“转换性使用”规则对我国数字图书馆建设的启示*

邵燕

“转换性使用”规则对我国数字图书馆建设的启示*

邵燕

谷歌数字图书馆案在中国和美国遭遇截然相反的判决结果，体现了两国在版权合理使用制度上的差异。美国合理使用的司法考量经历了从“商业性质”到“转换性使用”，从“转换性内容”到“转换性目的”的演变，反映了立法者从对版权人利益的严格保护逐渐转移到对公共利益的关注。我国应借鉴美国转换性使用规则对著作权合理使用制度加以完善，推动数字图书馆建设。

转换性使用 数字图书馆 合理使用

1 “同案不同判”引发的思考

2004年谷歌发起雄心勃勃的数字图书馆项目，与美国纽约公共图书馆、哈佛大学图书馆、斯坦福大学图书馆等合作，通过扫描将馆藏的纸质书籍数字化并上传至谷歌数字图书馆，以打造最大最全的图书库。网络用户可在谷歌数字图书馆进行关键词检索，谷歌的搜索引擎会根据用户的检索显示该书的信息。谷歌扫描的图书分为两类，对不受版权保护的文献古籍提供全文查阅，对受版权保护的作品不提供整本书的阅读或下载，用户只能免费阅读20%的片段，通常是目录和部分摘录，但可通过谷歌的链接转到销售该书的网上书店或藏有该书的图书馆。

此举在美国引起出版商和作家的不满，他们于2005年9月提起集团诉讼，认为谷歌未经出版商和作者许可，私自复制电子版图书并向公众提供片段信息，侵犯原告的复制权、发行权和展览权。谷歌则以合理使用作为抗辩。案件历时8年，美国纽约联邦法院在2013年11月14日做出一审判决，认定谷歌数字图书馆复制、搜索图书的行为不侵权，而是版权的合理使用。

在我国，谷歌数字图书馆项目由于未经许可对几百名中国作家的过万种作品扫描上网，同样遭到作家的联合抗议。棉棉是第一个以个人名义起诉谷歌侵权的中国作家。棉棉发现谷歌的中国网站收录了自己的《盐酸情人》并提供给公众下载，认为谷歌未经许可对《盐酸情人》进行全文数字扫描侵犯了自己的著作权，遂于2009年12月将谷歌告上法庭。北京市第一中级人民法院审理后认为，谷歌的全文复制行为对原告作品的市场利益造成潜在危险，将损害原告的合法权益，判令谷歌赔偿原告经济损失及合理支出6000元。谷歌不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，主张复制行为构成合理使用。北京高院于2014年1月作出判决，认定谷歌对棉棉的作品进行数字化扫描的复制行为不构成合理使用，驳回上诉，维持原判[1]。

同样的案件在中美得到截然不同的判决，引人深思。这并非谁对谁错，双方法院均依法判决，对象都是谷歌的利用行为是否构成合理使用，因此归根结底是由于两国的版权合理使用制度不同。

2 中美版权合理使用制度与谷歌数字图书馆案

2.1 美国版权合理使用制度与谷歌数字图书馆案

美国《版权法》第107条没有列举“合理使用”的具体情形，只是规定四个因素供法官考虑：使用的性质和目的；被使用作品的性质；被使用部分的数量和程度；使用行为对作品潜在市场和价值的影响。对谷歌复制图书的行为而言，第二和第三个因素并不利于认定合理使用，因为谷歌复制的图书有上千万册，既包括不受版权保护的作品，也包括受版权保护的作品；既包括独创性低的作品，又包括独创性高的作品。谷歌扫描图书的全文作为系统基础，是纯粹的复制行为。此外，作者和出版社担心如果黑客通过破坏谷歌服务器的技术保护措施而公开这些书，这些书就会在网上自由流通。而且将图书数字化并提供片段服务也可能阻碍版权人新的授权市场。这使得第四个因素变得不确定。

