预防性诉讼将无存在的价值与意义。预防性诉讼是对行政诉讼制度的一个理论创新，与传统的行政诉讼的启动原理相比，似乎存在某些不相称之处［5］。事后救济的前提是行政相对人的权益已经遭受具体行政行为的侵害，而预防性诉讼的启动前提不需要侵害的事实存在，只需具有侵害的可能性就已经满足条件。由此，预防性诉讼是对事后救济的补充，具有辅助性的作用。我们不能对此加以宽泛适用，行政相对人必须提供充分的证据证明事后救济不能避免其权利遭受无法弥补的损失的情况下，预防性行政诉讼才能被适用。否则，事后救济将形同虚设，传统的诉讼模式将面临挑战。

对有学者将预防性行政诉讼的启动时机界定为“行政决定作出后、执行前”的观点我们亦不太赞同。因为我国《行政诉讼法》第44条已经规定了诉讼中停止执行具体行政行为的情形，若行政相对人在行政机关作出决定后才提起预防性行政诉讼，其完全可以通过例外的停止执行制度来避免权益造成难以弥补的损失，没有必要提起预防性行政诉讼。并且，从我国的诉讼实践来看，大部分的行政诉讼程序都是在行政行为付诸实施前被启动。因而，预防性诉讼的启动时间应当提前到行政机关作出行政决定前，由此可以从多方位的诉讼程序来保障行政相对人的权益免遭不可弥补的损害。预防性诉讼适用于行政决定一经作出就已经对相对人的权益造成不可弥补的损害，而无需行政行为的实施，以至于其无法等到行政决定作出之后才提起诉讼来补救自身的权益。本文对预防性行政诉讼下这样一个定义:为了避免行政行为给行政相对人权益造成不可弥补的损害，在行政机关作出行政决定前，行政相对人有充分的证据证明行政机关将要作出对自己不利的行政决定且事后救济不足以满足其权益救济的需求时，其可以诉诸法院审查即将作出的行政决定的合法性以阻止其暂时实现或使行政机关变更即将作出的行政决定的一种事前诉讼模式。由于食品安全领域的特殊性，预防性行政诉讼模式在保护行政相对人特别是食品生产经营者的合法权益方面将会发挥巨大的作用。

二、预防性行政诉讼模式与行政法几个原则的互动性联系问题

鉴于预防性行政诉讼模式在我国并没有被广泛的适用，其可能与我国的诉讼体系模式存在某种不相适应之处。因此，此模式与行政法的一些原则可能存在价值冲突的问题。预防性行政诉讼的适用前提是明确其与尊重行政的首次性判断权、风险预防原则以及成熟原则之间的内在关系。

(一)与尊重行政的首次性判断权的关系

尊重行政机关的首次性判断权的理论认为:“是否行使行政权、怎样行使行政权、何时行使行政权，原则上应当以行政权的责任作出判断，不能允许司法权予以抑制，或者代替行政权作出判断”［1］677。因此，司法权的界限在于只有当行政机关作出具体的决定、实施具体的行为后，法院才能对之进行审查，即事后审查。这类似于美国行政法上的首先管辖权原则，其是指法院和行政机关对于某一案件都有原始管辖权时，由行政机关首先行使管辖权，法院只在行政机关作出决定后才进行审查［6］653-654。无论案件是全部由行政机关管辖，还是行政机关对某些问题享有管辖权，法院都必须等到行政机关作出决定后才能对之进行司法审查。无论是尊重行政机关的首次性判断权原则，还是首先管辖权原则，其目的在于维护行政机关的行政裁量权，充分利用行政机关的专业性与技术性，尊重行政机关的能动性。

