职务侵占罪行为客体限制解释研究

2015-02-20徐歌旋

长江大学学报（社会科学版） 2015年4期

关键词：特别法侵占罪职务侵占罪

徐歌旋

(南京师范大学法学院，江苏南京 210023)

职务侵占罪行为客体限制解释研究

徐歌旋

(南京师范大学法学院，江苏南京 210023)

理论界与实务界均认为，职务侵占罪既包括利用职务上的便利私吞自己保管的本单位财物，又包括利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物，但是这种观点难以做到罪刑相适应，也不利于保护法益。应当对“本单位财物”进行限制解释，将其限制为个人管理、占有的财物，对于利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的，应以盗窃罪或诈骗罪论处，如此方才符合罪刑相适应原则，也能使刑法条文相协调。

职务侵占罪；罪刑相适应；限制解释

一、司法解释的弊端及对罪名的误解

《刑法》第271条第2款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”而法条明文规定，《刑法》第382条贪污罪的客观行为是利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。1995年通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条指出：“公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财产，数额较大的，构成侵占罪。”同年，最高人民法院发布了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)，将其中的“侵占”解释为：“行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为”。因此，通说认为，职务侵占罪的实行行为，也是指利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有本单位财物的行为。[1]有学者认识到通说及司法解释的不妥，进而指出：“《刑法》第271条规定的行为，实际上就是公司、企业、单位人员的贪污行为，而不只是侵占行为，因而将本罪概括为公司、企业、单位人员贪污罪，更为合适。”[2](P907)虽然根据法条的规定，《刑法》第271条的实行行为包括利用职务上的便利非法占有本单位财物的一切行为，但是职务侵占罪的罪名会让人产生误解，故应当修改刑法条文的罪名。笔者认为，上述两种观点均存在不足之处。

第一，现行《司法解释》不符合罪刑相适应原则。在司法实务中，侵占罪、职务侵占罪①为了将职务侵占罪的三种行为相区别，如无特别说明，本文中职务侵占罪仅指最狭义的职务侵占行为，即将自己保管的本单位财物非法占为己有，以盗窃、诈骗手段非法取得本单位财物的行为分别称之为盗窃侵占罪和诈骗侵占罪。、公务侵占罪(即贪污罪)中均会出现的情况是，“将代为保管的财物非法占为己有”，即最狭义的侵占行为，在此种情况下，将三种罪名的法条进行对比，最能体现此种观点的不妥之处。举例来说，假设都在数额巨大的情况下，根据法条规定，侵占罪处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；职务侵占罪处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；而贪污罪情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。立法者认为对贪污罪的处罚重于职务侵占罪，对职务侵占罪的处罚又要重于普通侵占罪，由此可得，对公司、企业员工的惩罚应当重于普通民众，不言自明的是，这种加重处罚的根据是来源于公司、企业人员的特殊身份。我国台湾地区《刑法》规定了四种侵占类犯罪，即侵占脱离持有之物罪、普通侵占罪(即委托物侵占罪)、业务侵占罪以及公务或公益侵占罪。通说认为，他人财物的持有者是一种违法身份，业务持有者是一种兼具违法与责任的身份，公务持有者除兼具违法与责任身份外，相对于业务持有者而言，还是一种双重的责任身份。可知业务持有者的有责性重于普通持有者。但《司法解释》将窃取、骗取本单位财物的行为也解释为职务侵占罪，会导致罪刑不相适应。如A、B、C分别为普通人、公司职员、国家工作人员，同样骗取了数额特别巨大的金额，将分别被判处诈骗罪、职务侵占罪与贪污罪，便会出现A可判处无期徒刑，B只能判处有期徒刑，C可判处死刑的情形，此时就会出现B的有责程度更高而判处刑罚更轻的情况，这与前述代为保管财物的情形自相矛盾，也有违立法者对身份犯罪加重处罚的初衷。

