附条件不起诉的司法适用困境及完善建议

摘要：附条件不起诉在刑事诉讼法中正式确立以后，由于立法上的限制和相关配套设施不够完善，其在司法适用方面面临着一定的限制和困境，近几年的司法适用情况并不是十分乐观。本文拟分析目前立法对附条件不起诉制度适用条件的取舍、司法适用中出现的困境，提出对附条件不起诉在立法和司法适用中的完善建议，以期改善附条件不起诉的适用环境，扩大其适用空间。

收稿日期：2015-07-25

作者简介：许晓冰,北京市大兴区人民检察院法律与政策研究室检察官。

一、附条件不起诉制度的适用限制及困境

自2012年3月14日新刑事诉讼法修订以来，附条件不起诉制度在我国已经有了三年多的司法适用，但该类不起诉在各地的司法适用却是非常受限的。以北京市检察机关为例，理论上可以适用附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人应占40%左右，而在刑诉法生效后长达半年多的时间里，作附条件不起诉处理的仅占上半年全市未成年犯罪嫌疑人审查起诉总人数的4%左右。 ①在全国都有类似的情形出现，针对未成年人刑事案件适用的附条件不起诉制度，在立法时吸收了全国各地已经开展的类似制度的司法经验，但立法最终对其适用范围、适用对象、适用条件等方面做了很大的限制。

（一）适用的案件范围、罪量程度过于狭窄

刑事诉讼法对附条件不起诉适用的案件范围有着严格的规定，是限制附条件不起诉适用的最大原因之一。

刑事诉讼法第271条规定了附条件不起诉适用的案件范围既要符合一定的罪质要求，也要符合一定的罪量条件。罪质方面的要求是附条件不起诉只适用于刑法第四章、第五章和第六章规定的犯罪，即侵犯公民人身权利、民主权利类犯罪、侵犯财产类犯罪和妨害社会管理秩序类犯罪。作此规定，一方面是由于这几类罪是未成年人可能较多涉嫌的几类犯罪，另一方面也考虑了这几类罪相对于危害国家安全类犯罪、危害公共安全类犯罪等犯罪的危害程度较低。除了罪质的规定外，刑诉法同样也对适用的罪量因素做了限制：可能判处一年以下有期徒刑的犯罪。对附条件不起诉适用的案件范围进行限制是非常必要的，只有行为构成一定罪行相对较轻的犯罪、达到应予处罚的程度且应予处罚的程度没有特别严重时才可以适用附条件不起诉。这种立法形式既是对附条件不起诉的宏观指导，也是对检察机关起诉裁量权作出的限制。

不论是与各地在《刑事诉讼法》正式规定附条件不起诉制度之前的实践相比，还是与世界其他国家类似制度的适用范围相比，我国立法规定的适用对象、适用案件范围都是很窄的。在各地对其他犯罪嫌疑人、涉及的其他罪名均不同程度的适用附条件不起诉的情况下，立法的这个规定显然是更加保守的推进方式，也必将在根本上限制附条件不起诉的适用。

（二）司法实务中没有构建配套的附条件不起诉考察制度

对每一个涉嫌犯罪的未成年人量身定制合适的义务，在适当期限内进行监督考察，是决定附条件不起诉制度实行成果的关键因素。考察制度包括考察的机构、内容、方式、结果。尽管附条件不起诉在《刑事诉讼法》修改前在全国多地已开展实践，但刑事诉讼法修改并未过多涉及这个问题。目前在全国范围内仍然没有统一的考察机制，各地多是根据本地区社会机构的设置情况进行探索。笔者认为，法律对考察制度的规定不完善、实践中对犯罪嫌疑人的考察难度较大、程序繁琐是附条件不起诉目前适用率较低的重要原因。

我国对附条件不起诉的考察没有统一的制度构建，各地社会机构的力量、地位、作用又参差不齐，考察不仅额外为检察人员增加了工作量，也很难落到实处、起到应有的效果。附条件不起诉作出之后需要繁琐的考察程序，让检察人员对其适用望而生畏。

