论刑事法条适用的时间效力

文献标识码：A

文章编号：1009-3192（2015）04-0046-05

收稿日期：2015-06-11

作者简介：罗开卷，男，湖南隆回人，法学博士，华东政法大学法学博士后研究人员，上海市高级人民法院刑二庭法官，主要从事刑法与刑事诉讼法研究。

我国刑法在溯及力上采取“从旧兼从轻”的原则，即原则上不溯及既往，但对行为人处罚更轻时例外。一般而言，对该条的适用争议较少，故此，笔者仅对实践中经常遇到的时间效力问题作一探讨。

一、刑法修正案适用的时间效力

截至目前，已经通过8个刑法修正案，《刑法修正案（九）》正在修订之中。由于刑法修正案是对刑法典中有关条文的修改和补充，故它不能独立于刑法典，应在正式实施后直接纳入刑法典，成为刑法典的一部分。因此，正确适用刑法修正案，在时间效力上需要采取“从旧兼从轻”原则，2011年《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》对此作了详细规定。实践中，关于刑法修正案适用的时间效力，还需要注意以下四种情况。

（一）改变法定刑的适用效力

对于改变法定刑的适用效力，不论是提高法定刑还是降低法定刑，都应当按照“从旧兼从轻”原则选择适用法律，对此一般都没有争议。其中，2009 年2月28日实施的《刑法修正案（七）》提高了巨额财产来源不明罪的法定刑，即最高法定刑由原来的5年有期徒刑提高至10年有期徒刑。毫无疑问，2009年2月28日以前实施巨额财产来源不明犯罪的，应适用原来的法律，即最高法定刑为5年有期徒刑；2009年2月28日以后实施巨额财产来源不明犯罪的，则应适用《刑法修正案（七）》的规定，即最高法定刑为10年有期徒刑。但是，实践中关于如何确定巨额财产来源不明罪的犯罪时间存在争议，导致在适用法律上出现不一致的情况。如在徐某受贿、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款一案中，徐有差额达849万余元的财产不能说明合法来源，一审法院认为没有确凿的证据证明其在2009年2月之后仍有犯罪所得，故推定其来源不明的巨额财产形成的时间为2009年2月28日之前，应适用《刑法修正案（七）》施行之前的刑法规定。后公诉机关抗诉，认为徐绍敏在2009年2月28日《刑法修正案（七）》颁布施行之后有巨额财产不能说明来源合法，故应适用《刑法修正案（七）》的规定予以处罚。二审法院支持了抗诉意见。笔者认为，差额财产的形成仅是构成巨额财产来源不明罪的前提条件，而不能说明差额财产来源合法才是构成该罪的实质要件。行为人的差额财产全部或主要形成于《刑法修正案（七）》施行之前，但在《刑法修正案（七）》施行之后对差额财产不能说明来源合法的，应适用《刑法修正案（七）》的规定定罪量刑 ［1］。

2.改变罪名和法定刑的适用效力

对于既改变罪名又提高或者降低法定刑的情况，同样应当按照“从旧兼从轻”的原则选择适用法律。如果选择适用原来的法律，则应同时适用原来的罪名和法定刑 ①。相反，如果选择适用刑法修正案，则应同时适用修正后的罪名和法定刑，而不能出现适用原来的法定刑、适用修正后的罪名的现象。

