防治刑事错案的证据调查分析——以取证、举证、质证、认证四个司法证明环节为视角

王莉，朱玉玲

（山东科技大学文法学院，山东青岛，266000）

防治刑事错案的证据调查分析
——以取证、举证、质证、认证四个司法证明环节为视角

王莉，朱玉玲

（山东科技大学文法学院，山东青岛，266000）

为了更有效地将刑事错案扼杀在摇篮里，有必要抓住司法改革的契机，从刑事诉讼之灵魂——证据调查入手，对取证、举证、质证及认证四个证据调查环节中的典型诟病——诸如刑讯逼供、无罪证据的举证、证人出庭作证、无效辩护和法官认证方式等问题——进行分析，以期探寻防治刑事错案的有效路径。

刑事错案；证据调查；证据裁判原则

一系列刑事错案的曝光为我国司法公正与司法权威的实现亮起了红灯，司法不公频频冲击着社会公众的道德底线，司法公信力自然大打折扣。虽然现实中的“不枉不纵”只能作为刑事司法活动中的理想追求，即使是法治国家也无法完全做到，但我们也不能以此为借口对刑事错案放之任之。刑事错案的防治在我国已迫在眉睫，亟待解决。鉴于证据在刑事案件中的重要作用，证据调查是否正当合理便是错案能否产生的关键性问题。①证据是司法人员认定案件事实的中介，证据调查是司法裁判的基础。因此，笔者致力于对刑事诉讼中的证据调查展开研究，具体表现为研究侦查机关的取证活动、控辩双方的举证活动、质证活动以及法官的认证活动，②刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼不同，单纯以审判程序为坐标所划分的取证、举证、质证和认证四个证明过程并不适用于刑事诉讼，这是因为在刑事诉讼的侦查、起诉和审判程序中都存在着刑事证明的过程。需要说明的是，笔者在此仅仅是针对刑事诉讼活动中的证据调查环节所进行的划分，只是鉴于篇幅原因才没有覆盖刑事诉讼过程中关于取证、举证、质证、认证的全部内容，只是选取了每个诉讼过程中典型的情形进行了分析。以期探寻能够降低错案率的有效措施，最大限度地防止刑事错案的发生。

一、取证：刑讯逼供屡禁不止，有罪证据可信度低

每一件刑事错案的发生都是多个原因酿成的悲剧，与证据相关的原因无外乎虚假的证人证言、被告人的虚假口供、被害人的虚假陈述、同案犯的伪证、错误的鉴定结论、侦查机关的不当行为、审判机关的不当行为、对无罪证据的忽视以及法律定性不明等。［1］通过对我国刑事错案致错原因的实证分析，①以我国50起涉嫌杀人罪的刑事错案为样本，其中存在“被害人虚假陈述”的有1起，占2%；存在“同案犯伪证”的有1起，占2%；存在“法律定性不明”的有1起，占2%；存在“鉴定结论错误”的有4起，占8%；存在“审判机关不当行为”的有9起，占18%；存在“虚假证人证言”的有10起，占20%；存在“忽视无罪证据”的有10起，占20%；存在“鉴定缺陷”的有10起，占20%；存在“被告人虚假口供”的有47起，占94%；存在“侦查机关刑讯逼供、暴力取证”的有48起，占96%。我们可以清晰地看出，刑讯逼供往往是刑事错案的主要缔结者。正是因为有刑讯逼供的存在，犯罪嫌疑人才不得不作出认罪的虚假供述以求不再遭受身心折磨，错案自然“应运而生”。在我国，刑讯逼供行为屡屡被打击，但却总是树欲静而风不止，为了更好地在夹缝中生存，刑讯逼供的方式也由肉体折磨向精神折磨转变。由于刑讯逼供在查证以及认定上存在很大难度，因此，即便是在立法不断完善的大背景下，②2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁发了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。2012年《刑事诉讼法》第50条、第54条、第116条以及2012年《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第95条均对刑讯逼供所获取的证据进行了排除限制规定。2015年最高人民法院发布的《关于全面深化人民法院改革的意见》和最高人民检察院发布的《关于深化检察改革的意见》均对刑讯逼供的源头预防以及证据裁判规则做出了原则性的指导意见。司法和执法的效果仍不尽如人意。不得不说，这与我国相关法律规定缺乏实际可操作性有着密切的关系。试想，如果纸面上的制度过于粗线条，那么预想的制度效果很有可能在司法实践中被磨灭，一旦缺少了正确的制度指导作用，又何谈将应然的制度转化为实然的制度。为了最大限度地避免刑讯逼供对人权以及司法公正的荼毒，笔者从制度完善的层面作出以下构想：