预防性行政诉讼的目的在于在行政机关作出行政决定前，通过诉诸法院，来阻止行政行为的实施。其强调事前的权利救济，这似乎与上述两个原则格格不入。那么预防性诉讼与上述两个原则是否存在不可磨合的冲突呢?实际上，就行政的首次性判断权来说，如果其阻碍了行政相对人的权利救济的实现，那么法院可以限制行政机关对某些问题的首次判断权，抑制行政裁量权，对其加以审查。在美国，权利受害人对于官员执行职务的行为可以向法院申请制止状，命令行政机关为或不为一定的行政行为，来避免损害的发生或继续发生，其亦适用于行政决定作出前。因此，预防性行政诉讼与这两种原则存在矛盾缓和的余地，目的在于维护行政相对人的合法权利。

在食品安全领域，当行政相对人的权益可能遭受行政机关的不可补救的违法侵害时，行政的首次性判断权应当让位于预防性行政诉讼模式。在此种情况下，行政相对人对于权利救济的需求，特别是食品生产经营者对于经营利益不受不可弥补的损害的需求价值，比尊重行政的首次性判断权旨在维护行政裁量权的价值更高［7］。行政相对人相对于政府机关来说处于弱势的地位，因而法律应当赋予行政相对人更全面的权益保障机制。尊重行政的首次性判断权原则旨在维护事后救济的价值，在事后救济避免不了行政相对人的权益遭受损害的情况下，若依然强调行政的首次性判断权，无疑是死守原则，本末倒置。

(二)与风险预防原则的联系问题

风险预防原则是欧盟行政法上的一个基本原则，其起源于德国。但无论是在德国行政法上还是在欧盟行政法上，对其都没有一个准确的概念界定。“风险预防原则的理念在于当尚无确定科学证据的情况下，基于一定科学基础上的合理怀疑而采取预防性措施，于第一时间妥善处理环境、食品安全、生物安全等问题。”［8］该原则强调的是在无确定的科学证据证明某行为可能存在危害环境、公民身体健康安全的情况下，要求行政机关积极采取措施。有学者提出:“风险预防原则重在采取预防措施以避免环境恶化的可能性，针对的是严重或不可逆转的环境损害风险，最为重要的是针对科学上尚未得到最终明确证实但如等到科学证实时才采取防范措施则为时过晚的环境损害危险或风险。”［9］这些危害对人类的损害是不可逆转的，其要求行政机关及时地处理该可能存在的危害。但若过度地运用风险预防原则，可能会损害食品生产经营者或其他公民的合法权利。因此，必须对此加以限制。风险预防原则的适用应当与比例原则相适应——其实施必须具有必要性，并且符合经济性原则，对行政相对人的损害控制在最小范围内;要求进行风险评估，并且让公众参与其中，对风险的评估结果进行充分地评论，充分吸收公众的意见。

风险预防原则旨在缺乏科学的证据证明存在食品安全问题、环境问题时，要求有关政府机关及时采取措施，制止该危害的现实存在。而预防性行政诉讼旨在行政相对人在有证据证明即将出现的行政决定可能造成自身合法权益不可逆转的危害时，诉诸法院审查该行政决定的合法性。因而，我们可以明确前面的原则要求行政机关积极采取行动，而后面的原则要求行政机关暂时停止作出行政决定，以配合法院的司法审查。那么，二者之间是否存在不可调和的矛盾呢?答案是否定的。因为二者针对的角度不同。风险预防原则是从保护人类的生命健康安全出发，针对的是所有的可能危害人类生命健康安全的行为;预防性行政诉讼是从保护行政相对人的角度出发，针对的是当有证据证明自身的权益可能遭受无法弥补的损失时，暂时停止行政决定的作出。在食品安全领域，虽然经过政府评估，某类食品可能存在危害公民身体健康安全的危险时，政府应当积极采取措施，以制止损害的可能发生或继续发生，但是，若某食品生产经营者能够提供充分的证据证明自己的生产、经营的食品不存在有毒有害等问题时，那么其就可以诉诸法院，申请暂时停止该行政决定的作出，继而组织行政决定的实施。实际上，二者之间不是相互冲突的两种命题，而是保护公民、法人和其他组织合法权利的两种不同手段，本质上是两种相互关联的前后流程。

