刑事未成年被害人的实体法保护

2015-02-12张少男

预防青少年犯罪研究 2015年5期

摘要：近几年来，未成年人成为犯罪侵害对象的事件频繁发生，引起了社会的广泛关注。目前，对未成年被害人的保护主要有事前教育、事后援助、程序法保护以及实体法保护。刑事实体法是实质正义的体现，然而，现今对未成年被害人的刑事实体法保护在保护范围、犯罪构成要件、入罪标准、量刑保障等方面并未充分立足未成年人特殊性的视角，忽略未成年被害人现实需求。因此，我们应当以“未成年人法益特殊性”、“儿童最大利益”为原则，并顺应少年法庭的发展需求，规范完善未成年被害人的刑事实体法保护。

关键字：未成年被害人；刑事实体法；法益特殊性；儿童最大利益；少年法庭

收稿日期：2015-08-10

作者简介：张少男,上海政法学院硕士研究生。

一、未成年被害人保护概述

（一）未成年被害人的定义及现状

在刑事司法专业领域，未成年被害人有其特定的双重涵义。从广义上说，它既包括因为社会、家庭等因素而走上犯罪道路的未成年人，也包括成为刑事犯罪不法侵害对象的未成年人； ①狭义的未成年被害人则单指后者。本文所探讨的刑事未成年被害人是一个与未成年犯罪嫌疑人相对的概念，即是指其人身、财产等合法权益遭受犯罪行为直接侵害或者间接侵害的未满 18周岁的刑事案件被害人。 ②

年龄作为个人在人类社会存在的时间，标志着个人生理、心理和社会成熟的程度及相关特征，不同年龄段的人担当着不同的社会角色，而不同的社会角色又决定了生活方式的不同，而这恰恰是影响被害可能性大小的关键因素。 ③从一般意义上来说，未成年人尤其是处在幼年时期的人，其行为能力尚未形成，在社会生活中，处于抵抗力最弱的地位，最容易成为犯罪人实施犯罪侵害的对象。然而，正是由于未成年人特殊的社会角色，使其减少了与外界的接触，再加上传统“恤幼”思想的作用，家庭、社会对孩子的保护使其避免了许多人为的伤害。

然而，随着社会道德的滑坡、社会制度缺陷的显露，近些年来，未成年人成为犯罪侵害对象的事件频繁发生。2001年, 东京都福利局发表了《儿童虐待的实态》白皮书, 根据该书统计:1991年东京都共受理126件关于儿童虐待的咨询案件，2000 年该类案件增至 1940件；台湾地区2002年度11岁未成年人遭受性侵犯的共有366人，而2003年仅上半年就有11岁以下未成年人222人遭受性侵犯等。 ①而在我国大陆，未成年被害现象同样出现上升趋势，如浙江温岭“虐童案”、北京大兴“摔婴案”、“校园砍杀学生案”等都引起了社会的广泛关注。通过对S省J市中级人民法院对2012年、2013年受理并审结的刑事案件的统计发现，2012年未成年被害人的刑事案件占总案件的8.7%，而2013年则占了11.4%，上升了2.7个百分点，而以未成年人为犯罪对象的案件又多以故意杀人（占45%）、强奸（占29%）等直接危害未成年人生存权的为主。 ②可见，在犯罪领域，未成年人已不再属于一个安全的范畴。

（二）未成年被害人保护的价值

未成年人作为社会的弱势群体，对其进行保护具有其特有的价值。一方面，能有效控制犯罪。从犯罪人角度来讲，弱势群体是其进行犯罪的主要对象，通过给予未成年人特殊的保护，使犯罪人感受到保护未成年人的力量无处不在，从而起到压缩犯罪空间的作用； ③从未成年被害人角度来讲，未成年人在其遭受犯罪侵犯后，由于其难以平复心情或者去除阴影，在其将来的人生道路上时常会产生不良影响，尤以“恶逆变”最为严重。所谓恶逆变是指，被害人在其合法权益受到犯罪行为侵犯以后，在不良心理的支配和其它因素的推动下所导致的逆向变化，亦即从被害者转化为加害者。 ④其实早在1979年，著名美国犯罪学学者桑伯瑞和辛格就注意到：美国有64%的未成年被害人在成年后变成了违法者，而只有22%的未曾被害的未成年人在成年后变成违法者，而且未成年被害人的恶逆变现象在所有被害人中最为突出。 ⑤未成年人的生理和心理都处于比较脆弱的阶段，被害经历容易使他们产生偏激心理，产生报复社会的欲望，而被害手段亦是他们“最好的教科书”，因此有时候被害经历不仅会毁了未成年人前程，也往往会成为社会不安定因素的源泉。另一方面，对未成年被害人的保护是人本主义观念的体现。 ⑥司法机关在追求司法公正、平衡惩罚犯罪与保障人权时，应当以“未成年人现有的无助”以及“未成年人未来应当享有的人权”为特殊考虑，本着人文关怀的理念，给予未成年被害人特殊的“法律补贴”。