（一）完善口供补强规则

为了阻止刑讯逼供行为继续侵犯人权、扰乱司法秩序，只能先从破除“口供情结”入手，因此，我国确立了口供补强规则。③我国1996年《刑事诉讼法》第46条是关于口供补强规则的规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”2012年修改的《刑事诉讼法》第53条第1款保留了这些规定，且随后出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第83条对此作了进一步的细化规定：“审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可采信其庭前供述。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。”然而，看似具体明确的制度规定在司法适用上仍存有模糊地带，典型的问题就在于立法没有明确规定共犯之间的口供补强问题。笔者认为，相关法律或者司法解释应当明确规定，共犯之间的口供不能互相起补强作用，原因有二。第一，从证据类型的角度上来说，共犯的口供也属于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，“以口供来印证口供”的做法自然是对证据裁判原则和口供补强规则的违背。［2］第二，以“囚徒困境”为例，甲和乙是一起刑事案件的犯罪嫌疑人，侦查人员将二人逮捕之后却没有足够的证据指控其有罪。侦查人员为了“诱使”二人招供，便将二人隔离讯问，为其提供了三种选择方案。④若一人认罪并作证检控对方（相关术语称之为“背叛”对方），而对方保持沉默，此人将即时获释，沉默者将被判监禁10年。若二人都保持沉默（相关术语称之为互相“合作”），则二人均会被判监禁1年。若二人都互相检举（相关术语称之为互相“背叛”），则二人均会被判监禁8年。在不知“墙那边的同伙”如何选择的情形下，基于自身利益的考虑，二人大致都会理性地选择“背叛对方”，从而使犯罪事实浮出水面。或许有人认为这是办案人员取证的一个有效的策略，但在司法实践中，犯罪嫌疑人为了使自己的利益最大化，作出虚假的供述以嫁祸对方的情形实属常见，这难免会在一定程度上造成错案的发生。在此，我们暂且不论“囚徒困境”所反映出的博弈论的经济学意义，单从共犯之间的口供补强角度入手，我们会发现，“囚徒困境”存在的重要前提便是共犯的口供可以作为其他共犯口供的补强证据。因此，为了防止共犯之间为了寻求自我的最佳利益而进行的虚假构陷，有必要明确规定共犯之间的口供不能互相起补强作用。

（二）完善默示的沉默权制度

沉默权制度对于从源头上（即侦查讯问阶段）遏制住刑讯逼供的发展态势具有不可比拟的积极作用，美国便以司法判例的形式确定了“米兰达规则”，充分保障了犯罪嫌疑人和被告人的沉默权。对于我国来说，2012年《刑事诉讼法》第50条的规定应当属于沉默权制度确立的标志，①2012年《刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”虽然学界以及司法界对此条规定的理解尚存在争议。②多数学者以及公安司法人员并不认为我国确立了沉默权制度，主要原因有二：第一，许多学者都将沉默权理解为“米兰达告知规则”的模式，并没有把“反对强迫性自证其罪”的规则与沉默权直接联系起来；第二，2012年《刑事诉讼法》第118条保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”的规定，这就代表了犯罪嫌疑人在接受讯问时无权保持沉默。笔者认为，沉默权可分为明示与默示两种，美国式的米兰达规则属于明示的沉默权制度，而“反对强迫性自证其罪”的规定则属于默示的沉默权制度。相比较而言，虽然明示的沉默权制度可以更好地维护犯罪嫌疑人的权益，但在一定程度上也会给侦查活动带来很大的难题；而默示的沉默权制度则可以较好的平衡“打击犯罪”与“保障人权”的双重目标，我国确立的恰恰就是默示的沉默权制度。而且，在笔者看来，我国的沉默权制度与2012年《刑事诉讼法》第118条的规定并不冲突，原因在于沉默权与说谎权不可同日而语。在此，笔者将第50条和第118条的规定结合起来分析便可得出如下结论：我国的犯罪嫌疑人享有沉默权，但不享有说谎权。如此解释尚能符合我国的国情，毕竟，那种既接受犯罪嫌疑人享有沉默权，也接受其享有说谎权的类似于西班牙的刑事诉讼制度在我国并没有生存的土壤。