（三）附条件不起诉制度与相对不起诉制度的适用难以区分

刑事诉讼法第271条规定，附条件不起诉适用于可能判处一年有期徒刑以下、符合起诉条件、但有悔罪表现的犯罪嫌疑人。而刑事诉讼法第173条第2款规定了相对不起诉制度，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察院可以作出不起诉决定。在附条件不起诉正式确定之前，相对不起诉是检察机关起诉裁量权的重要体现。这两种不起诉制度都适用于轻微犯罪，在适用案件范围方面存在一定的重合和交叉：对一些轻罪案件，二者都可以适用。在具体案件中，应当选择哪一种不起诉方式是难以把握的。

很多学者认为，普及附条件不起诉的适用，检察机关终止刑事诉讼程序，既达到了效果，又不需要法院介入，可以节约大量的司法资源，提高诉讼效益。这是对刑事案件整体的流程来讲的，因为案件在审查起诉阶段就可以做终结性处理，不必诉至法院，启动法院的审判程序。从检察机关本身来讲，可以适用附条件不起诉的案件，根据其情节来判断，情节稍微轻微时，适用相对不起诉完全是有法律依据的；情节稍微重时，可以将案件起诉到法院，只要法院做有罪判决，对案件作起诉处理就没有错误。何况，从工作效率方面考虑，将案件起诉至法院的工作量要比对未成年犯罪嫌疑人进行六个月以上一年以下监督考察的工作量要小的多。

相对不起诉与附条件不起诉的界限不明，致使检察机关当然倾向于使用工作量更小的相对不起诉来处理案件，压缩了附条件不起诉的适用空间。

二、对附条件不起诉制度的立法完善建议

（一）扩大附条件不起诉的适用对象及案件范围

据不完全统计，在附条件不起诉制度正式立法之前，全国有1/3以上的省市进行了附条件不起诉改革试点工作。 ①我国各地的司法实践偏向于将附条件不起诉适用于一些特殊的群体，尤其是弱势群体。如2010年7月河南省人民检察院《关于适用附条件不起诉的规定（试行）》、无锡市人民检察院《关于探索开展轻微刑事案件附条件不起诉工作的规定》等规定的适用对象都包括未成年人、在校学生、老年人等特殊人群。学者对附条件不起诉的立法建议稿对该制度适用对象也比较宽泛，包括一些特殊群体，如身患生活不能自理的病人需要赡养或抚养或照顾且无其他近亲属帮助的人。 ②在案件适用范围方面，多数学者赞同该制度适用于判处3年有期徒刑以下刑罚的案件， ③实务中各地检察机关的试点也多将案件范围限制在可能被判处三年以下有期徒刑。 ④

附条件不起诉制度最初来源于国外，在国外有着深厚的理论基础，也有了很多年的实践。域外的立法对适用的群体则无特殊限制，普遍适用于可能构成轻罪的任何犯罪嫌疑人。如德国刑事诉讼法将适用范围限制为轻罪，我国台湾地区的立法采用排除法，将适用范围规定为死刑、无期徒刑或最低刑为三年以上有期徒刑以外的犯罪，一般不对适用案件的罪质进行特殊的规定，只要是符合轻微犯罪均可适用附条件不起诉。日本的缓起诉制度甚至适用于杀人、抢劫等罪质较重的犯罪。

不论是域外立法还是我国学者对该制度建构的最初设想，对附条件不起诉的适用范围都是较宽泛的。在条件成熟时，逐步扩大附条件不起诉适用的案件范围，可以增加该制度的适用，不仅体现对未成年人犯罪宽大处理的刑事政策，也是对轻微犯罪轻型化处理的一种有效途径，更是对宽严相济刑事政策在更大程度上的呼应。

（二）配套的考察制度应当在立法中有所体现，并逐步完善

法律只对考察内容作了笼统性的规定，但法律规定的应当遵守的内容与缓刑犯应当遵守的规定极具类似性，没有很好的体现附条件不起诉制度的个性特征。最后一项“按照考察机关的要求接受矫正和教育”又过于笼统，对考察的具体执行没有操作意义。法律对所附的条件没有统一标准，学界和实务界对基本的条件有着趋同的观点。如书面悔过、悔过自新、向被害人道歉、对被害人损失作出补偿或赔偿、提供一定时间的公益劳动、接受心理辅导等作为主要的备选条件，在具体的个案中被不同程度的采用。

