论新行政诉讼法中的检察监督∗

王春业

(河海大学法学院，江苏南京210098)

新行政诉讼法已于2014年11月1日修改完毕，并于2015年5月1日正式实施。其中，对检察机关的行政监督内容也有一定的增加，但仍存在不足，对其进行研究，将有助于完善行政检察监督制度，更好地发挥检察机关在行政诉讼中的监督作用。

一、新行政诉讼法对检察监督的完善

1.增加了检察监督的方式

旧的行政诉讼法（以下简称旧法）中检察机关对行政诉讼的监督方式只有一种，即抗诉，使得监督方式单一、监督效果欠佳。而新行政诉讼法（以下简称新法）则增加了检察建议这种便捷的监督方式。关于检察建议的含义，2009年11月最高人民检察院制定的《人民检察院检察建议工作规定》（试行）中指出，检察建议是“人民检察院为促进法律正确实施、促进社会和谐稳定，在履行法律监督职能过程中，结合执法办案，建议有关单位完善制度，加强内部制约、监督，正确实施法律法规，完善社会管理、服务，预防和减少违法犯罪的一种方式”。检察建议由于其柔性灵活简便，在检察业务部门得以广泛适用[1]。“检察建议作为一种柔性的、程序性的权力，能够及时便捷地运行，发挥提示督促的作用而不越权作出实体决定，恪守国家权力边界，更易为被监督者接受落实，具有更强的适应性和效率性，实现检察机关权力监督与监管机关专业判断之间的平衡。”[2]与抗诉形式不同的是，抗诉权（除最高检对最高院可以同级抗诉外）发生在上级检察院和下级人民法院之间，属于“上级抗诉”，即是上一级的检察院对下一级的法院进行抗诉，且抗诉权的行使，只能针对已生效的裁判；而检察建议权的行使是发生在“同级”的检察院和法院之间①当然，这里的“同级”仅限于地方，最高检与最高法院之间不能使用检察建议的方式。，是“同级”检察院对同级法院行使的，目的是督促法院依法启动审判监督程序。当然，这种检察建议往往没有强制的法律效力，只是一种建议。检察建议除了具有建议同级法院再审的功能之外，还可以对审判监督程序以外的其它审判程序中审判人员的违法行为提出检察建议，针对审判人员的违法行为启动人民法院内部问责机制②由于我国各类国家机关都有自己的规章制度，以规范其工作人员职务行为。当人民检察院发现审判监督程序以外的其它审判程序中审判人员的违法行为，有权要求法院对审判人员的违法行为予以内部惩戒。

2.完善和丰富了抗诉的内容

首先，旧法中没有明确抗诉时检察机关与法院间的级别问题，只是笼统地表述为检察院对法院的抗诉。而新法则明确了抗诉与被抗诉机关间的级别，具体为“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”。这种规定虽然在旧法的司法解释中也曾经出现过，但将其上升为法律更具有必要性。其次，完善了检察机关抗诉的事由。旧法对检察机关启动再审的标准是“发现违反法律、法规规定”，使得抗诉事由非常含糊，操作性不强，以至于实践中常因规定不明确而不抗诉或滥用抗诉权，使公民的合法权益得不到保障或某些行政案件抗来抗去，久审不终，破坏了两审终审制。新法则对检察机关的抗诉事由进行了明确化，具体而言，检察机关的抗诉事由由两个方面构成，一是新法第91条的事由，共八种情形，这是当事人、法院以及检察机关共同的事由，从立案、审理监督以及对审判人员的监督等，作了明确的列举；二是检察机关特有的事由，即“发现调解书损害国家利益、社会公共利益的”情形。通过前两者的完善和丰富，使得检察机关的抗诉内容更加完备和明确。