为了使默示的沉默权制度不至于演变为司法实践中的“睡美人”条款，有必要从两个方面对制度进行细化与补充。第一，立法机关或者司法机关应当对我国的沉默权制度进行明确的解释，即明确“不得强迫任何人证实自己有罪”的真正含义，明确其与沉默权制度之间的关系，并将其与2012年《刑事诉讼法》第118条“如实回答”的规定进行明确的界分。毕竟，只有将争议进行合理地排除，才能扫平司法实践中的层层障碍。第二，要明确与沉默权制度息息相关的非法证据排除规则的具体适用。考虑到法律本身所应遵循的普遍适用原则，其条文所使用的语词往往具有高度概括性，从而无法涵盖具体案件中的所有情形，我国的非法证据排除规则亦是如此。虽然2010年的“两个证据规定”（《死刑案件证据规定》、《非法证据排除规定》）以及2012年的《刑事诉讼法》和《刑诉法解释》已经对证据获取的非法方法、刑讯逼供的证明责任以及证明标准等问题进行了具体限定，但这对于非法证据排除规则而言仍然不够，因为非法证据排除规则涉及的是公权力的滥用与犯罪嫌疑人的人权保护之间的抗衡问题，其应当具有明确性从而保证该规则不会被任何一方所利用。既然立法无法包罗万象，那就只能靠司法来平衡法律语言上的准确性与模糊性之间的矛盾，即通过司法判例来对具体案件中的特殊情况进行解释性的适用。也就是说，将一些典型的、具有指导意义的既往判决作为裁判的依据，通过扩大法官群体自由裁量权的手段来达到限缩具体办案法官自由裁量权的目标。例如：通过对一些典型案件中的特殊刑讯方法进行认定，进而形成具有指导意义的司法判例，从而逐渐列举出可以称之为“精神折磨”的具体方法，最终便可以更准确地对非法证据进行排除。

二、举证：无罪证据命途多舛，举证责任谁来承担

众所周知，举证是以取证为基础与前提的，因此断不能将二者完全分离。在此，我们不妨做一个大胆的假设，假设取证层面的刑讯逼供问题能够在制度改良的过程之中得到有效的治理，刑讯逼供下的有罪证据能够得以有效的排除，那么，此时的关注点就会从刑讯逼供下的有罪证据转向刑讯逼供外的无罪证据，毕竟，还原事实真相不仅需要有罪证据，还需要无罪证据。继而，新的问题又产生了，刑讯逼供外的无罪证据真的能够得到全面的展示吗？根据2012年《刑事诉讼法》第49条的规定，在公诉案件中，由于控方承担的是证明被告人有罪的举证责任，因此，司法实践中难免会存在片面取证、片面举证的畸形态势。虽然法律已经有了明确的规定，即公安司法人员既要收集有罪证据，也要收集无罪证据，但真正实施起来却总是背道而驰。对于无罪证据来说，其要么难以被公安司法人员发现，要么便被公安司法人员视若无睹，更有甚者将其窜端匿迹故意隐瞒。再从辩方角度来说，虽然2012年《刑事诉讼法》提升了辩护律师的地位，赋予了其调查取证权等多项权利，但不得不说，无论是法官还是社会公众都或多或少地对辩护律师存在偏见。虽然这是长期以来所形成的不当观念，但确确实实影响着案件的发展，律师的辩护意见不被重视，甚至被法官找寻各种理由以不予采纳，最典型的理由便是辩方没有证据证明其提出的辩护观点。①从近年来己经发现并确认的佘祥林案，孙万刚案，郝金安案，杜培武案，覃俊虎、兰永奎案，赵作海案，张辉、张高平案，陈建阳、田伟冬、王建平、朱又平、田孝平案等重大刑事冤案中可以得到充分的印证：各案判决书的陈述理由有着惊人的共同之处或相似之处，诸如“辩护律师未能向法院提供充分证据证明其观点成立”；“辩护人未能提供证实其观点的证据”；“辩护律师提出的事实不清、证据不足的主张不成立，不予采纳”；“辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳”如此等等。如此境况之下，控方不愿为被告人“出力”，想要替被告人“出力”的辩护方又受到层层阻碍，无罪证据难以“浮出水面”，刑事错案又如何能够避免。