我国《未成年人保护法》第3条明确规定，未成年人享有生存权、发展权、受保护权以及参与权四大基本权利。然而，当未成年人成为刑事被害人时，除了自伤、自残行为以及伤害、报复他人的行为外，有些未成年被害人还会出现“创伤后应激障碍”和“社会退缩”现象， ⑦对其发展权乃至生存权造成了影响。因此，如何维护未成年被害人的合法权益，使其拥有与普通孩子一样充满希望的未来，是值得我们关注的问题。

二、保护现状：法律之外与法律之内

（一）法律之外：教育与援助

预防未成年人被害化是全社会共同的责任。在一次次未成年人被害事件发生之后，社会各界组织开始逐渐关注未成年被害人的身心健康发展，尝试着为其提供援助。

第一，事前教育。随着社会的大开放，未成年人已不再处于一个封闭的安全环境中，时时刻刻受到保护，因此培养未成年人的安全意识显得十分必要。当前，许多学校、社区将未成年人被害预防纳入到法制宣传中，通过开展讲座、张贴安全海报等方式，提醒未成年人不到危险场所，不结交不良朋友，不接触不良物资，从思想上提高对外界事物的识别能力，从而增加自我保护意识，防止被害。

第二，事后援助。未成年人较之成年人而言，其心理是十分脆弱的。当其遭受犯罪侵犯后，往往难以依靠自身的力量去消除被害的痛苦，走出被害的阴影，此时社会的关爱与呵护对于未成年被害人而言是及时的治疗师。目前，许多公益组织会为未成年被害人提供心理咨询、身体治疗、学习辅导、经济帮助等，有助于未成年被害人回归社会。

（二）法律之内：程序法与实体法

法律是人权的最后保护屏障。未成年人作为国家未来的希望，加强对其法律保护是最能体现国家对其的特殊关怀和真正爱护。 ①目前，对未成年被害人的刑事法律保护分别体现在程序法和实体法中。

第一，程序法保护。目前我国司法制度中对于未成年被害人的程序保护并不多见，而且主要以参照未成年犯罪嫌疑人的保护为主。涉及程序保护的规定主要表现在：（1）《刑事诉讼法》第270条第5款规定：对于未成年被害人、证人的询问也参照该程序进行，即参照未成年犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问时候有合适成年人在场的规定；（2）最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第468 条规定:“确有必要通知未成年被害人出庭作证的，人民法院应当根据案件情况采取相应的保护措施；有条件的，可以采取视频等方式对其陈述、证言进行质证”；（3）由公检法联合发布的《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第3条以及《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第15条都明确规定：因经济困难或者其他特殊因素而无法申请法律援助的被害人（包括性侵案件未成年被害人）可以向有关部门申请法律援助，公检法机关应当帮助其申请法律援助。除此之外，各地方也正积极制定未成年被害人在司法程序中的保护性规则，例如，江苏省如皋市人民检察院与当地公安、法院共同签订了《关于对未成年被害人特殊司法程序保护的实施意见》。 ②

我国对未成年被害人的司法程序的保护目前仍属于不完善阶段，虽有司法解释和地方性法规对其诉讼阶段的权利进行了细化，但仍然属于探索阶段。但是不可否认的是，理论界对未成年被害人诉讼权利的探讨正推动着立法的完善。

第二，实体法保护。刑法，作为惩治犯罪和保障人权的实体法，对未成年被害人也做出了相对有利的保护。1979年刑法规定：对教唆未成年人犯罪的，从重处罚；并在分则139条（强奸）、183条（遗弃）、184条（拐骗）中明确将未成年人作为特殊的保护对象。而随着侵犯未成年人权利的犯罪的激增，1997年刑法在分则中加大了对未成年被害人的保护，不仅增加了将未成年人作为特殊保护对象的罪名，同时在量刑上对某些侵犯未成年人权利的犯罪在条文中作为从重处罚的情节特别说明或者单独列出。 ①自1997年以来，我国刑法共经历了8次修正案，然而，对于未成年被害人的保护虽有适当修正，但是大体上仍然停留于过去的定罪量刑模式上（笔者将在下文详列现行刑法对未成年被害人的保护），这与日益激增的未成年人被害事件形成了鲜明的反差。

