我国大学规章制定权的法律规制研究

赵宗更，高景芳

(1.华中科技大学 教育科学研究院，湖北 武汉 430074；2.河北科技大学 文法学院，河北 石家庄 050018)



我国大学规章制定权的法律规制研究

赵宗更1，高景芳2

(1.华中科技大学 教育科学研究院，湖北 武汉 430074；2.河北科技大学 文法学院，河北 石家庄 050018)

大学规章制定权是指大学所拥有的、依照一定程序制定大学规章的权利；认为大学规章制定权在运行中存在若干“失范”的情形，表现为权利性规范与义务性规范的配置失衡，程序性规范与实体性规范的配置失衡，处分性规范与救济性规范的配置失衡等；探究其因，主要为自治立法权的不恰当使用，正当程序理念缺失，学术性规章与行政性规章混淆，制定技术粗糙等；提出对大学规章制定权失范进行规制的法律措施，树立依法治校和程序公正的理念，制定、完善大学章程以及必要的司法介入等。

高等教育；大学规章；法律规制

党的十八大做出了“全面推进依法治国”[1]的重大战略决策，十八届三中全会提出“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”[2]，十八届四中全会指出“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”，“支持各类社会主体自我约束、自我管理。发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”[3]十八大及三中、四中全会对教育的依法治理、依法治校提出了明确要求，大学“要把依法治校作为学校内部治理的核心价值与要求，将法治理念与原则要求落实在学校日常管理之中”[4]。大学作为知识创新和传播机构，已经深刻地影响了整个人类社会的发展。然而，大学整体的成就却又深深地依赖于其内外部的制度安排。每个社会、群体或社团都必须通过某种方式管理自己、做出决策。制定并实施规章——就是大学这种社会组织自我管理的一种重要形式。在某种意义上，与其说大学的运行是“通过章程的治理”，不如说是“通过规章的治理”。但是，大学在行使规章制定权的过程中，又往往会伴随种种失范的情形，失范的规章制定权又直接影响到大学规章的效用。本文力图对大学规章失范的表现、成因及其法律规制做进行探讨。

一、大学规章制定权及失范的界定

(一)大学规章制定权的内涵

大学规章制定权就是指大学所拥有的、依照一定程序制定大学规章的权利(力)。大学规章则是指大学为加强和改善内部治理而制定的有关教师、干部和学生，事关实现人才培养、科学研究、社会服务等大学基本功能的各种规范性文件的总称[2]。任何实行科层制的机构内部，无论是国家的还是私人性机构，都可能有大量组织规则，这些规章制度所规范的行为涉及的往往是国家制定法所未包括的内容。虽然大学是一个学术机构，但其作为一个组织化了的社会单位，要实现其设定的愿景和目标，就必须建立一定的规章制度对其自身进行管理，以保证大学在运行过程中平稳有序，有规可依，有章可循。“大学规章既是各组成单位、部门及人员行为的指南，也为各组成单位、部门及人员建立行为的约束。总体上，它降低了大学各组成人员之间的‘交易费用’”[5]。

(二)大学规章制定权的重要性

《高等教育法》第41条指出：“高等学校的校长全面负责本校的教学科学研究和其他行政管理工作，行使下列职权：(一)拟订发展规则，制定具体规章制度……”这一条款明确规定了我国大学具有规章的制定权，是大学规章制定权的法律规范依据。很多国家有关的法律法规都明确规定大学享有自治规章的制定权限，例如美国的大学，制定组织条例和章程，也是其自治权力的主要内容[6]63。

1.大学规章制定权是大学自治权的重要内容。从某种意义上讲，大学规章制定权是大学自治的首要权利。所谓现代大学自治即是指大学根据法律授权(古代是基于成员授权)制定规则并将这些规则在其授权范围内强制施行的权利。有学者将大学的自治权区分为三种：自治立法权、自治行政权和自治裁决权[7]47。其中的“自治立法权”，即“自治规则”的创制权，也就是本文所指的大学规章制定权。就“大学自治三权”之间的功能关系而言，大学规章制定权“直接规定着自治行政和自治裁决的内容、范围与边界”[7]47。也就是说，在“大学自治三权”中，大学规章制定权更具根本性。