按照法律规定，犯罪嫌疑人和被告人根本没有责任去证明自己无罪（巨额财产来源不明罪、非法持有型犯罪除外），只是享有辩护的权利。但在司法实务界中，许多法官都认为辩护律师要对其发表的无罪或者罪轻的辩护意见承担证明责任，正如上文所说，如果辩护律师不能证明，其辩护意见则不予采纳。也正是这种认识酿就了先前众多刑事错案的苦酒，即便是现在，许多办案人员同样是如此认为的。［3］试问：在辩方调查取证的途径、程序和方法缺少法律规范的前提之下，在控辩双方证据调查权的配置如此不对等的情形之下，让辩护律师承担不应有的举证责任合理吗？或许某些法官会辩解说，权利与义务具有对等性，一旦辩方的无罪主张成立，则控方的有罪主张就不成立，反之亦然。据此便可以作出以下推论，即在无罪证据没有被公安司法人员收集到的前提之下，辩方要想使其无罪的主张能够站得住脚，进而攻破控方的防线，自然有义务去证明其提出的无罪证据。不得不说，此番解释也是存在合理性的。因此，为了更好地兼顾控辩双方所追求的价值理念，在特殊情况下将无罪证据的举证责任交给辩方来承担是十分有必要的。那么，相应的问题就来了，在我国单轨制证据调查模式的现状之下，辩方如何“有能力”去搜集足够的无罪或者罪轻的证据便是一个难题，试想，在取证都难以保障的前提之下，举证更是无从谈起。因此，为了使无罪证据能够更顺利地进入刑事诉讼中来，有必要逐步削弱控方在调查取证方面的“霸权地位”，不断提高辩方的证据调查能力。鉴于此，笔者认为，我国可逐步确立双轨制证据调查模式并对其进行带有中国特色的改良，以求更好地保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。

在刑事诉讼的证据调查制度中，单轨制证据调查模式和双轨制证据调查模式各有利弊，各有千秋。虽然单轨制证据调查模式可以有效地排除辩方的干扰，提高打击犯罪的效率，降低司法成本，但其对公安司法人员的道德修养以及专业素养都有很高的要求，我们不能要求一个国家的所有公安司法人员都是称职并且敬业的人，现实中也不可能实现，因此，该模式很有可能会助长证据调查片面化的不良之风，不利于刑事错案的防范。而双轨制证据调查模式则恰恰相反，在该模式下，辩方与控方两方面的证据调查可以相互促进、相互补充，有利于实现审判结果的客观公正，但却在一定程度上为犯罪人提供了干扰侦查及逃避处罚的机会。鉴于此，我国可结合实际国情，将美国的双轨制证据调查模式的精华融入到我国的调查体制内，形成具有中国特色的双轨制证据调查模式，具体来说，目前可从两方面入手。一方面，立法应加强对辩护律师在调查取证方面的法律保障，对其会见权、阅卷权以及调查取证权等相关权益进行更详尽的程序规定，降低其执业风险。另一方面，从刑事案件本身的性质上来说，司法鉴定往往是案件中一个不可或缺的环节，其重要性不言而喻。身处科学证据时代，科学证据不仅是认定犯罪的依据，同时也是犯罪嫌疑人及被告人证明自己清白的有力武器。因此，辩方进行调查取证的主要路径当属寻求司法鉴定人的帮助。然而，我国目前的《刑事诉讼法》将司法鉴定的决定权仅交由公安司法机关来行使，辩方只享有申请权，这无疑为辩方举证增添了障碍。因此，法律应逐步将司法鉴定的启动权也赋予给辩方，此举作为双轨制证据调查模式的具体体现，不仅可以与控方的证明互为补充，提高司法裁判的公正性，还可以在一定程度上对控方的证据调查行为进行监督与制约，促使控方提高办案质量。