3.扩展了检察监督的领域

实际上，新法第91条再审事由中，已经不再限于对审理过程和裁判结果的监督了，也把“不予立案或者驳回起诉确有错误”以及“审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为”的情形包括在抗诉的范围，体现了检察机关对行政诉讼抗诉领域的拓展。特别是新法第101条的规定，“人民法院审理行政案件······以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定”。从该条的规定可以看出，检察机关对行政诉讼监督的领域包括了案件受理、审理、裁判以及执行的领域。其监督的范围已远远超过的旧法的规定，大大拓展了检察机关的监督领域和范围。作为国家法律的监督机关，充分发挥检察机关的对行政诉讼各环节的监督是一种必然趋势。例如，对行政诉讼的受理行为进行监督，特别是当法院立案遇到地方行政不当干预难以抵挡时，检察机关的监督可在较大程度上为法院立案工作排除干扰，增强法院对外部干预的抵制能力[3]。对法院立案环节的检察监督，表面上是对法院的监督，但其本质和目的是对行政权的监督。再如，对行政诉讼执行的检察监督，特别是为使行政机关败诉的案件得到尽快执行，对法院的执行案件进行检察监督[4]，使受损的权利得到恢复，可以使违法的行政权得到纠正。而且，作为同属于司法机关的检察机关，若能与法院一起共同监督行政案件的执行，尤其是被告行政机关作为被执行人时，两者形成较大的力量就能对抗强大的行政权，共同构成对行政权力的制约。可见，新法对检察监督范围的扩展，具有很好的现实意义。

二、新行政诉讼法对检察监督规定的不足

1.没有规定检察机关提起行政公益诉讼制度

现实中，存在许多行政违法或不作为的行为，给国家或社会公共利益造成重大损失或有重大社会影响，或涉及弱势群体利益的行为，却由于不是行政相对人或不具备“法律上利害关系”的原告主体资格要求而没有人提起行政诉讼，使得许多行政违法或不作为的行为由于没有适格的原告而难以进入行政诉讼程序，无法达到对这些行为进行有效制约。例如，行政机关及其工作人员违法行使行政权，滥用职权，甚至与相对人恶意串通损害社会公共利益；行政机关及其工作人员怠于履行法定职责、行政不作为，对类似于超标排污、制造有毒有害药品食品行为执法不严、违法不究，损害了社会公共利益和大多数百姓利益。行政公益诉讼被界定为，无直接利害关系人认为行政主体的违法行为或不行为对公共利益造成侵害时，以自己的名义向法院申请司法救济的行为[5]。从产生的本源意义上分析，国家利益和公共利益的代言人一直是检察机关价值目标上的角色定位，因此，公益诉讼权是世界范围内检察机关所普遍享有的一项权力[6]。如果由检察机关采用诉讼形式，利用国家检察权力启动审判，通过检察权和审判权两种权力的合理运用，就可以发挥司法的政策引导功能和强制威慑功能，从而实现司法权对行政权的制约[7]。但令人遗憾的是，新法中没有规定行政公益诉讼，更没有对检察机关作为国家利益和公共利益的代表提起行政公益诉讼进行规定。实际上，2012年通过的民事诉讼法中规定了民事公益诉讼，2014年10月党的十八届四中全会决定中也要求“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。而作为后来通过的行政诉讼法却没有将此制度写入其中，不能不说是个遗憾。缺乏对检察机关提起行政公益诉讼制度的规定，使得检察机关失去了可以监督行政行为的许多机会和较好方式。

2.不同启动主体启动再审事由不一致性形成的尴尬

对法院生效裁判启动再审的主体有三类，一是当事人，二是法院，三是检察机关。值得注意的是，检察机关启动再审的事由与当事人申请再审事由不完全相同，与法院启动再审的标准也有差异。其中，法院启动再审的事由是“有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解违反自愿原则或者调解书内容违法的”，检察机关的启动再审标准除了“有本法第九十一条规定情形之一”还使用了“调解书损害国家利益、社会公共利益”的情形，与法院的“调解违反自愿原则或者调解书内容违法”的情形不同。从新法对再审事由规定上看，“调解违反自愿原则或者调解书内容违法”的情形属于法院专属的启动再审标准，当事人和检察机关不能使用；而“调解书损害国家利益、社会公共利益的”的情形专属于检察机关的启动再审标准，法院与当事人不能使用。立法者的用意是清楚的，即检察机关要注重国家利益、社会公共利益的维护，但出现的问题是：难道法院发现了“调解书损害国家利益、社会公共利益”的情形就不能启动再审了？同样，检察机关发现“调解违反自愿原则或者调解书内容违法”的情形就不能提起抗诉了？在逻辑上显然不通。尤其是检察机关作为法律实施的监督者，除了对损害国家利益和公共利益的行为进行监督外，对明显违反调解自愿原则和调解书内容违法情形的，也不能置若罔闻。同样，对于检察机关抗诉中的“调解书损害国家利益、社会公共利益的”的情形，法院能否启动再审，当事人能否以此为由申请再审？①一般而言，从自身利益的角度，当事人不会主动以损害国家利益、社会公共利益之名来申请再审的，但当调解违反了一方当事人自愿，而以此为由申请再审时，往往会有举证上的困难。若以损害国家利益、社会公共利益为由，更具有直观性，更容易使再审程序得到启动。再审程序是法院对生效裁判进行重新审视的一个特殊程序，其针对的对象是裁判中存在的问题，其目的是及时纠正其中有严重错误的地方，因此，对不同的启动主体不能区别对待，不能实行不同的标准。新法采取区别对待的表述方式，显然是不必要的，同时，也限制了检察机关监督的内容。