但法院最终强调第一个因素是判断合理使用的关键，并将其直接解读为是否构成“转换性使用”。法院认为，谷歌的使用行为具有高度的转换性。首先，谷歌数字图书馆是帮助读者、研究者等寻找和发现图书资料的重要工具，显示图书片段的功能可帮助使用者判断自己是否对该书感兴趣，这种对于书本的使用方式不同于原作。其次，谷歌数字图书馆将书本内容转化成数字形式是为了数据挖掘和文本挖掘，从而开辟新的研究领域。数字图书馆创造了新的对书本使用的方式。再次，谷歌数字图书馆没有替换或取代图书，而是赋予图书新的价值，促进新的信息和想法产生。最后，虽然谷歌数字图书馆是营利性项目，但并没有销售其扫描的图书及其片段，也没有在包含图书片段的网页上放置广告，因此没有对其扫描的图书进行直接的商业利用。尽管谷歌的目的具有商业性，但同时也具有教育意义。据此，法院认定谷歌构成合理使用[2]。

2.2 我国版权合理使用制度与谷歌数字图书馆案

不同于美国的因素主义模式，我国《著作权法》采用穷尽式列举方式，共列举12种合理使用情形，并且在《著作权法实施条例》第21条设置原则性条款，即“不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。其中著作权法合理使用第八种情形是“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”。此外《信息网络传播权条例》第6、7、10条规定了网络环境下合理使用的情形，其中第7条规定“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。”根据以上规定，谷歌数字图书馆不是向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品，也不是为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，同时谷歌数字图书馆还具有商业性质，不属于“为个人学习、研究、欣赏”和“为学校课堂教学或者科学研究”的非商业性行为；显然谷歌数字图书馆对作品的利用不符合我国著作权法关于合理使用的要求。

综上分析可以看出，美国认定谷歌数字图书馆属于合理使用的关键是因为它构成转换性使用，而我国的合理使用制度没有列举此类行为，也没有转换性使用规则，《著作权法实施条例》第21条的原则性条款是从作者的角度出发，将利用行为对原作可能产生的市场影响作为判断是否构成合理使用的首要因素，因此法官并不需要考虑作品利用行为对公共利益的影响，而只需要根据复制行为本身就可以推断此种行为将会给原告作品的市场利益造成危害，于是谷歌对作品的数字化利用就只能是一种侵权行为。可见是法律规定的不同造就结果的巨大差异。

3 转换性使用规则的演变及意义

3.1 转换性使用规则的产生

转换性使用术语来源于Pierre Leval法官在1990年发表的Toward a Fair Use Standard。Leval法官认为，在分析合理使用抗辩时，仅仅断定是否存在正当理由是不够的，问题是该正当理由有多么强大或多么有说服力，因为法院必须衡量利用者的理由与支持版权人的因素哪个更强大。“我认为答案……首先应当转变为受质疑的使用是否在某种程度上是转换性的。这个使用必须是创造性的，必须以与原作不同的方式或者不同的目的使用所引用的内容。”[3]

转换性使用的司法应用始于1994年美国联邦最高法院的Campbell v.Acuff-Rose案。主要案情是2 Live Crew乐队对Roy Orbison的歌曲Oh，Pretty Woman进行改编，使用后者的旋律和个别词句，重新填写歌词，表达了和原作完全不同的思想感情和风格，以达到讽刺嘲弄原作的效果。此案的焦点在于被告的滑稽模仿是否构成合理使用。法院认为“滑稽模仿具有明显的转换性价值……像缺少幽默形式的批评一样，它能通过揭示前一个作品并在这个过程中创作出一个新的作品而产生了社会利益”[4]。

Campbell案支持了滑稽模仿构成转换性使用的推定。更重要的是，此案建立了转换性使用的检验和指导标准，用大法官Story的话说，“调查的中心目标就是看新作品是否仅仅替代了原作品的创作目标，或者相反，因为有了进一步的目的或者不同的特点而增加了新的东西，因为新的表达、新的含义或者新的信息而改变了原作。换句话说，它要求调查新作品是否以及在何种程度上是转换性的”[5]。法院认为：“尽管转换性使用对于合理使用不是必须的……转换性作品的创造性将进一步推动版权实现促进科学和文学发展的目标。因此这样的作品位于合理使用原则的中心，能够保证在版权的限制下有呼吸的空间……作品的转换性越强，合理使用其他因素的价值就越弱，比如像商业性使用这样不利于合理使用判断的因素。”[6]