笔者以为，建立“预防教育，事后援助”的法律之外的未成年人保护体系具有十分重要的价值，但是其缺乏保障性，大体依靠社会责任、道德良知和人文关怀，因此，将未成年被害人置于法律的保护下，是其健康成长的心灵稳定剂。目前司法程序保护侧重于未成年人遭受侵害后为自身争取正当利益或者免于再次遭受心灵痛苦，但是这并不能从根源上打击犯罪，预防被害，所以构建一个完善的符合未成年被害人身心发展的实体法保护规则才是追求实质公正的应然选择。

三、未成年被害人刑事实体法特殊保护的理论分析

（一）比较：成年被害人与未成年被害人

成年被害人是与未成年被害人相对的概念，是指年满十八周岁以上的刑事案件的被害人。成年被害人和未成年被害人在刑事犯罪中的共同特征均表现为“法益”的损失。所谓“法益”是指法律所保护的生活利益。 ②一般来说，“法益”主要包括两层：“法益侵害的有无”和“法益侵害的大小”。“法益侵害的有无”决定了罪与非罪，而“法益侵害的大小”则决定了量刑的程度。然而，笔者以为，刑法，作为调整丑恶社会关系最严厉的最后的保障法，将“法益”无差别地适用于成年被害人和未成年被害人是忽视了生活利益在成年人和未成年人之间的差异的体现，其实质正义在“形式正义”下被掩盖。这两者之间的差异性主要表现在三方面：生理功能、心理功能、社会功能。从生理方面说，由于未成年人尚处于发育期，其器官较之成年人来说更加脆弱；从心理方面说，未成年人经历的社会挫折较少，抗压能力弱，其在遭遇犯罪侵犯后往往难以平复，易引发其他身体或者精神疾病；从社会功能上说，由于受生理功能和心理功能的影响，未成年被害人通常难以融入正常社会交往，其今后在社会中的自我发展往往因此而受阻。这三方面的差异足以影响未成年被害人“法益侵害的有无”和“法益侵害的程度”。

未成年人作为身心发展不健全的行为能力受限的个体，其在未成年时期处于监护的状态，满足其基本的生活需求，因此对于未成年人来说，生活利益更多地体现在将来，如：生育权。而对于大多数成年人来说，其生活态势已经定型，或者说，作为理性的成年人，不能要求法律为其将来不确定的利益进行保障。因此可以这样说，当未成年人成为被害人时，法律所关注的生活利益不仅在于当下，同时也应当关注未成年人成年后的生活利益是否同等受到影响，更简单地说，法律应当保护的是未成年人融入社会、追求生活价值的能力。因此，对于成年被害人和未成年被害人而言，其“法益”中所体现的生活利益并不完全相同。我们应当认识到未成年被害人的生活利益的“将来性”，这种“未成年人的法益特殊性”，不仅是刑法实质正义的要求，也是国家培养社会接班人的要求。

（二）借鉴：未成年犯罪人的保护立场

1899年，美国伊利诺伊州库克郡制定了世界上第一部少年法——《少年法院法》，这标志着现代少年刑法的诞生。 ①所谓“少年刑法”是指，规定少年犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称，它以“教育、矫治处分为原则，科刑为例外”，实现与成人刑法的真正分离。 ②较之国外，如日本的《少年审判规则》、德国的《少年法院法》，迄今为止我国尚没有形成独立的少年法典，即便如此，我国从民国时期开始就在一定程度上认可了少年刑法的思想，并在一定程度上将之贯彻，少年法制也取得了相对好的进展，如在组织建设上，如创办少年法庭、培养少年审判人员；在程序建设上，如暂缓起诉、法庭教育； ③在实体法上，虽然少年刑法的发展停滞不前，但在理论上已经形成了基本的认可，例如徐建教授早在1997年就提出了犯罪构成要件在少年犯罪中的特殊性。 ④