3.检察机关对其它领域监督目标的落空

新法第101条中增加了检察机关在行政案件受理、审理、裁判、执行等监督方面适用民事诉讼法相关规定的要求，意味着对于行政诉讼法中没有规定的，可以适用民事诉讼法的相关规定。鉴于行政诉讼脱胎于民事诉讼，与民事诉讼具有共同的法理基础，再加上民事诉讼法的内容已经非常成熟，行政诉讼将民事诉讼法中的相关规定进行直接适用，符合立法经济原则。然而，通过对上述民事诉讼法相关条款的梳理，却发现，没有多少可以适用于行政诉讼的规定，例如，关于受理方面，民事诉讼法的相关规定中却难以找到立案环节上检察机关监督的规定；再如，关于执行，民事诉讼法只有第235条规定了“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”，这显然不能适用于行政诉讼。这样，新法第101条看起来对检察机关监督功能有所加强和扩大的条款，因民事诉讼法规定的缺失，没有能充分发挥检察机关的监督作用，也使检察机关的监督目标落空。

三、加强检察权对行政权的监督成为必然趋势

1.加强对行政权监督是现代法治的必然要求

实践证明，行政权具有天性的扩张性，任何行政机关只要有了权力，自身就会设法不断扩权，正如马里旦所言，一切的“权力总倾向于增加权力······它们喜欢自己是一个目的而不是手段”[8]，于是，权力越来越膨胀，而很少有自我约束。霍布斯也早就断言：政府就是个力大无穷的神兽，尽管它是必需的但却又很可能对公民权利形成无法抗拒的威胁或无法承受的伤害[9]。因此，如果缺少或者不存在对行政权的制约，行政权力就会成为目的而不是手段。为此，“无论在普通法国度还是在大陆法国度，贯穿于行政法的中心主题完全是相同的。这个主题就是对政府权力的法律控制(Legal Control)”[10]，需采取有效措施对行政权力进行控制与规范。十八届四中全会也在其决定中明确要求，“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为，勇于负责、敢于担当，坚决纠正不作为、乱作为，坚决克服懒政、怠政，坚决惩处失职、渎职”②2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。。有权就容易任性，加强对行政权力行使的规范和制约，成为现代法治的共同要求，没有严格的控制与规范，行政权就难以趋其利避其害。当下，对行政权监督的重点领域主要有：对公民权利与义务产生较大影响的行政强制性行为，特别是可能减少公民权利和加重公民义务的行政行为；对国家利益和社会公共利益造成损害的行政违法行为和行政不作为的行为。

2.检察机关是监督行政权的最佳主体

尽管对行政执法活动的监督有多种渠道和形式，比如人大的监督、行政机关内部的层级监督、审计监督、社会舆论监督等，但诸多监督往往使得监督流于形式，使监督变成了都不监督的怪圈，使得对行政权的监督机制几乎失灵。而检察机关作为国家的法律监督机关，与人大监督所具有的权力性、决策性相比，检察监督具有监督性质的法律性，监督对象的具体性、特定性；与行政层级监督的内部性相比，检察监督具有外部性，属于异体监督；与社会监督相比，检察监督具有法定性、强制性[11]；与审计监督、经济监督的专业性相比，检察监督具有广泛性、法律性。具体而言，检察监督具有不可替代的优势：检察监督是一种独立于行政权的监督，可以进行客观、公正的监督；检察机关可以就具体个案或行政行为进行监督，具有监督的最直接性；检察监督以公共利益为核心，对行政执法违法行为的监督具有主动性、积极性和全面性；检察机关拥有较为专业的法律队伍，更能保证监督的质量。因此，作为专门的法律监督机关，检察机关对行政权进行监督，既是宪法的要求，也是其法律监督职责的合理回归，可以有效地抗衡行政权行使中的恣意。