第二，将盗窃侵占罪认定为职务侵占罪，不利于保护法益。盗窃罪和盗窃侵占罪都侵犯了公私财产所有权，就其法益侵害程度而言，盗窃侵占罪的程度更甚，因为它还侵犯了单位对职工的信任。因此，从保护法益的角度来看，盗窃侵占罪的刑罚应该重于盗窃罪。需要注意的是，立法者认为侵占罪的法定刑低于盗窃罪，是有其原因的：首先，从违法性来看，盗窃罪属于夺取罪，即将他人占有的财物转移为自己占有，故不仅侵犯了所有权，而且转移了占有权，但是侵占罪的行为对象是自己占有的他人之物，无须转移占有，在如今占有权与所有权分离并不罕见的情况下，对物的利用更多体现于占有之上，租车、租房等现象屡见不鲜，故侵害所有权在许多情况下并不会妨碍他人对物的利用，真正侵害他人使用权利的是侵害了对物的占有权，侵占罪并未妨碍他人对物的利用，因而其违法性得以减轻。其次，如前所述，财物既然处于行为人可以自由处分的状态，无须通过排除他人的占有而取得，故对行为人更加具有诱惑力，因而其期待可能性与非难可能性亦得以减轻。最后，盗窃罪的发案率远远高于侵占罪，出于一般预防的必要，立法者对盗窃罪规定的法定刑亦远重于侵占罪。由此可见，盗窃罪与诈骗罪的社会危害性和法益侵害性更甚于侵占罪，故盗窃侵占罪的违法性、有责性、预防必要性并不轻于盗窃罪，并没有从轻处罚的理由，以此手段取得单位财物的行为更应当严惩。有学者可能会提出质疑，为何只对职务侵占罪进行限制解释，而不对贪污犯罪的手段进行限制？笔者认为，由我国《刑法》第264条盗窃罪、第266条诈骗罪、第270条侵占罪的法定最高刑可以得出，立法者认为窃取、骗取的行为更应当处以重刑，而且《刑法》规定以侵占手段贪污公共财物，数额特别巨大之时可以判处死刑，根据“举轻以明重”的原理，危害程度更大、有责性更重的窃取和骗取手段更应当处以死刑，倘若对贪污罪亦进行限制解释，则使用窃取、骗取的贪污行为只能判处无期徒刑，势必导致严重的罪刑不相适应，既造成刑法条文的自相矛盾，也与我国立法目的不符，因此，无需对其进行限制解释。

第三，职务侵占罪并不属于封闭的特权条款，无须对其从轻处罚。封闭的特殊条款是特别法与一般法的一种特殊形式。《德国刑法》第211条规定了谋杀罪，第212条规定了故意杀人罪，第216条规定了得承诺杀人罪。其中，第212条是普通法条，第211条与第216条是特别法条，由于得承诺杀人具有减轻理由，所以，即使得承诺杀人的行为完全符合故意杀人罪的构成要件，也不得认定为故意杀人罪，只能认定为得承诺杀人罪。第216条便是封闭的特权条款。[3]这类特别条款只限于在一种特殊犯罪形态的违法性或者有责性少于该种犯罪普通形态的情形时才可以适用，也就是说，符合这种特权条款时，只能适用该特权条款，否则就会出现对行为人极为不利的判决。

第四，现行《司法解释》有违刑法体系中普通法条和特别法条的一般规律。通说认为，《刑法》第271条职务侵占罪是特别法条，第270条侵占罪是普通法条，而特别法条的适用是以完全符合普通法条为前提的，特别罪名的构成要件完全包容于普通罪名之中。[4]换言之，特别法条不仅完全包含普通法条的要素，且是通过构成要件的增加，如主体身份(贪污罪与职务侵占罪)、犯罪目的(传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪)、犯罪手段(诈骗罪与合同诈骗罪)等来加强对特殊法益的保护。故特别法条是通过特别构成要件的增加或者概念要素的特殊化缩小犯罪构成要件。如果说普通法条是大圆，则特别法条就是大圆中的小圆，其范围必然在大圆之内。正因为如此，台湾学者陈志辉指出：特别法条的构成要件是较狭义的“种”，普通法条的构成要件是较广义的“属”；前者是下位概念，后者是上位概念。故特别法条的构成要件的实现，必然包含普通法条构成要件的实现。[5](P43)换言之，特别法条的适用应当以完全符合普通法条为前提。而《司法解释》将第271条职务侵占罪中的“侵占”解释为：“以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为”，将不属于本人已经占有的公司、企业的财物均认定为侵占行为的对象，又将盗窃、诈骗所有公司财物的行为均认定为侵占行为，无论是其行为对象，还是其行为手段，均明显超出了侵占罪所规定的“代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物”及纯粹的侵占行为，不符合普通法条与特别法条的一般规律。