但是，少年刑法不同于未成年人刑法，姚建龙教授在《少年刑法与刑法变革》一书中鲜明指出，少年刑法是以未成年犯罪人为主体的刑法规范，而未成年人刑法则还包括刑法对未成年人、特别是未成年被害人的保护规定。 ⑤虽然，这只是为了构建少年法学专业槽的需要，从而区分“少年”与“未成年人”的使用，但是不可否认的是，少年刑法的构建中，理论界和实务界更多的探讨则集中在未成年犯罪人，他们认为少年实施的行为是一种“错”，而非“罪”，因此给予他们最大限度地保护。然而，同为未成年人，“少年刑法”努力为“有错”少年营造一个良好的保护环境，那么“未成年人刑法”是否应当为更弱势的“无错且受害”的未成年人提供更加实质的保护呢？

少年刑法产生的理论基础主要是国家亲权说，即国家是儿童最高权利的监护人。后来随着少年刑法的发展，源于国家亲权说的保护主义观念逐渐向国际儿童人权规则演变，“儿童最大利益原则”成为了少年刑法的基本保护立场。 ⑥“儿童利益最大原则”要求：凡涉及儿童的一切事物和行为，均应当以儿童的最大利益为出发点。这就要求，在少年刑法中，即对于未成年犯罪人而言，应当确立少年利益优先性原则、遵循保护处分优先和替代刑罚的原则以及尊重少年人格的独立性等。 ⑦

“儿童最大利益原则”作为一项国际准则，即有普适性特征，即适用于所有未成年人，而非单指未成年犯罪人。立足于未成年人，所谓的“最大利益”便是生存权、发展权、受保护权、参与权，用更通俗的话来说，就是拥有一个光明的未来。因此，在少年刑法中，所有对“罪错少年”所涉及的制度，如犯罪封存、不公开审判、刑罚例外等，都只是为了让未成年犯罪人不因自己在未成年时期所犯的“错”而丧失追求美好将来的机会。与未成年犯罪人不同，在某种程度上来说，未成年犯罪人是“无意识地主动”将其与社会分离，从而损害其利益，而国家则试图恢复社会与之的融合从而保障其最大利益的实现；但是，未成年被害人的利益是一种被动地损害，并且这种损害是从根本上削弱了未成年人本身进入社会的能力，例如性侵案件中，被害人发生PISD（创伤后应激障碍，俗称精神损害）的概率达到69%，这将严重影响到未成年人将来的生活， ①更别提终身残疾等人身伤害案件，因此，对于未成年被害人而言，国家对其的责任更多的是预防未成年人遭受犯罪侵犯，而在其不可避免的情况下，应当在其遭受犯罪侵犯而并未使其完全丧失“自力更生、融入社会”能力的时候将犯罪人入罪处罚。换句话说，以“儿童利益最大原则”为视角，在犯罪行为发生后，未成年被害人刑法不应当仅是一部惩罚法，更多的应该是一部预防法，即未成年被害人刑法应当在犯罪行为未对未成年被害人造成实质损害之前进行干预，以保障儿童最大利益的实现。

（三）衔接：少年法庭受案范围的扩张

自1984年11月上海市长宁区人民法院建立中国大陆第一个少年法庭以来，少年法庭已经走过了近20年的发展历程，目前全国有近2500多个少年法庭，近7500多名少年审判人员。 ②

少年法庭作为少年司法制度的重要组织，它的受案范围决定了对未成年人的保护力度。

目前各界学者对少年法院的受案范围意见不一。大体分为以下几种：1.少年刑事犯罪案件；2.小年龄青年犯罪案件；3.未成年人行政诉讼案件；4.成年人侵害未成年人的刑事案件；5.亲属案件；6.少年民事侵权案件；7.少年经济案件； ③

少年法院的受案范围到底该延伸到何种程度，依旧是一个值得理论探索和实践检验的问题。但是，我们可以看到未成年被害人的保护在学界达成了共识。将未成年被害人的刑事案件纳入少年法院的受案范围，不仅仅是创设少年法院的理想设计，在实际受理中，作为少年法院的先行者——少年法庭，虽以少年犯罪案件的审理为主，但是一些地方的少年审判庭已经逐步受理未成年被害人的刑事案件。2015年3月，在上海市徐汇区检察院召开的“构建徐汇区困境未成年人防控机制”的座谈会中，上海市检察院未成年人检察处负责人便提出：为了更好地保护未成年人合法权益，检察部门应当转变观念，将被害人是未成年人的刑事案件纳入未检处的受理范围，而上海市各检察部门也在积极回应这一号召。