根据Campbell案建立的判断标准，转换性使用要求对作品的利用必须是创造性的，必须以与原作不同的方式或不同的目的使用被引用的内容。引用受版权保护的材料仅仅是重新包装或重新发表原作都不符合要求，除非这种使用增加了原作的价值——创造新的信息、新的审美价值或新的观点和理解。

其实在Campbell案之前，法院对合理使用的判断一直采用1984年Sony案确定的以市场为中心的范式[7]，即被第四个因素“对作品潜在市场和价值的影响”所主导。Sony案法官甚至表示：“每一个对版权材料的商业使用都可以推定为对专有权不合理的利用。”[8]一年后在Harper &Row诉Nation Enters案中，法院重申Sony案确立的宽泛规则：每一个商业使用都被推定为不合理。而且该案宣称第四个因素“毫无疑问是所有因素中唯一最重要的”[9]。但在Campbell案后，转换性使用原则逐渐成为第一个因素“使用的目的和性质”乃至合理使用成立与否的关键性因素。

3.2 从转换性内容到转换性目的

在Campbell案中，法院认为转换性使用需要增加新的东西，而美国后来的判决中却出现了相当多案件认为当被告没有任何修改地复制了原告作品的全部内容，但因为具有不同的表达目的，也构成转换性使用①。比如在Perfect 10诉Google案中，谷歌公司在谷歌图像搜索上显示了由侵权第三方从原告的成人杂志和网站上复制的原告的缩略图，被指控侵犯了原告的版权。第九巡回法院认为原告创作图像的目的是艺术和娱乐，而谷歌使用它们是为了指引使用者找到信息来源。“搜索引擎可能比一个滑稽模仿更具有转换性，因为搜索引擎为原作品提供了一个全新的使用方式，而一个滑稽模仿却典型地具备和原作品一样的娱乐目的……谷歌将完整的perfect 10图像加入搜索引擎并没有削减谷歌“转换性使用”的本质……谷歌将perfect 10图像用于一个新的环境，服务一个不同的目的”[10]。法院明确表示转换性使用不需要修改原作或者增加新的创造性表达，只要它服务不同的目的或功能，特别是促进版权法目标和服务公众利益的目的。最终法院认为谷歌展示缩略图尽管可能对原告授权缩略图的潜在市场造成可能的损害，但使用具有高度转换性，有社会利益，是合理使用[11]。也就是说，如果法院认为在使用过程中产生足够的公共利益，即使没有创造出新作品，也可构成转换性使用。在美国2006-2010年的判决意见中，超过40%是被告复制原作品的全部内容，没有任何改动，被认为是转换性使用，其中超过90%被认为是合理使用[12]。绝大多数法院坚持这个规则：新的表达内容甚至对原作的根本性的重写，如果缺少一个不同的表达目的，一般不足以构成转换性使用。以不同形式或载体重新包装作品，如果缺少一个不同的表达目的，也不具有转换性[13]。可见转换性使用原则发生显著变化，转换性目的对于转换性使用的成立变得至关重要。

3.3 转换性使用规则对数字图书馆建设的意义

从商业利用到转换性使用，从转换性内容到转换性目的，反映了立法者从对版权人利益的严格保护逐渐转移到对公共利益的高度关注，更符合美国《版权法》促进文化创新和传播，实现社会福利最大化的立法目标，更有利于合理使用制度在当代发挥利益平衡的功能。这种转变为谷歌数字图书馆案提供了很好的铺垫和借鉴。谷歌对图书也是纯粹的复制，没有增加任何新的内容或形式，和原作唯一不同的就是使用目的。正如上文所述，它不是为了展示全文供读者阅读，而是为了方便使用者搜索图书和进行文本挖掘，创造了新的图书使用方式。此案主审法官Chin在书面判决中列举了谷歌数字图书馆带给社会的五点好处：(1)提高搜索效率。谷歌数字图书馆为读者和研究人员提供了一个新的、高效的查找图书的方法……它已经成为一个必不可少的搜寻工具；(2)使大规模的文本挖掘成为可能。谷歌数字图书馆让人文学者可以去分析由上千万册图书所创造的海量数据；(3)扩大获取图书的渠道。谷歌数字图书馆给视障人士提供查找和阅读图书的机会，并且帮助偏远和资金不足的图书馆了解和获取资料；(4)帮助保存图书并赋予它们新生命，特别是向广大公众提供老的和绝版图书；(5)通过帮助读者和研究人员了解图书，并提供销售图书的链接，使作者和出版者受益[14]。