附条件不起诉所附的条件与考察制度的内容是一体两面的关系。《刑事诉讼法》第272条规定的被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人应当遵守的规定，通常被认为是附条件不起诉对犯罪嫌疑人所附的条件，也是检察机关必须考察的内容。《刑事诉讼法》作为刑事诉讼的基本程序法，没有必要对附条件不起诉包括考察制度在内的配套机制做详细的规定，但必须有其他的法律、法规或司法解释对附条件不起诉的适用程序、配套机制、法律效果、司法救济等做完善的规定。

三、附条件不起诉在司法适用中应当注意的事项

（一）厘清附条件不起诉与相对不起诉的适用条件

由于规定的笼统性，实践中附条件不起诉和相对不起诉的适用具有较大的随意性，极大的损害了刑事诉讼的权威，应当区分二者的适用条件。

从适用的案件范围来看，二者适用的刑期范围有较大的差异：相对不起诉适用于不需要判处刑罚或免于刑罚的犯罪嫌疑人，附条件不起诉适用于可能判处1年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人。两种类型的制度都适用于轻罪。从犯罪嫌疑人需要承担的义务来看，相对不起诉不需要犯罪嫌疑人为特定的义务，一经作出，即发生效力，刑事诉讼程序随之而结束。而被附条件不起诉的犯罪嫌疑人必须在特定期间为特定义务，经过一个考察期限，考察合格后才可以作出。较之相对不起诉，附条件不起诉适用于罪刑更严重一些的犯罪行为。在犯罪行为性质较轻时，应着重从犯罪情节方面比较罪的轻重来选择适用不起诉方式。

2012年10月29日发布的《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》第21条规定，“对于既可相对不起诉也可附条件不起诉的，优先适用相对不起诉。”这是对二者适用较为原则性的规定，但不能据此认为这项规定是在压缩附条件不起诉的适应空间。二者有独立的适用条件、适用范围，而且二者的适用应有明确的先后，即相对不起诉适用于犯罪行为更轻的犯罪嫌疑人。如北京市检察机关出台了《未成年人涉罪案件相对不起诉和附条件不起诉适用标准（试行）》（以下简称《适用标准》），明确了未成年人涉罪案件适用相对不起诉与附条件不起诉的界限。该《适用标准》规定了适用两种不起诉的具体情形，如被胁迫参与犯罪、犯罪预备、中止、未遂、在共同犯罪中起次要或辅助作用、系又聋又哑的人或者盲人、有自首或者立功表现、因防卫过当或者紧急避险过当构成犯罪的，一般应当作相对不起诉处理。《适用标准》也规定，在既可以适用附条件不起诉，也可以适用相对不起诉时，对于犯罪情节轻微、主观恶性较小，再犯可能性不大的初犯、偶犯，没有考察六个月以上时间的必要时，优先适用相对不起诉；在嫌疑人具有一定人身危险性或者存在严重不良行为，或虽犯罪情节轻微但主观恶性较大，为教育和矫治之需，确有长期考察必要的，可作出附条件不起诉。《适用标准》对两种不起诉做了较为明确的区分，列举了适用的具体情形，为实践中对二者适用的困惑给出了详细的解释，也为扩大附条件不起诉的适用排除了困难。

（二）发挥社会组织在附条件不起诉考察中的重要作用

《刑事诉讼法》规定“由人民检察院对附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察”，将检察机关作为附条件不起诉当然的考察主体。尽管很多地方的检察机关都成立了未成年人检察处，由专门的检察人员专门办理未成年人刑事案件，但鉴于基层检察机关人员力量短缺与案件数量居高不下的矛盾不仅没有得到有效缓解，反而趋于激化，尤其是新的刑事诉讼法实行之后，检察机关的法律监督权加强，职能范围加大，由检察院一家机构执行附条件不起诉的考察，颇有心有余而力不足之感。