从“保护未成年被害人”的立场出发，在程序上，各实务部门正将未成年被害人案件的审理与成年被害人的审理相区别，例如纳入少年法庭、未检处，这是对未成年被害人保护理念践行的良好开端。但是，仅仅程序上相区别，而没有与之相对的完善的实体法保障，难以实现实质的公正。因此，完善未成年被害人刑事实体法是少年法庭受案范围扩张的必然趋势。

四、现行刑法对未成年被害人的保护问题及完善

（一）现行实体法对未成年被害人的保护现状

目前我国刑法在第四章、第六章、第九章中对未成年人被害人做出了相应的保护。

1.直接以未成年人为特定对象的罪名设置。在我国刑法中，对于未成年人作为被害人的称谓并没有明确和统一，在罪名的设置上多有“婴儿”、“幼儿”“儿童”“未成年人”等多种用语。 ①这些用语虽都指出了被害人作为未成年人的特殊性，但是其在保护范围上却大有不同。笔者拟以被害人的年龄为分类标准，以期能更好观察现行刑法对未成年被害人的保护力度。

（1）以不满14周岁的未成年人为对象的罪名：拐卖妇女儿童罪；收买被拐卖的妇女儿童罪；聚众阻碍解救被收买的妇女儿童罪；拐骗儿童罪；组织残疾人、儿童乞讨罪；引诱幼女卖淫罪；嫖宿幼女罪；不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪；阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪。

（2）以不满16周岁的未成年人为对象的罪名：雇佣童工从事危重劳动罪

（3）以不满18周岁的未成年人为对象的罪名：组织未成年人进行违反治安管理活动罪

2.被害对象虽不特定，但涉及未成年人作为被害人的罪名设置。故意伤害罪、故意杀人罪：摘取不满十八周岁的人的器官的，依照本法第234、232的规定定罪处罚；

绑架罪：以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款规定定罪处罚（如上所述，婴幼儿指不满6周岁）；

虐待罪：虐待家庭成员，情节恶劣的，处两年以下有期徒刑、拘役或管制；

遗弃罪：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

3.量刑上的特殊保护。我国刑法对于以未成年人为对象实施犯罪的行为人，在科处刑罚时，很少有区别于以成年人为犯罪对象的规定。目前，在量刑上予以特别规定的有以下几处:

刑法总则第29条第3款规定：教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚；

分则236条：奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚；

分则301条：引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚；

分则347条：利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚；

分则353条：引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚；

分则364条：向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚；

（二）现行实体法对未成年被害人保护的不足

针对上述的实体法规定，可总结如下：

第一，年龄范围狭窄。现行刑法的罪名中直接引用“未成年人”及其关联词的罪名共有11条，其中9条罪名涉及的保护对象均为“儿童”，而根据1992年最高人民法院和最高人民检察院颁布的《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女儿童的犯罪分子的决定>的若干问题的解答》中明确指出了“儿童”是指不满14周岁的人，意味着我国现行刑法更大程度上保护的是14周岁以下的未成年被害人。但是根据对刑事未成年被害人的实证调查发现，14周岁以下的未成年被害人和14周岁以上的未成年被害人的人数实则相当。 ①这是因为虽然将14周岁作为刑法意义上“儿童”的上限，但年龄的区分仅仅只是人成长过程中特殊时期的外在标志， ②从本质上来说，我们无法肯定地说一个16岁的人较之于13岁的儿童有更加成熟的身心、更强的自我保护力，尤其在犯罪猖獗化、恶劣化的信息化时代，14—18周岁的未成年人同样易成为被侵害对象。

第二，构成要件不完善。所谓犯罪构成就是指决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）犯罪的一切客观要件或者主观要件的总和。 ③犯罪构成是刑事责任的基础，也是定罪量刑的基础与根据。 ④在未成年被害人的实体法保护中，虽然规定了侵犯未成年人犯罪的行为要素，但是却并不完善，往往忽视了未成年被害人作为未成年人所具有的“不成熟”特性，这样就容易造成法律漏洞。例如，组织残疾人、儿童乞讨罪中，将行为要素限定在“暴力和胁迫”上，但是由于儿童心智尚未发育完全，辨识力较差，往往“引诱和诱骗”即可组织其乞讨。 ⑤