(三)与成熟原则的联系问题

成熟原则是美国联邦最高法院通过判例而发展来的。该原则作为公民向法院提出控诉的一个必备条件，指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已经达到成熟的程序，才能允许进行司法审查［6］637-638。该原则的目的是为了避免法院过早地进入行政领域，干预行政机关做最后的决定。成熟原则的标准是由最高法院在1967年的艾博特制药厂诉加德纳案件的判决中所确定，该标准是行政机关与行政相对人之间出现了法律争议，并且行政机关已经作出了最终的决定。根据成熟原则，若是行政决定并没有作出，或只在草拟阶段，由于其并没有对行政相对人造成实际的损害，那么行政相对人不能向法院提出控告以寻求权利救济。

我国行政法同样对此作出了类似的规定。《行政诉讼法》第2条规定了行政诉讼的概念，其强调了具体行政行为侵犯行政相对人的合法权益，即具体行政行为已经作出。《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第3条规定了公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。从这条规定可以看出，对行政相对人不产生实质影响力的行为，由于没有为行政相对人和行政机关设定具体的权利义务关系，其不能提起行政诉讼。

预防性行政诉讼并不要求行政行为已经为行政机关与行政相对人之间设定了权利义务关系，且在这种情况下行政机关并没有作出最终的决定，二者之间也没有实质上的法律争议。那么预防性诉讼与成熟原则是否存在不可共存的冲突呢?答案依然是否定的。经过细致的分析，我们可以发现由于预防性行政诉讼要求行政相对人要有足够的证据证明合法权益将遭受不可弥补的损失，那么行政机关与行政相对人的权利义务关系在将来必定会实现，二者之间的法律争议的出现也只是时间问题。那么，为什么不为了保护行政相对人的合法利益而修正性地适用成熟原则呢?由此，预防性行政诉讼与成熟原则之间存在的区别只是时间上的问题，也即一个度的问题。尤其在食品安全领域，由于其本身的特殊性，更应该对成熟原则进行修正性的适用，以达到预防性行政诉讼的目的。

三、预防性行政诉讼在食品安全领域的运作机制

行政机关的行政行为对食品生产经营者的权益(特别是经营利益)造成不可弥补的损害可能发生在以下两个领域:第一，由于卫生行政部门公布的食品安全应急信息之外的原因而受到行政处罚，特别是责令停产停业、暂扣或吊销许可证;第二，行政机关公布有关食品安全应急信息时(主要是公布有毒有害食品信息)对其造成的不可弥补的经营利益的损害。在这两个领域中，行政决定一经作出，行政相对人的经营利益(可能的情况下也包括商业信誉利益)将遭受不可弥补的损失，本文将分别从这两个角度来论述预防性行政诉讼模式的运作机制。①食品安全领域与消费者权益挂钩的只有行政机关的行政指导，由于在我国行政指导的不可诉性，因此本文不再探讨预防性行政诉讼对消费者权益保护领域的运作机制。

(一)第一种领域下的预防性行政诉讼运作机制

《食品安全法》第9章规定的有关食品生产经营者的责任中，轻则小数额罚款和警告，重则责令停产停业、暂扣或吊销许可证和执照。而预防性行政诉讼涉及的处罚领域是后者，因为其使食品生产经营者的营业受到影响，可得经营利益必定会受到损失。而该利益在事后救济程序中，即使是在行政赔偿中也得不到赔偿或者补偿。由于第一种领域并不涉及大范围的消费者的急迫性利益，因此，在该领域运行预防性行政诉讼所涉及的程序以及所需考虑的因素没第二种情况复杂。