二、对行为客体的限制解释

出于罪刑相适应和法条间协调性的审查与考量，笔者认为，应将职务侵占罪中的“本单位财物”限制解释为“基于职务或业务所占有的财物”。对职务侵占罪采取此种限制性的解释方式有其内在机理和明显优势。

首先，限制解释可以使职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪量刑严重不均衡的问题得到解决，有利于维护法条之间的协调性。法谚有云：“使法律之间相协调是最好的解释方法。”在限制解释视角下，利用职务上的便利，盗窃、诈骗本单位财物的行为应当以盗窃罪、诈骗罪处罚；此时，倘若单位人员窃取、骗取的公司财物数额巨大，便完全有可能被判处无期徒刑，与普通人犯罪的法定最高刑相同，不会出现具有身份的单位人员在有责性加重的情况下，却被判处比普通人员更轻刑罚的荒谬现象，具有更好地保护法益的作用，也让侵占罪、盗窃(诈骗罪)与贪污罪之间的法定刑更加协调。

其次，限制解释符合通说中特殊法与一般法的关系。有学者认为，盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物的行为。[2](P873)故以窃取的方法侵占公司财物的行为，完全符合盗窃罪的犯罪构成。两个罪名之间并不是非此即彼的排斥关系，而是一种包容关系，即盗窃罪包含了以窃取方法侵占公司财物的行为，法律之所以将其分别规定，只是为了加重处罚利用职务身份侵占其已占有的公司财物之行为，当此种规定无法做到罪刑相适应时，完全可以根据法条竞合从一重处断，故将此种行为以盗窃罪论处并不违反罪刑法定原则。如果按照想象竞合的处理方式，在以窃取的方法侵占公司财物时，可以认定为盗窃罪；但是以诈骗行为取得公司财物时，却只能认定为职务侵占罪，这必然又不符合罪刑相适应原则，也有违刑法条文间的协调性。只有将处于自己占有下的财物据为己有，才属于职务侵占罪，其他行为分别以盗窃罪、诈骗罪定罪处罚，符合一般法与特别法的关系。

再次，有学者指出：这种解释结论本身或许是可取的，但与包括利用职务上的便利窃取、骗取公共财物的贪污罪不协调。[2](P907)笔者认为，立法者之所以将窃取、骗取也规定在贪污罪之内，是因为贪污罪不但侵犯了公私财物的所有权，而且侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，《刑法》将其单列为一章，说明了其侵害的法益不只财产一种，其法定刑的严厉程度也证明其社会危害性远甚于财产犯罪。既然连侵吞这种期待可能性最小、非难程度最低的行为在情节特别严重时都可以被判处死刑，何况是社会危害性和非难程度更甚的窃取与欺骗行为？故笔者以为，将窃取与诈骗行为纳入贪污罪的条文，属于一种法律拟制，即将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。[6]法律拟制虽然是将两种不同的行为赋予相同的法律后果，但之所以能够做出拟制规定，是因为这两种行为在法益侵害上没有明显区别，或者说二者对法益的侵害程度大体相同。[7]换言之，刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两方面的理由：形式上的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。[8](P642)窃取、骗取原本分别属于盗窃罪、诈骗罪的范畴，而立法者为了保证罪刑相适应，基于“举轻以明重”的基本原理，将其纳入贪污罪的范畴，这是《刑法》条文的明文规定，我们应当尊重。但在第271条职务侵占罪中，立法者并未规定窃取、骗取的行为，我们应当在符合构成要件的条件下使用最能够体现罪刑相适应原则的罪名。退一步而言，如此解释可能确实影响了刑法的协调性，但是，法律的第一要义乃是公正，如果为了追求法律条文间的协调性而忽略了立法的目的，则有舍本逐末之嫌。换言之，任何法律均有其目的，解释法律不仅不能偏离其立法旨趣，且应以贯彻、实现其立法旨趣为主要目标。而立法旨趣乃系个别规定或多数规定所欲实现的基本价值判断，个别规定的立法旨趣较为具体，而多数规定所整合的全体立法旨趣则较为抽象。个别立法旨趣为实现全体立法旨趣之手段，而形成一完整之规范目的。[9](P121～122)笔者认为，正义就是制定法的立法旨趣，是立法者的终极目标；与真善美一样，正义是绝对价值，以其自身为基础，而不是来源于更高的价值。一个规范，如果违反了正义理念，它就是“制定法上的不法”；一个规范，如果不以实现正义为目的，它就“并非法律”。因此，“即使名称是法，但如果其中缺少正义理念，它就没有作为法的价值，而是单纯的暴力。”[10](P72)所以，与法律条文间的协调性相比，正义显然更为重要。