总之，正因为谷歌数字图书馆具有和原作品完全不同的使用目的，它给社会带来的利益远远大于可能给作家和出版商造成的损害，尽管它是商业性的，也构成合理使用。

4 转换性使用规则对我国数字图书馆建设的借鉴

我国除了一些公共图书馆或大学图书馆建立的数字图书馆以外，还存在着商业运营的数字图书馆，并引发不少诉讼②。谷歌数字图书馆和其他商业图书馆的不同之处在于，对于享有版权保护的作品，并没有显示全文，只显示目录和部分摘录，如果想购买图书，可通过谷歌提供的链接转到销售该书的网上书店或藏有该书的图书馆。从现实角度考虑，这种对我国作品的数字扫描和片段搜索并不会对作者的经济利益产生明显损害，反而可能会促进我国作品走向世界，扩大影响，最终对我国作家带来新的销售渠道和更多的利益。而谷歌在我国败诉却可能会造成谷歌关闭中文图书的搜索功能，这对于我国作家和公众来说都是巨大的损失。但我国法律穷尽式的列举方式使得超出法律列举情形的新情况一般无法适用合理使用原则，导致像谷歌数字图书馆这样的利用行为无法获得保护，既不利于科技发展，对公众利益甚至对著作权人利益也会产生不利影响。显然，我国著作权合理使用制度不适应数字时代作品利用的需要，对数字图书馆的建设造成不利的影响。

我国2014年6月公布的《著作权法(修订草案送审稿)》对合理使用制度进行了修改，借鉴《伯尔尼公约》的“三步检验法”和美国版权法107条款，打破了封闭式的规定，在原来十二条合理使用具体情形下又增加了第十三条“其他情形”，并将原来《著作权法实施条例》第21条中的因素主义的检验标准提到《著作权法》中。这些修改有利于法官根据新情况行使自由裁量权，有明显进步。

但正如前文所述，原《著作权法实施条例》第21条与美国的“转换性使用”原则并不完全相同。它是从著作权人的角度出发，主要考虑的是利用行为对作品的市场影响，而没有从公众角度出发，判断使用行为是否给社会带来更大的利益，这种思维方式会导致对版权人市场的扩大解释，导致性质几乎相同的行为在美国可能被认为构成合理使用，而在我国可能就会被认为“影响作品的正常使用，损害著作权人的合法利益”，从而构成侵权。在这种情况下，即便合理使用增加了“其他情形”，法官可能也不敢将自由裁量权扩大到对作品的商业性利用行为上。这使得我国版权法在合理使用的适用范围上远远小于美国，造成了事实上高于美国的版权保护标准。因此，建议将来在著作权法实施细则或者司法解释中运用转换性使用规则。首先，将使用目的和方法作为重点考虑因素，即如果对作品的利用产生的新的思想、新的表达或者转变了原作的目的，产生了更大的公共利益，则可考虑适用合理使用原则。其次，在判断对著作权人合法利益的损害时，避免用商业使用代替商业损害。

其实，转换性使用与商业性使用并不矛盾，可以并存。商业行为并不意味着一定有市场损害。Sony案确立的非商业性标准早已被Campbell案推翻。在Campbell案中，法院明确表示不能以商业性使用的性质作为反对作品利用作为合理使用的依据。法官Leval也认为合理使用先例中的一个误解就是给予版权作品的商业利用过分的重视。他指出合理使用大部分的情况都是具有商业性质的。在他看来，作品使用行为的转换性越大，使用是否是商业性的意义越小。因此被告的商业使用并不能替代对版权人造成商业损害的证明，因为不是所有的商业使用都必然导致商业损害。即便是“版权人要求被告支付授权使用费也并不足以证明存在商业损害”[15]。甚至对版权人的市场损害也并不能推定一定不构成合理使用[16]。只有当使用行为没有公益性目的或者使用行为带来的社会利益小于对原作市场的损害时才能排除合理使用。而我国的谷歌数字图书馆案是仅仅通过使用行为的商业性质就推断它会给原作市场带来损害，无形中加大了商业性质在合理使用中的分量，限制了合理使用原则的适用范围。