《行政处罚法》第31条规定了行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第32条规定了行政相对人的陈述、申辩权，第42条规定了行政相对人享有要求听证的权利。因此，食品生产经营者有充分的机会了解行政机关即将作出的行政决定。当行政相对人在陈述、申辩程序或听证程序中通过多种因素和情况分析，行政机关有相当高的可能性会作出责令停产停业、暂扣或吊销许可证和执照的行政决定时，其可向法院提起预防性行政诉讼。首先，食品生产经营者有充分的证据证明即将作出的行政决定对其权益会造成不可弥补的损失，这与事后救济程序中行政机关承担举证责任有所区别。“充分的证据”标准是让法院有足够的理由相信具体行政行为的执行会造成不可弥补的损失以及政府机关极具可能作出这样的行政决定，而不纠结于行政机关是否最终会作出类似的行政决定。其次，法院应当对食品生产经营者的申请的有效性进行审查。法院应当书面审理行政机关与食品生产经营者提供的材料与证据，必要的时候应当允许双方相互进行质证与辩论。法院认为食品生产经营者的申请具有合理性，行政机关即将作出的行政决定具有相当高可能性会侵害其无法弥补的经营利益，且行政机关不应当作出这样的行政决定时，法院应当发放禁止令，禁止行政机关即将作出符合食品生产经营者申请禁止作出的行政决定。该禁止令应当具有与法院的判决同等的效力，行政机关不能作出禁止的行政决定。关于法院依申请禁止行政机关作出的行政决定是否一定要与行政机关意欲作出的行政决定完全等同?本文认为对此要求不应过于严格，只需二者都会给食品生产经营者的利益造成不可弥补的损失即可。若法院通过对双方提供的证据作出判断，认为行政机关亦不得作出其他类似的行政决定，法院应当禁止行政机关作出与禁止的行政决定相类似的行政决定。如申请禁止作出的行政决定是责令停产停业，行政机关最后不能作出吊销许可证的行政处罚决定。当法院认为行政机关可能作出的行政决定不会对食品生产经营者的利益造成不可弥补的损失或作出的侵害其权益的行政决定具有合法性时，法院应驳回原告的申请。最后，食品生产经营者是否可以在行政决定作出后再次提起诉讼?答案是肯定的。因为预防性行政诉讼的目的在于在双方证据确定下，法院通过审理来判断即将作出的行政决定是否属于应当被禁止的行政决定。若在申请禁止令后，双方收集的证据发生变化或行政机关作出其他处罚决定(如罚款)，食品生产经营者当然可以再次提起诉讼。如行政机关在预防性行政诉讼程序前收集到的证据不足以支撑被禁止的行政决定的作出时，其后收集到的证据足以支撑其作出责任停产停业、暂扣或吊销许可证的行政决定时，食品生产经营者当然可以对该行政决定提起诉讼。

(二)第二种领域下的预防性行政诉讼运作机制

政府机关在公布食品安全应急信息时，应当平衡社会公众与食品生产经营者之间的利益冲突与矛盾。在最近发生的兰州市自来水苯严重超标事件中，公众对于政府信息发布机制的滞后与不透明表示了强烈的不满。从中可见，公众对于信息发布的及时性具有强烈的要求。因此，预防性行政诉讼在本领域的运作机制所需考虑的因素更多，程序也更加复杂。当政府在收集即将公布的食品安全应急信息的有关材料时，认为所公布的信息对某类食品生产经营者的不利影响存在重大疑义时，其应当把对该食品生产经营者的不利信息排除在即将公布的信息之外。对于听证等参与程序，不应当在公布信息前举行，而应当在信息公布后及时举行。这既满足了公众对于信息的时效性需求，保护了公众的生命、健康安全，又尽量维护了食品生产经营者的合法权益。对于被排除的食品生产经营者，其可以在关乎自身利益的食品安全信息公布前参加听证。后面的程序与第一种情况基本类似。

但是，从正确地公布食品安全信息对于公众的重要性来看，本文需要强调的是:食品生产经营者在申请预防性行政诉讼时，应当提供充分的证据证明自身行为的合法性，并且若其应当被纳入应急信息的作用对象时，应当对其规定更具有惩罚性的赔偿责任。在这种强大的证据压力以及责任压力下，食品生产经营者基于自身利益的衡量，可能不会恶意提起预防性行政诉讼，从而避免食品生产经营者凭借预防性行政诉讼来逃避行政机关的制裁。

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