首先，现代社会的大学治理在倡导自治立校的同时，也必须具有依法治校的理念。“大学规章”就是大学这一特定场域中的“法律”。所谓依法治校，首先是依国家宪法治校，其次是依法律、法规和大学章程、规章治校。但是，由于大学自治是一种宪法层面的权利(力)，因此，这就必然要求大学治理不是严格地遵循“法律优先”和“法律保留”原则，而是要求大学这一自治主体必须制定符合宪法规范与精神的自治规章，以作为大学自治的依据。因此，如果说大学章程是大学内的“宪法”，那么大学规章就是大学内的“法律”。

其次，大学规章制定权，为自治行政权和自治裁决权既提供规范前提，又提供约束条件。第一，自治行政权和自治裁决权必然是以先制定的大学规章为前提基础，才能行使和运行。在依法治校理念指引下，大学校长及其指挥的行政系统管理来源的正当性必然是成文化的大学规章。作为一种带有司法色彩的权力，在中国这一具有制定法传统的国家中，自治裁决权的运行更是必须具有明确的规章依据。第二，自治行政权和自治裁决权同时受到大学规章制定权的约束。大学的自治行政权和自治裁决权不仅必须具有明确的规章依据方显正当，其运行也必须在大学规章的授权范围之内。大学校长及其指挥的行政系统和大学内的自治裁决机构，必须恪守大学规章明确规定的权力种类、权力运行的范围以及权力行使的尺度等。

2.大学规章制定权是对国家立法权的重要补充。在任何国家的任何历史时期，国家立法权都不可能对所有社会事务做到“毫不遗漏”地立法规范。这里涉及到立法机关理性不足和资源不足两个方面的问题。

首先，大学自其产生之日起，即具有自治之传统。这种传统的沿承，归根到底是因为大学所承担的知识创新和知识传播的角色，特别是知识的创新，某种程度上说完全依赖学者自身的内省。慎独和冥思对知识的创新具有特别的意义，外界的强压对知识的创造几乎不产生任何正面作用。因为国家以及国家意志的代表者-立法机关(具体还要体现为立法机关内个体的人)都不能代替学者直接创新和传播知识，甚至立法机关也无从判断何谓知识、何谓创造性知识。因为“真理往往掌握在少数人的手里”。知识的创造往往是由具有独特思想的少数学者所完成的。因此，国家立法机关涉足学术事务是件“费力不讨好”的事情。

其次，大学规章制定权的存在极大地节约了国家立法资源。任何国家机构的运行都是有成本的，立法机关的立法成本不仅真实存在，而且相当高昂。一般来说，只有那些关系国家根本的事务才有必要启动国家立法程序。特别是对现代国家来说，其立法任务极为繁重，国家立法机关不可能对国家治理和社会管理所涉及的领域和事务的各个方面、细节都制定详尽的法律，涉及学术自由的自治事务尤其如此。而大学规章制定权的存在与运行，恰恰能够弥补国家立法之不足，从而事实上极大地节约了有限的国家立法资源。再者，大学管理虽然具有共性，但由于不同大学拥有的资源和面临的约束条件不同，其日常管理又必然带有明显的个性，这就要求大学管理必须能够应对千变万化的日常事务。显然，这并非国家立法所能及。而大学规章制定权因其具有相当的灵活性，乃被期望能够担当此任。

(三)大学规章制定权的失范

失范(anomie)，也称为脱序，原意指由于社会规范失调而产生的一种反常状态。即一个社会中缺乏人们可以共同遵守的行为准则。法国社会学家迪尔凯姆首次将这一概念引入社会学。杰克·D·道格拉斯艾、弗兰西斯·C·瓦克斯勒的《越轨社会学概论》将失范注释为：“一种准规范缺乏、含混或者社会规范变化多端，以致不能为社会成员提供指导的社会情境。”简而言之，失范就是失去规范，存在断裂、紧张或异常状态。