第三，入罪标准单一化。在我国，大多数犯罪的入罪标准都采用“定性+定量”模式。“定性”即行为是否符合犯罪构成要件，而“定量”则以“程度”来评价是否值得刑罚进行科处，该“程度”在财产犯罪中表现为数额，在故意伤害案件中则表现为“轻伤”等。当前，我国刑法专门针对未成年被害人的法律规定并不多见（上文已叙述），而主要以诸如杀人罪、伤害罪之类的囊括未成年人在内的罪名统一规定，却忽视了未成年人的特性，在入罪标准上并未做出区分。以故意伤害罪为例，现行刑法采用“轻微伤”、“轻伤”、“重伤”三个程度来区分社会危害性，目前以达到“轻伤”以上构成犯罪。过去，我国伤害标准的界定以1996年《人体轻微伤的鉴定》、1990年《人体轻伤鉴定标准》和《人体重伤鉴定标准》为主要依据，然而这些标准侧重于人体组织器官结构破坏和功能损坏，并未考虑精神（心理）创伤和社会功能障碍， ⑥而这对于未成年人来说尤为明显。2014年1月1日，在经过众多法医专家的研讨后，《人体损伤程度鉴定标准》出台，代替了原来的三部标准。对于未成年人而言，该《标准》意识到了年龄对于伤害结果的影响，如新《标准》附则第6.18规定：本标准所涉及的体表损伤数值，0—6岁按50%，7—0岁按60%，11—14岁按80%计算，这显然是对未成年被害人“轻伤鉴定”区别于成年人的肯定，而这也直接影响着入罪标准。新《标准》虽然体现了未成年人的特殊性，但是并没有对未成年人这一特殊被害群体进行全面考虑，如：将幼女和儿童定位于不满14周岁的个体；精神损失是否应当成为未成年人轻伤以上范围等。从故意伤害鉴定标准的演变过程，我们不得不承认未成年被害人案件的入罪标准应当有别于成年被害人案件，这是由未成年人身心特殊性以及社会功能所决定的，而当前我国刑法的入罪标准仍然呈现单一化，很少关注未成年人的特殊性。

第四，刑罚保障不足。我国刑法对未成年被害人在量刑上的保护，主要体现在将其作为特定罪名的从重、加重情节，而这些特定罪名在刑法分则所有罪名中的比例甚少，而在总则中也只是对被教唆的未成年人这类间接被害人予以特殊规定，忽略了对更为普遍的未成年被害人的量刑保护。2010年9月13日出台的《人民法院量刑指导意见（试行）》中规定：对于犯罪对象为未成年人、老人、残疾人、孕妇等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下，为未成年被害人的量刑保护提供了保障，但是此项保障在效力位阶上仍属于司法解释。

（三）未成年被害人实体法保护的完善

未成年被害人作为犯罪对象中的特殊群体，我们应当立足“儿童最大利益原则”以及“未成年人法益特殊性”，以保障未成年人“生命权”为基础，维护未成年人“将来生活利益”为目的，从而对未成年被害人的实体法保护进行规范和完善。

首先，应当扩大未成年被害人保护的年龄范围，将其扩大至18周岁，这也是《联合国儿童权利保护公约》的要求；

其次，针对未成年被害人的犯罪构成要件和入罪标准进行修正。由于未成年被害人的特殊性，决定了犯罪行为人对未成年人实施犯罪行为的社会危害性程度应当小于成年被害人案件的社会危害性，构成刑事违法的可能性应该大于成年被害人犯罪案件。在犯罪构成要件上，应当针对未成年人的生理、心理、社会功能的特殊性，对构成要件要素做出扩大、缩小的修正：在入罪标准上，以“成年人视角下的社会危害性的定量标准”来评价行为对未成年被害人是否造成刑事犯罪是对“未成年人特殊性的忽略”，因此应当降低“定量”标准。

最后，对量刑程度和量刑方式进行完善。建议在刑法总则中明确:对未成年人实施犯罪侵害的，从重加重处罚。同时，可以增加特殊附加刑种类，如以“未成年人”为主题的强制教育，对“未成年人”进行义务服务等，让其从根本上认识到孩子单纯、善良、美好的天性，以达到自我教育、自我觉悟的效果。

（上接第109页）

考虑到儿童自身发展的需要，福利机构应对其他监护人进行心理、经济评估，在此前提下将服刑人员未成年子女以家庭寄养、领养等方式使其暂时性回归“家庭”，以减少对孩子的“二次伤害”。最后，服刑人员对其未成年子女的监护通常处于监护不能而非监护不力的状态，因此对于监护权的特殊移转，即监护权的顺利归位需要对父母予以超前访谈和评估。

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