三、质证：证据难以出示于庭，质证效果难以保障

待控辩双方举证活动完成之时，无论是有罪证据亦或是无罪证据，他们的客观性、关联性和合法性具备与否以及证据证明力是大是小的问题仍不明晰。法官作为案件的局外人，只能通过控辩双方之间的互相“攻击”与“防御”才能逐步梳理出事实真相，以做出公正合理的裁判，而这恰恰是质证环节存在的意义。在此，笔者将从证人出庭作证以及有效辩护两个方面来分析暗藏在质证环节中可能导致刑事错案的玄机。

（一）证人出庭作证难

通过前文的数据分析，我们不难发现，证人错误的证言也是导致刑事错案的一个重要原因。在此，我们暂且排除那些基于人类记忆力或者是带有暗示性的辨认程序所导致的证言受污染的情形，仅从证人出庭作证的角度来对刑事错案的防治进行分析。众所周知，证人出庭作证就是为了使控辩双方能够在法庭之上对证人提供的证言进行质疑以及辩驳，力求使法官形成正确的心证，进而做出正确的裁判。在刑事案件中，证人出庭率的高低直接影响着被告人质证权的实现与否，也影响着对案件事实的揭示与否，必然在一定程度上也会影响着刑事错案的发生与否。因此，2012年《刑事诉讼法》对证人出庭作证制度进行了内容上的具体细化，①2012年《刑事诉讼法》中的第59、62、63、187和188条不仅明确了证人的出庭范围，增加规定了证人强制出庭制度，而且还对证人出庭作证的费用负担方式以及对证人的保护等等作了详细的规定，这无疑为保障证人出庭作证提供了良好的条件。此举着实在刑事司法实践中提高了证人的出庭比率，但不得不说，现行立法中的相关规定仍存有不尽如人意之处，主要有两点。

第一，根据2012年《刑事诉讼法》第187条的规定可知，②2012年《刑事诉讼法》第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”即便法律细化了证人必须出庭作证的条件，但最终还是要由法院来决定证人是否应当出庭作证，这无疑会给有心之人以漏洞可钻。而且，从法院的角度来说，案件逐年增长的态势给每个法官都增加了很多压力，为了能够使案件得以在审限内办结，法官们在庭审时都会“分秒必争”，而证人出庭作证无疑会使庭审的时间延长，因此，为了追求法庭之上的“效率”，有些法官就会尽量减少甚至是不允许证人出庭作证。第二，虽然2012年《刑事诉讼法》在证人保护方面有了前所未有的突破，无论是案件类型还是保护措施都有所涉及，但其瑕疵在于公安机关、人民检察院、人民法院三机关分工不明确，加之没有具体的程序规定，不免会存在三机关之间干涉过度亦或是相互之间不闻不问的境地。鉴于此，在接下来的司法改革进程中，我国理应逐步健全证人出庭作证制度的体系化构建，将证人出庭作证的条件以及证人保护方面的相关规定进行更深层次地具体细化。