如前所述，大学的首要目标是创新知识和传播知识，而制定大学规章则是完成和实现这一目标的制度化手段。因此，所谓大学规章制定权的失范，可以界定为：大学规章制定权缺少必要的调节规范，制度化程度差，因而无法完成创新知识和传播知识这一目标的情境，即指大学规章制定权(手段)与大学创新知识和传播知识(目标)之间的断裂或紧张状态。

申言之，大学规章制定权本是基于学术自由、大学自治而生，因此它相对于国家而言，就具有维护大学自治的防御权性质；但另一方面，它对其成员-教师和学生-则具有侵害的可能。在此种意义上，大学规章制定权既具有权利的特征，又具有权力的特征。事实上，确实如此。以大学规章为凭说，侵害教师和大学生权益的事件屡见不鲜。本文就将大学规章制定权运行的这种非正常状况概括地称为大学规章制定权的失范。

二、我国大学规章制定权失范的表现

笔者认为，我国大学规章制定权失范表现在如下几个方面：

(一)权利性规范与义务性规范的配置失衡

大学规章在对大学本身和教师、学生之间的权利义务进行规定时，往往对教师、学生的权利规定的过少；对学校的义务规定的模糊，而对学校的管理权力却又规定的太笼统[8]204。考察很多大学规章的用语就会发现，言词之间大多充斥着“禁止”、“不准”、“应该”等等限制性条款和义务性字眼，几乎是义务性规范和禁止性规范的罗列，而绝少甚至没有“可以”、“有权”等权利性规范。因此，可见大学规章制定权在行使过程中，大学主体往往是缺乏权利意识的。这种权利性规范与义务性规范配置的严重失衡，深刻地反映了大学对教师、学生权利的漠视倾向；同时，也反映了大学管理中基于“高权”的行政压制色彩。

(二)程序性规范与实体性规范的配置失衡

在很多情况下，大学里的教师或学生如若涉嫌违反大学规章，一般的处理方式就是，经校方有关机构调查并经有关会议确认后，常常直接作出处罚的决定，没有或者缺少教师、学生陈述和申辩的环节。有时即便有相关的程序设置，往往也缺少期限与时效，使其在实践中难以为被处分当事人真正享有。而在实施过程中，更是学校说了就算，救济程序严重缺失。如有的学校处理决定不向相对人宣布、送达等，更不用说给予其申诉等救济机会了。类似这种程序上的瑕疵，恐怕惟有启动司法审查才有挽救的余地。

(三)处分性规范与救济性规范的配置失衡

大学规章存在的另一个突出的问题就是在设置处分性规范的同时，往往缺少与之配套的救济性规范。如重庆某大学制定的《学生违纪处理管理规定》第十二条第四款规定：“三陪、二爷、二奶、一夜情者，给予开除学籍处分”。该项规定经媒体报道后，引发了众多争议。原因在于该大学规章中的该项规定实际是对教育部发布的《普通高等学校学生管理规定》(2005年)第四十二条的细化，即“不得从事或者参与有损大学生形象、有损社会公德的活动”。但类似这样的大学规章中，规定教师或学生权益受损后如何寻求帮助或救济的却非常之少。“救济是一种纠正或减轻性质的权利，这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成的后果”[9]。“无救济则无权利”。如果缺少救济途径，那么即使明文规定权利，权利也往往难以自保。

三、我国大学规章制定权失范的原因

(一)国家立法对大学规章制定权的限制

就大学与国家的关系来说，大学自治强调国家立法应对大学自治规章给予必要的尊重，不能用国家立法完全替代甚至“淹没”自治立法，以国家行政限制自治行政，从而混淆国家行政与大学行政之间的应有界限，否则会因为国家机关没有落实法律的现实环境和可能性，而作为真正利害关系人的自治主体——大学，却又因为缺少合适的创制余地和规制空间而“自行其事”，进而有可能造成大学在其自治范围内法律关系的“扭曲变形、矛盾四起、纠纷不断、乱象环生。”[7]138