3.通过行政诉讼的监督更有利于将监督纳入法治的轨道

发现行政机关违法或不作为时，检察机关的监督也可以有不同方式，比如，向行政机关提出检察建议、发出纠正违法行为的通知等。这些对行政权的直接监督尽管有便捷、高效等特点，但由于不同权力属性的缘故，检察机关很难了解和掌握每个行政行为的具体状况，难以保证监督到位，更难对受损利益进行救济。再加上直接监督程序上的不完善，有可能出现检察权滥用现象，出现一种权力对另一种权力的不当干涉问题，违背了监督制度设计的初衷。而作为一种诉讼程序，行政诉讼是经过科学设计的对解决行政纠纷、权力救济和行政权制约都非常有效的一种程序，更有利于查明违法事实，在不干预行政权正常行使的情况下达到对行政权监督与制约的目的。换言之，行政诉讼是由法院主导下对行政行为进行合法性审查的一种司法活动，法院和法官拥有更为理性的判断能力，检察机关将违法或不作为的行政行为纳入到行政诉讼之中，通过行政诉讼这个媒介对行政权进行监督，有其独特的监督效果，通过公正的行政诉讼程序，可以有效地规范和制约行政权力。在对行政诉讼监督中，表面上看是检察权对司法权行使的监督，但实质上是通过行政诉讼对行政权的监督。因此，检察机关通过对行政案件的受理、审理、执行等各环节的监督，一方面是督促法院依法对行政权行使进行司法审查，另一方面也是对司法权对抗行政权的一种声援。

四、通过行政诉讼加强检察监督的今后方向

1.积极探索、建立检察机关提起行政公益诉讼制度

我国检察机关提起行政公益诉讼研究和实践，与国外相比，起步较晚。当前因行政权违法行使面造成国家利益和社会公共利益损失严重的情况时有发生。违法行政行为侵犯国家、社会公共利益的现实，需要我们拓宽行政诉讼范围，探索、建立检察机关提起行政公益诉讼制度。作为国家检察机关，维护国家利益和社会公共利益是其职责所在，赋予检察机关提起行政公益诉讼的职权理所应当。十八届四中全会提出了探索、建立公益诉讼的要求，但新的行政诉讼法中却没有规定检察机关可以提起行政公益诉讼。目前，行政公益诉讼的案件还比较少。2014年10件，在贵州省金沙县，因该县环保局没有及时对污染企业进行行政处罚①2013年9月，佳乐建安公司因噪音排污被贵州省金沙县环保局罚没121 520元，却一直未缴纳。2014年8月，环保部门责令其于8月23日前缴纳，如逾期不缴将进行处罚。这家公司直到10月13日才缴纳，县环保局对其逾期缴费行为却未予行政处罚。而被该县检察机关起诉到法院，成为我国首例由检察机关提起的行政公益诉讼案件，也成为检察机关维护社会公共利益而对行政机关不作为或乱作为行为通过行政诉讼方式进行制止和纠正的一个较为典型的案例。目前，最高人民检察院正在争取全国人大常委会的授权，准备先在部分地区进行该制度的试点工作。这里要重点解决的问题有：

首先是检察机关提起行政公益诉讼的条件。主要是针对行政违法或不作为行为损害国家利益、重大社会公共利益而又没有适格原告主体或相对人不起诉的行政案件。这两个条件应当是同时成立的。换言之，如果有适格原告起诉了②如果可以由其他社会公益组织或团体提起行政公益诉讼的，检察机关都不宜提起，至多给予支持即可。，检察机关是不能涉猎的，不管原告的诉讼请求是什么；如果不侵害国家利益和社会重大的公共利益，或侵害程度没有达到严重程度的，即使无人起诉，检察机关也不应以行政公益诉讼的方式进行救济。当然，这里需要最高人民检察院对国家利益以及重大的社会利益的标准作出可以量化的解释，以便于实践中的操作。