（二）有效辩护难

辩护制度作为保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的一项重要机制，其在实现公正裁判以及防止冤假错案方面发挥着不可或缺的积极作用。对犯罪嫌疑人以及被告人来说，辩护人的存在使其摆脱了孤立无援的心理状态，并且具备了能够有理有据地与公权力机关的指控进行对抗的有利条件。在法律专业人员的帮助之下，犯罪嫌疑人、被告人不再仅仅处于防御地位，而是可以针对控方的证据进行反驳甚至是攻击，这在质证环节表现得尤为典型。该制度使得刑事诉讼的程序不再封闭化，自然有利于实现公平与正义的价值追求。然而，通过对刑事错案展开的实证调研来看，我国的律师辩护机制存在弱化的风险。第一，我国的律师更倾向于承办民事案件，刑事案件的律师辩护率往往较低。①根据樊崇义教授主持的研究结果来看，我国法院每年审结的刑事案件中无辩护人的案件达到70%以上。另外，何家弘教授主持的“刑事庭审实证研究”项目的课题组对中国法院网上“网络直播”栏目下的“现在开庭”子栏目所登载的2010年1-12月审理的共计292起刑事案件的法庭审判情况进行了实证分析，在这292起案件中，有辩护人参加庭审的案件为173件，仅占全部案件的59.66%。第二，虽然2012年《刑事诉讼法》对辩护律师的各项权益进行了具体规定，提升了其在刑事诉讼中的地位，但无效辩护在司法实践中仍然存在，其表现形式五花八门，有的刑辩律师既不去调查不在场的证据，也不去咨询或者传唤专家证人，甚至在庭审时对控方提出的主张竟不表示任何异议。［4］在此，我们暂且不论因律师本身的懒惰与无能所导致的无效辩护情形的出现，究其深层原因来看，主要有两点。第一，从刑辩律师的心理活动入手，他们并不倾向于与社会舆论相对抗。也就是说，有时，新闻媒体会对一些法院还未审理的案件进行了带有倾向性的报道，这就极容易导致民众形成较为偏激的“民意”，这种“民意”，压的不仅是司法人员，刑辩律师在群众心目中的“帮坏人说话”的形象更是将其推向了风口浪尖，而刑辩律师基于自身利益的考虑有时“不敢”也“不愿”擅自与社会舆论相对抗。第二，虽然《刑事诉讼法》明确规定了要为没有能力聘请律师的犯罪嫌疑人和被告人提供法律援助，但看似具有人道主义的制度规定在实践中却因种种原因导致法律援助的质量大打折扣，而这些“种种原因”无外乎就是从事法律援助的律师所付出的劳力与所得的报酬不成正比。

众所周知，有效辩护对防治刑事错案所产生的积极作用不是一星半点，无需在此赘述。为了使刑事法治的“木桶”能够承载更多的水，就必须将其“短板”加长，即完善辩护制度。［5］在笔者看来，解决此问题可从完善配套制度的角度入手，主要包括两点内容。第一，律师协会应定期对刑辩律师进行道德素养以及专业能力的培训，增强其职业道德感，提高其辩护业务水平。第二，可从多个方面增加刑辩律师的收入。首先，应切实保证刑辩律师的收入能够与其付出的劳动成正比，这是最基本的要求。进而，可以对表现优秀的部分刑辩律师进行奖励，奖励的内容不仅包括物质奖励，还包括精神奖励。而且，在物质奖励方面，奖励的方式并不局限于发放奖金，还可以通过给予税收优惠的方式来进行奖励，以求增强其处理刑事案件的积极性。