(二)自治立法权被不恰当使用

大学规章所规范的对象-不论教师还是学生都是具有双重身份的人。无论教师还是学生，一方面他们是大学的成员，但同时他们共同拥有公民这一相对于国家的身份，从而当然享有公民权利。公民权利，特别是公民基本权利是不容任何法律、法规、规章恣意减损甚或践踏的。但是，大学规章中存在着漠视教师、学生基本权利的现象。例如，有关媒体曾经热载过一个案例，牡丹江医学院的女大学生王洪杰，在分娩前一周才与爱人办理结婚登记手续，校方发现这一情况后，认为王洪杰的“非法同居”行为违反了校规，对其做出开除学籍的处分决定。王洪杰不接受校方的处分，向法院提起诉讼。法院判定校方“程序不当”，撤销了学校的处分决定。在这一案件中，虽然法院仅以学校处分学生的程序不当为由撤销了处分决定，并没有涉及学校行为实体是否违法、违宪等问题，但终究还是维护了学生的婚姻自由。婚姻自由是具有宪法位阶的公民基本权利，大学规章自然无权置喙。还有，很多涉及教师管理的规章往往仍然带有浓厚的行政色彩，大学与教师之间的关系仍然缺少“契约”意蕴，这是因为大学在管理教师时往往仿照的是国家机关对公务员的管理理念和手段，甚至极个别大学领导将大学视为其自家私产。这些现象的存在，虽然与大学所处的外部环境有很大关联，但与大学规章制定权行使上的失范也不无关系。

(三)正当程序理念缺失

正当程序实际上是对人的行为任意性的限制。任何法治化的治理行为，都必须建立在正当程序的基础之上。大学治理强调正当程序理念，就是要将大学行政的管理权力建立在对教师、学生权利保障的前提基础之上，就是强调大学规章的出台与实施都要建立在公平、公正、公开的基础之上。如果缺失正当程序理念，或者简单地将程序理解为教师或者学生到学校办事的程序，那么大学规章就势必出现失范的现象。因为无论教师还是学生，相对于大学这个组织体来说，都处于弱势地位，特别是当作为个体的教师或者学生面对以组织名义实施的管理行为时，更是如此。目前一个突出的问题是，大学规章在制定和适用中，一般都没有教师或学生参与的余地。例如，对教师施加处分后，教师申诉的程序不明确。

(四)学术性规章与行政性规章混淆

大学内部治理结构主要涉及行政权力和学术权力的关系[10]41。大学规章的内容，可以类分为学术性规章和行政性规章，这种分类的意义在于强调对其法治化的要求不同。学术性规章系基于学术自由的大学自治所必需，因此不宜强制要求其遵循法律优先原则和完全恪守法律保留原则；但对行政管理类规章，一般应严格要求其遵守法律优先原则和法律保留原则。但现在有一种为很多大学所普遍使用的“手段”，即将学术性问题与行政性问题“牵连性规定”，从而使得大学规章的法治化问题趋于复杂。例如,有的大学规章规定,若毕业生欠缴学费，则扣压毕业证或者学位证；揭发作弊可以取消处分；不参加义务献血则取消评奖学金资格，等等[11]198。一般意义上说，大学给学生颁发学位证书、毕业证书是其学术性权力，清缴欠费则属于其行政性权力。显然，大学清缴学费而扣压毕业证、学位证，在法理上是通不过去的。

(五)规章制定技术粗糙

目前，大学规章的模糊性、原则性和概括性过强，而可操作性不强，特别是在适用过程中，具有高度的属人性，缺少明确性和可预见性。如倪洪涛博士所指出的，“田永诉北京科技大学案”明显地反映出了我国大学规章朝令夕改和大学自治行为反复无常的现象的普遍性。从而使大学管理行为失去了法治应有的稳定性和指引性，让教师和学生面对在校的学习和生活不知所措、无所适从[7]195。