5 结语

借鉴美国的转换性使用的判断思路，考虑作品利用行为的社会利益，将扩大我国合理使用的适用范围，限制不断强化和扩展的版权人专有权，重新将因技术发展所打破的版权人和公共利益之间的失衡调整到暂时的、相对的平衡状态。那么，像数字复制等网络发展所带来的新问题将产生不同的结果，这对我国的数字图书馆特别是商业性数字图书馆建设将会起到积极的推动作用。

注释

①比如Kelly诉Arriba Soft Corp，Perfect10，Inc.诉Google，BlakeA.Field诉Google等案件。

②比如2004年七位知识产权法专家诉书生公司案，2007年400学者起诉超星图书馆案，2011年作家维权联盟诉百度文库案。

[1]“谷歌数字图书馆：侵犯版权还是合理使用？”[EB/ OL].[2014-04-07].http：//www.sipo.gov.cn/mtjj/ 2014/201401/t20140116_898544.html.

[2]阮开欣.美国版权法新发展：谷歌数字图书馆构成合理使用[J].中国版权，2014（1）：59.

[3]Pierre N.Leval.Toward a Fair Use Standard[J].Harv.L. Rev.1990，103（5）：1105，1111.

[4][5][6][16]Campbell v.Acuff-Rose Music Inc.510 U.S.569（1994）[EB/OL].[2014-05-07].http：//www.law. cornell.edu/supct/html/92-1292.ZO.html.

[7][8]Sony Corp.of Am.v.Universal City Studios.Inc.464 U. S.417，（1984）[EB/OL].[2014-05-07].http：//www. law.cornell.edu/copyright/cases/464_US_417.htm.

[9]Harper&Row，Publishers，Inc.v.Nation Enters.471 U.S.539，（1985）[EB/OL].[2014-05-08].http：// www.law.cornell.edu/copyright/cases/471_US_539. htm.

[10]Perfect 10，Inc.v.Google.508 F.3d 1146（9th Cir. 2007）[EB/OL].[2014-05-08].http：//en.wikipedia. org/wiki/Perfect_10，_Inc._v._Google_Inc.

[11]Blake A.Field v.Google inc.412 F.Supp.2d 1106（D. Nev.2006）[EB/OL].[2014-05-08].http：//www. yale.edu/lawweb/jbalkin/telecom/fieldvgoogle.pdf.

[12][13]Neil Weinstock Netanel.Make Sense of Fair Use[J]. Lewis&ClarkLaw Review，2011，15（3）：715-771.

[14]Author’s Guild，Inc.v.Google Inc.2013 WL 6017130（S.D.N.Y.）[EB/OL].[2014-05-09].http：//www.arl. org/storage/documents/publications/google_summary_judgment_final_Nov_14_2013.pdf.

[15]Pamela Samuelson and Members of The CPP.The Copyright Principles Project：Directions for Reform [EB/OL].[2014-05-07].http：//www.law.berkeley. edu/files/bclt_CPP.pdf.

Inspiration of“Transformative Use”for Digital Libraries in China

SHAO Yan

The different verdicts for the Google Books in U.S.and China reflect different fair use systems in the two countries.The fair use doctrine hold by the U.S.judiciary has changed from“commercial use”to“transformative use”and from the“the content of use”to“the purpose of use”，which shows that judicial concerns of legislators in U.S.shift from strict protection of copyright holders’interests to close attention to public interests.Learning from the experiences in U.S.mentioned above，the fair use doctrine in China should be improved to promote the development of digital libraries in China.

transformativeuse；digital library；fair use

格式 邵燕.“转换性使用”规则对我国数字图书馆建设的启示[J].图书馆论坛，2015（2）：82-87.

邵燕（1978-），女，中南财经政法大学知识产权中心2012级博士研究生，安徽财经大学法学院讲师。

2014-06-23

*本文系国家社科基金重大项目“中国特色知识产权理论体系研究”（项目编号：11ZD&076）和安徽财经大学科研项目“社交网络时代的版权困境和制度完善”（项目编号：ACKY1458）阶段性研究成果之一