其次是行政公益诉讼的范围。对行政公益诉讼的范围有不同的观点，有的学者明确列出了五种情形①如蔡虹等学者认为，行政公益诉讼案件主要有以下五种：国有资产流失案件；环境污染和破坏案件；土地开发中的不合理利用引发的案件；政府在公共工程的审批和招标、发包过程中的违法行为引发的案件；政策性价格垄断行为引发的案件。参见蔡虹、梁远《也论行政公益诉讼》，《法学评论》2002年第3期。，也有的学者将抽象行政行为也包括在其中②如王彦认为，行政公益诉讼的受案范围包括：抽象行政行为；损害国家利益和社会公共利益的行政不作为；公益性行政行为；违法的授益性行政行为；积极行政行为。参见王彦《论公益行政诉讼制度的构建》，《法学论坛》2002年第6期。。由于行政公益诉讼尚处于试点阶段，目前难以列出其受案范围，可采取如下办法：先列出当下急需加强行政公益诉讼的案件类型，这些案件包括：与国有资产违法出让转让相关的行政行为，与公共财产非法侵占、毁坏相关的行政行为，与社会公众的人身权、财产权受到严重威胁的食品药品等公共安全相关的行政行为，与自然环境和自然资源遭到破坏的相关行政行为，以及行政规划损坏公共利益的行政行为等；其它暂时还不便列举的案件可采取由最高人民检察院批准的方式，以此逐步扩大，成熟一个推广一个。

再次是行政公益诉讼的程序问题。可采取由提起诉讼的检察机关所在地的法院管辖的原则，以便于当地检察机关履行监督职责；有必要建立行政公益诉讼前置程序，由检察机关先向相关行政机关提出检察建议，在一定期限内行政机关不作为或作为不力时再提起，以恪守检察权的谦抑性品格，防止监督沦为不当干涉；规定检察机关发现或接到有关案情申诉后提起行政公益诉讼的期限，以督促检察机关尽快履行提起行政公益诉讼的职责；可赋予检察机关发出诉前禁止通知的方式，暂停该违法行政行为的继续，以防止因诉讼程序长而行政行为损害发生的扩大；在举证方面，即使对损害后果，也应责令被告承担更多的举证责任等。待上述内容经过试点成熟后，即可提请全国人大常委会将之写入行政诉讼法中，或以全国人大常委会单独决定的形式进行法律的补充。

2.完善检察机关对行政诉讼各个环节监督的内容

行政诉讼有案件受理、审理、裁判以及执行等环节，每个环节都会有作为被告的行政机关不当干预的可能性，这也是现实中立案难、审理难、执行难等三难问题的病根之所在。新法第101条虽然对检察机关对行政诉讼监督的范围进行了扩展，但缺乏相应的落实条款，需要进行补充解释。为此，可先用司法解释的方式对检察机关对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督内容、程序、方式等进行完善，尤其是对受理、执行的检察监督更要加强。通过实践，待条件成熟时，再写入相关的法律之中，以使这些监督内容真正落到实处。此外，要将检察机关启动再审的事由进行扩展，不仅包括新行政诉讼法第91条的8种情形以及“发现调解书损害国家利益、社会公共利益的”情形，还要将“发现调解违反自愿原则或者调解书内容违法的”情形也扩进来，以体现检察机关对行政诉讼中行政机关的每个行为进行有效监督。

3.借检察院组织法修改之机为检察监督提供组织法的保障和支持

无论是行政公益诉讼还是对行政诉讼各环节的检察监督，如果能在行政诉讼法中作出明确规定是最好不过的事情了。但新的行政诉讼法刚刚修过，短时间内不会再有修法之行为，而上述的内容又是检察监督中的重要内容，如何才能弥补此遗憾呢？借检察院组织法的修改之际，可望有机会来进行弥补。我国现行的检察院组织法是1979年制定的，后经过1983和1986年的两次修改，但其对检察机关的职能仅限于刑事监督③《人民检察院组织法》对检察机关职权的规定，主要体现在第5条，这些职权包括对重大犯罪案件、公安机关的侦查、法院的审判活动、刑事案件判决裁定的执行以及监狱看守所劳动改造机关的活动进行监督。，却没有对行政检察监督的直接规定，没有行政检察监督制度，更谈不上行政检察监督的程序规定了，而这种局面不仅“已经远远不适应当前我国经济社会和法治环境以及对行政权进行制约的现实需要了，并在一定程度上阻碍了检察工作改革的创新，适时修改和完善检察院组织法已势在必行”[12]。目前，检察院组织法的修改正在紧锣密鼓地进行着，可借此机会，在检察机关的职权中增加检察机关提起行政公益诉讼的职能，规定检察机关对行政诉讼中立案、审理、裁判、执行等监督的职权，还可以对监督立案、监督执行等的具体程序进行规定，使新的行政诉讼法中没有规定的内容通过检察院组织法的修改补充进行完善，而且，作为检察机关“履行检察职能、开展检察工作、发展检察事业的‘总章程’”[13]的具有小宪法作用的检察院组织法，可以为行政诉讼法今后的再次修改提供检察权的来源和依据。