四、我国大学规章制定权规制的思路与对策

习近平总书记指出：“推进科学立法、民主立法，是提高立法质量的根本途径。科学立法的核心在于尊重和体现客观规律，民主立法的核心在于为了人民，依靠人民。”[12]习总书记的讲话为完善教育法律和制度规则体系提出了明确要求，也为大学依法治校、制定完善章程和大学规章指明了方向。笔者结合实际，就大学规章制定权的规制提出以下几点主要的思路和对策。

(一)树立并强化依法治校的理念

在大学管理中，我们应该树立依法治校的理念，制定和适用大学规章时必须以法治化理念作主导，及时修正、清理、废止那些与法治理念相悖的规章。这就要求，大学在制定规章时，必须树立尊重教师和学生的权利，以人为本、以人为中心和归宿的价值取向。具体来说，大学规章应当力求做到：第一，从制定上，应该坚持以调整人的外部行为和最低道德标准为理念，尽量细化并使大学规章保持中性与可操作性。第二，从目的上，应以围绕实现教育的目的和教学秩序为中心进行规范。第三，从方法上，应以遵守国家宪法与法律和尊重个人权利为基础，尽量不以道德的标准对教师或学生的行为做出评价。第四，在程序上，应树立高校自治是管理者与被管理者共同自治的观念，制定规章时充分发扬民主，广泛征求学生及家长的意见，让学生更多地参与进来。第五，在处理上，道德规范类规定一般不宜与学籍以及相关类处分相联系，而应与奖励、引导相联系[8]105。总之，我们只有树立起依法治校的理念，才能在大学规章制定和实施的过程中做到尊重教师和学生的权利，大学规章也才有成为“良法”的可能和平台。

(二)制定并完善大学章程

西方一些大学的章程或法案往往是由批准它设立的议会作出的。大学章程是大学组建、运作和存续的依据，并对大学内部全体成员具有约束力，并且由于其被法律所认可，从而归属于法秩序的一部分。大学需要哪些机关，这些机关的活动范围，在大学设立过程中就要明确规定这些机关及其行为规范，这一规范就是大学章程[11]120-121。大学章程，对一所大学来说具有“宪法”的地位。它是国家权力与大学权利(力)的联结点，既是大学依法自主办学的法律依据，也是大学规章制定和适用的直接依据。如果章程缺位，则会导致国家法律与大学规章体系之间的“断层”。虽然在《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)》颁布后，一些大学即启动了章程制定程序，但目前已完成章程制定的大学多为“985”大学，地方院校仍然为数不多。特别来说，由于我国大学对国家的依附性仍然较强，章程的独立性、科学性不够，因此政府或大学均应给予章程相当的尊重和重视，使其成为大学治理的基本依据[13]33。继而，各大学按照章程制定规章，从而实现自主办学。

(三)树立程序公正的理念

程序公正是法治的重要指标。大学规章也只有树立并遵守程序公正的理念，才能实现法治化。就相互关系而言，程序公正并不必然保证实体公正，但程序公正是一种“看得见的公正”，它具有吸收当事人不满的功能。因此即使最后的处理决定对当事人并未见得有利，但只要严格遵守公正的程序，对任何处理结果，当事人都容易接受。我国《教育法》第42条明确规定，受教育者享有“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉”的权利。申诉权是当事人享有的一种基本的程序性权利，因此理应得到保证。目前，已有不少高校在制定事关教师、学生权益的文件时，请教师和学生代表参加会议，也有不少高校在对教师、学生做出处分决定之前召开听证会，听取教师、学生的申辩。

(四)司法的有限介入

美国大法官福特斯有一句名言：“第一修正案的权利是适用于教师与学生的。我们不可能得出如此结论：学生和教师一旦踏入学校大门就丧失了宪法权利。”*Tinker v.Des Moines School Dist,393U.S.503(1969).所以，教师或学生作为大学成员的其他宪法权利，如宗教信仰自由、表达自由、婚姻自由、人身自由、隐私权等-受到来自大学的非法限制甚至剥夺时，不论其是否是以“学术”的名义，司法机关当然必须有所介入。司法判决的结果则能够反馈给大学规章的制定主体有用的信息，以提醒其制定规章时不能对司法机关的意见熟视无睹。