最后，限制解释并不违反罪刑法定原则。将利用职务便利盗窃公司财物的行为认定为盗窃罪而非职务侵占罪，一方面，就“罪”的法定而言，在法律明文规定为盗窃罪的场合，行为原本构成犯罪，只是适用哪一法条的问题。换言之，此时适用盗窃罪还是职务侵占罪，并“不是构成要件符合性判断的问题，而是犯罪成立后的刑罚法规(法条)的适用问题”[11](P524)，故而并不违反“罪”的法定。另一方面，就“刑”的法定而言，既然认为此类行为成立盗窃罪，就应当在盗窃罪的范围内定罪量刑，不违反“刑”之法定。

三、结语

诚然，“法律必须被信仰，否则，它将形同虚设。”[12](P1)法律不是被嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应受裁判，而应是裁判的准则。应当想到法律的规定都是合理的，不应推定法律中有不衡平的规定。[13](P3)因为如果法律被随便批评，那么，法条将如同一纸空文，人们在日常生活中经常会想：这个法律是不合理的，那个法律是恶法，对法律缺乏敬畏，法律作为人们日常生活制约的目的也会落空，反而成为人们违反规则的理由；如果法律频繁地被修改，那么也就无法作为人们日常生活的行为准则，会损害国民的预测可能性。富勒曾经指出：法律的稳定是法律内在道德的要求，朝令夕改将导致人们无法遵守法律，这是对法律严肃性和权威性的破坏。法律作为一种行为准则，是人们实施某种行为的模版。频繁地修改规则，致使人们无法根据这些规则来调整自己的行为，会让人们感到无所适从。如果有太多不一致而层出不穷的法律，那么，实际上相当于没有规则。[14](P81～82)因此，笔者并不赞成修改罪名。

但是，司法解释并非法律，而是两高(最高人民法院、最高人民检察院)对法律条文做出的有权解释，诚然，如今实务界对司法解释的态度可谓是顶礼膜拜，“司法实践中好像没有了司法解释，我们的法官就会寸步难行，司法解释俨然替代了刑法典本身而成为法官裁判定案的主要依据”[15]。在实务界，我们能够很明显地感受到司法解释在实践中的权威，司法人员对司法解释一味盲从，视之如圣经。但是，在笔者看来，上述做法缺乏理性考量。在思考具体罪名的司法解释方法的同时，我们应该对司法解释的路径依赖问题进行反思，这样才能更好地对立法进行有效阐释，最大限度地实现法律正义。笔者始终认为，司法解释是有权解释的原因，仅仅是因为它的解释主体是最高司法机关，而不是因为其解释都是正确的。美国大法官杰克逊曾说:“我们不是因为没有错误而成为终极权威，而是因为终极权威而没有错误。”[16](P9)盲目服从司法解释，会让我们的法律无路可走，很容易造成冤假错案。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。”[17](P555)

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