对于北京、上海等人口流动较大的一线城市的未成年人犯罪，流动人口占了很大的比例。根据2015年4月20日21世纪教育研究院发布的《中国教育发展报告（2015）》，流动未成年人犯罪主体在我国未成年人违法犯罪主体中占26.9%。对于外来未成年犯罪嫌疑人，因其与当地的社会关系不是十分密切，且多处于流动状态，缺乏稳定的家庭、学校、社区等帮教机关。检察机关对这类未成年犯罪嫌疑人适用附条件不起诉必须非常谨慎，是否适用附条件不起诉更大程度上取决于考察帮教机制的实现程度。这在很大程度上违背了法律上的公平原则。笔者以为，解决这一问题的关键在于发挥社会组织在考察制度中的作用。在各地附条件不起诉的实践中，检察机关是考察的牵头机关、主导机关，联合帮教机关共同制定针对个体的帮教方案。未成年犯罪嫌疑人所在的学校、社区以及相关社会组织是帮教机构，具体执行监督考察工作。由于未成年人保护工作的需要，各地纷纷建立帮教组织，如上海市社会帮教志愿者协会、北京市涉诉未成年人考察的青春护航基地、新起点扬帆观护基地、深圳市阳光之家社会帮教服务中心等，在对未成年犯罪嫌疑人的帮教过程中发挥了重要作用。但由于各地经济发展水平不同，社会组织的力量也不均衡。有的地方没有适当的社会组织，附条件不起诉制度的考察要么只依靠检察机关一家之力，要么依托毗邻地区社会机构的力量，考察机构的缺失极大的限制了附条件不起诉的适用。随着社会的发展，社会团体也会随之大量涌现，但对这些团体整体的管理、对其功能的指导还不像西方国家那样完善。由这些社会机构来组织实施对未成年犯罪嫌疑人的帮教工作，难免会让人质疑对附条件不起诉的考察工作。在全国范围内规范相关社会组织的活动，提高社会组织的地位是解决这些质疑的根本途径，也是附条件不起诉考察制度实施的关键因素。

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“圆桌审判”的效果。在笔者所在的武汉市汉阳区人民检察院就与汉阳区司法局建立了对判处缓刑的未成年社区矫正人员进行心理疏导的跟踪回访机制，定期对未成年社区矫正人员进行心理辅导、心理测评，并形成长效机制，并记录在未成年社区矫正人员档案中，加密封存。

4.建立分案处理制度。对于未成年人与成年人共同犯罪案件，如果不分案处理，则“圆桌审判”方式审理必将面临对象适用上的尴尬。根据《刑事诉讼法》第二百六十九条第二款规定的未成年人与成年人分别关押、分别管理、分别教育的分案处理规定，除了那些分案后对案件事实认定有影响，不适宜分案处理的，对于未成年人与成年人共同犯罪的刑事案件均应当分案报请批准逮捕、分案起诉到法院，法院也应当分案审理，为未成年被告人适用“圆桌审判”方式审理奠定备选基础。

在新刑事诉讼法实施过程中，作为对未成年人实施特殊保护的“圆桌审判”无疑体现了立法的精神和价值追求。检察机关作为该审判程序的参与者，其地位和作用对该程序功能的发挥和价值的彰显具有举足轻重的作用，希望通过理论层面的深入探讨和司法实践探索出的丰富经验，建立起一个符合中国实际的规范化、制度化的“圆桌审判”制度。

参见程晓璐:《附条件不起诉制度的适用》,载《国家检察官学院学报》2013年第6期.

参见邓思清:《建立我国的附条件不起诉制度》,载《国家检察官学院学报》2012年第1期.

参见张智辉主编:《附条件不起诉制度研究》,中国检察出版社2011年版,第9页.

参见陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社2006年版,第509-512页.

很多地方的检察机关有类似的规定,可参见《北京市海淀区人民检察院实施暂缓起诉制度细则》,《河南省人民检察院关于适用附条件不起诉的规定（试行）》,《无锡市人民检察院关于探索开展轻微刑事案件附条件不起诉工作的规定》等.