五、结语

组织理论认为，组织“指的是建立一个正式的权威机构，通过它来安排、确定和协调分工，以便实现某种目标的社会工具”[14]。尽管大学自身存在目的性价值，但不可否认，它仍是实现人类美好生活的一种工具而已。换言之，大学组织本身也是一种协调人与人之间复杂关系网络的一种机制。这种以“大学”形式存在的机制，之所以存在千年不朽，一定是其降低了整个社会在学术生产领域内的成本。如此说来，为维护大学内部秩序，赋予大学这种社会组织一定的权力，特别是包括制定规章在内的权力确有必要。但大学规章制定权本身也需要法律规制，以期能够更好地行使增进大学使命的实现。

[1] 胡锦涛.坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进 为全面建成小康社会而奋斗[N].人民日报，2012-11-18(01-07).

[2] 中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定[N].人民日报，2013-11-16(01-03).

[3] 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定[N].光明日报，2014-10-29(01-03).

[4] 中共教育部党组关于认真学习贯彻党的十八届四中全会精神的通知[N].中国教育报，2014-11-16(01).

[5] 高景芳.大学规章法治化论要[J].复旦教育论坛,2009(3)：54-58.

[6] 别敦荣.中美大学学术管理[M].武汉：华中理工大学出版社,2000：63.

[7] 倪洪涛.大学生学习权及其救济研究——以大学和学生的关系为中心[M].北京：法律出版社，2010.

[8] 唐清利.寻找高校内部纠纷的处理规则：法律经济学视角下的私权与公权界限模糊领域[M].北京：法律出版社,2008.

[9] 牛津法律大词典[M].北京：光明日报出版社,1989：764.

[10] 张应强 蒋华林.关于中国特色现代大学制度的理论认识[J].教育研究，2013(11)：35-43.

[11] 姚金菊.转型期的大学法治——兼论我国大学法的制定[M].北京：中国法制出版社,2007.

[12] 习近平.关于《 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明[N].光明日报，2014-10-29(03).

[13] 湛中乐 赵玄.中国大学章程内容的缘法与求新[J].陕西师范大学学报，2014(2)：33-41.

[14] 丹尼尔·凯次.组织和系统观点[M]//国外组织理论精选.竹立家,李登样,译.北京：中共中央学校出版社,1997：10.

(责任编辑：冯 蓉)

On the Legal Regulation of Rule-Making in Universities

ZHAO Zonggeng,GAO Jingfang

(1.Institute of Education and Science,Huazhong University of science and Technology,Wuhan 430074,China;2.Grammar school,Hebei University of Science and Technology, Shijiazhuang 050018,China)

The right of making university rules and regulations refers to the right conferred to a university of making its own rules and regulations according to certain procedures,the anomie of which can be manifested in the following ways:the misallocation of the norms of rights and those of obligations;the misallocation of procedure norms and entity norms;the misallocation of disposal norms and relief norms.The causes of the anomie include the followings:the replacement of autonomy of universities by national legislation;the abuse of legislative autonomy;the deficiency of the idea of the due procedure,the confusion of academic rules and regulations and administrative rules and regulations;the unscientific rule-making methods,and so on.The countermeasures can be taken in the follow aspects:the establishment of the idea of "rule of law",the development and perfection of university statutes,the establishment of the idea of procedural justice,necessary judicial intervention,and so on.

university rules and regulations;the right of making university rules and regulations;anomie;legal regulation

10.15896/j.xjtuskxb.201501020

2014-08-15

赵宗更(1963- )，男，华中科技大学教育科学研究院博士研究生，河北艺术职业学院研究员。

G522

A

1008-245X(2015)01-0119-06