四、认证：法官心证不予公开，认证虚化事态严重

取证、举证、质证及认证这四个证据调查的环节是丝丝入扣、紧密连接的，前一环节完成的效果如何将会直接影响着后续环节的发展流程能否一直保持在正确的轨道之上。认证作为司法证明的最后一个环节，是法官对控辩双方所提出的证据进行审查判断的心证过程，在这个环节中，法官不仅要确认相关证据是否具有证据能力，还要确认相关证据是否具有证据效力，一旦形成心证，被告人有罪亦或是无罪的命运便基本确定。据此可以看出，认证这一环节是步入刑事错案泥淖亦或是走向公平正义的分岔路口，一不小心就会误入歧途，因此，决不能在认证这一环节中掉以轻心。从方式上来看，认证一般被分为两种，一种是当庭认证，另一种是庭后认证。虽然法官当庭认证是防止司法腐败，促进司法公开透明化以及司法公正的有力举措，但由于当庭认证对法官的素质与水平要求极高，因此，在司法实践中，法官当庭认证的比例极低，而且为数不多的当庭认证也只发生在没有异议的证据之上。换个角度来说，虽然庭后认证可以防止在后的证据将先前认定的证据不断推翻，减少误认情形的发生，但该方式着实滋生了“暗箱操作”的温床。而且，根据实证调研的结果来看，法官庭后认证大多都是根据笔录来确认，庭审之上的举证与质证大多已发展为走形式、走过场，即便不开庭法官也能判案。［6］这种认证上的虚化已严重威胁到证据裁判原则的贯彻与实施，也是对以审判为中心的诉讼制度的一种亵渎。因此，改变认证虚化的现状已迫在眉睫。虽然最高人民法院在2015年2月26日发布的《人民法院第四个五年改革纲要（2014--2018）》（以下简称“《四五纲要》”）中已明确提出要建立以审判为中心的诉讼制度，强化庭审中心意识，但不得不说这只是原则上的规定，若想真正完成司法改革既定的目标，就必须从具体制度入手进行改良。

结合以上分析，笔者认为，立法有必要明确规定，认证必须当庭进行，不允许法官进行庭后认证。或许有人会认为如此规定太过于绝对，不仅难以实际操作，而且还会增加法官的压力，最终影响判案效果。但不得不说，目前既可当庭认证也可庭后认证的规定在实践中根本不具有实质意义，加之考虑到刑事错案基本上采取的都是庭后认证的方式，因此，为了改变认证虚化的现状，减少刑事错案的发生，我们不得不舍车保帅，排除庭后认证这种方式。毕竟，要想实现司法公正的目标，没有“壮士断腕的决心”以及“背水一战的气概”是决然完成不了的。再进一步分析，我们会发现，仅保留当庭认证这一种方式在我国是具有可行性的，《四五纲要》主要从两个方面为其提供了制度保障。第一，在法官的选任制度方面，该法律文件要求建立法官遴选机制，只有专业水平较高的优秀法律人才才能被选任为法官。此规定一旦实施，必会将那些先前没受过系统法律教育的复员转业军人排除在法院体制之外，法官的专业素质提升以后，自然有能力去完成当庭认证。第二，该法律文件在法官的业绩评价体系方面做了突破性的规定，其中之一便是将法官裁判文书的说理水平作为业绩考核的重要标准。该规定不仅有助于提升法官的专业素养，提高司法裁判的公开性与公正性，还为下一步将法官当庭认证的水平作为业绩考核的重要因素提供了契机。鉴于此，排除庭后认证，保留当庭认证已势在必行。司法作为实现公平正义的最后一道防线，始终牵动着社会公众对法律的信仰。为了防止刑事错案继续侵扰国家的司法权威，为了更切实地尊重与保障人权，笔者从刑事诉讼之灵魂——证据调查入手，按照取证、举证、质证和认证的证据调查环节依次提出了自己的思考与分析，但仍存有思考尚不成熟之处，有待于再做进一步的分析与研究。

［1］何家弘.亡者归来——刑事司法十大误区［M］.北京：北京大学出版社，2014：16.

［2］陈光中.证据裁判原则若干问题之探讨［J］.中共浙江省委党校学报，2014（6）：20.

［3］顾永忠.刑事冤案发生的深层认识原因剖析——以刑事审判为分析视角［J］.法学杂志，2013（12）：91.

［4］吉姆·佩特罗，南希·佩特罗.冤案何以发生：导致冤假错案的八大司法迷信［M］.苑宁宁，陈效，译.北京大学出版社，2012：167.

［5］李义凤.律师辩护机制与刑事错案预防［J］.河南社会科学，2014（7）：57.

［6］何家弘.迟到的正义：影响中国司法的十大冤案［M］.北京：中国法制出版社，2014：301.

D925.2

A

山东省法学会重点课题（SIS（2015）E13）

王莉（1991-），女，硕士研究生，研究方向为刑事诉讼法学。朱玉玲（1966-），女，副教授，硕士生导师，研究方向为诉讼法学、证据法学。