以《刑法修正案（八）》对生产、销售不符合卫生标准的食品罪的修改为例。《刑法修正案（八）》将生产、销售不符合卫生标准的食品罪修改为生产、销售不符合安全标准的食品罪，同时删除了单处罚金的规定，将按销售金额一定比例的罚金制修改为抽象罚金制等。显然，《刑法修正案（八）》既改变了生产、销售不符合卫生标准的食品罪的罪名，又提高了该罪的法定刑。根据“从旧兼从轻”原则及前文论述，《刑法修正案（八）》正式实施之后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的生产、销售不符合卫生标准的食品的犯罪行为，应选择适用原来的法律，包括同时适用原来的罪名和法定刑。如张某为谋取私利，明知作为食品添加剂的亚硝酸钠必须限量使用，仍在生鸡肉串腌制过程中过量添加亚硝酸钠并进行销售。2011年3月8日，许某将从张某处购进的鸡肉串销售给顾客，4名儿童食用后出现亚硝酸钠中毒症状并住院治疗。经鉴定，涉案肉串中亚硝酸钠含量为9940mg/kg，属严重超标。公诉机关指控张某的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。法院审理后则认为，被告人张某生产、销售不符合卫生标准的食品，对人体健康造成严重危害，其行为构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪。本案发生在2011年3月8日，而《刑法修正案（八）》自2011年5月1日开始实施。显然，本案发生在《刑法修正案（八）》实施之前，根据“从旧兼从轻”原则，应适用《刑法修正案（八）》实施之前的刑法规定对张某以生产、销售不符合卫生标准的食品罪定罪处罚。

3.改变罪名和罪状的适用效力

对于仅改变罪名、罪状不改变法定刑的情况，实践中有观点认为，由于刑法修正案实施前后的法定刑不变，故应适用新法即刑法修正案的规定，这样也不违背“从旧兼从轻”精神。以《刑法修正案（八）》对《刑法》第338条的修改为例 ②。如顾某污染环境案。2011年4月11日，顾某将稀释后的残渣废液倒在公司空地上，用水不断冲洗，废液流入下水道后便顺着河岸排放口排入河流内。当晚，河面上漂浮着类似油漆的物质和大量死鱼。经检测，河水中含有柠檬烯等化合物及二氯甲烷、三氯甲烷等有害物质，造成河水重大污染，公私财产损失近40万元。法院经审理后认为，被告人顾某违反国家规定，向土地、水体倾倒有毒物质，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失，其行为构成污染环境罪，依法判处其有期徒刑1年，并处罚金10万元。但是，与顾某污染环境案类似的案件有法院以重大环境污染事故罪定罪处罚。如某蓄电池公司、应某重大环境污染事故案。从2004年至2011 年3月14日期间，该公司在总经理应某的决策和管理下，生产过程中长期违反有关环保规定和项目批准要求，在铅酸蓄电池项目的卫生防护距离不达标的情况下，生产铅酸蓄电池，私自增加铅粉生产线制造铅粉，加大铅烟、铅尘等废气的排放量，并使用高度不达标的废气排放烟囱向大气排放废气，造成该公司周边的农田土壤、空气严重污染，致使附近居住的群众168人血铅超标，公司周边4377平方米的农田因土壤中铅含量超标而功能等级下降。经鉴定，为消除土壤铅污染的相关费用需41.36万元。法院经审理后认为，被告单位蓄电池公司违反国家规定，向大气中排放有毒废气，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失，并严重影响人民群众的身体健康，其行为构成重大环境污染事故罪。被告人应某系直接负责的主管人员，依法应以重大环境污染事故罪定罪处罚。依法以重大环境污染事故罪判处被告单位蓄电池公司罚金10万元，判处被告人应某有期徒刑1年3个月，并处罚金5万元。

上述顾某污染环境案和某蓄电池公司、应某重大环境污染事故案均发生在《刑法修正案（八）》正式实施之前，在《刑法修正案（八）》正式实施之后进行审判，然而前者适用《刑法修正案（八）》，后者适用原来刑法的规定，导致同类案件不同判。之所以出现如此不同的情况，是因为《刑法修正案（八）》仅改变了重大环境污染事故罪的罪名以及罪状，而没有改变法定刑。笔者认为，对于刑法修正案仅改变罪名、罪状不改变法定刑的情况，在判断适用刑法修正案时的溯及力上，关键应认定修正前后的罪状在入罪门槛上是降低了还是提高了。如果降低了，即使法定刑不变，一般认为是加重了处罚；相反，却是减轻了处罚。因此，根据“从旧兼从轻”原则，对于修正后入罪门槛降低的情形，应适用修正前的刑法规定，而对于修正后入罪门槛提高的情形，则应适用修正后的刑法规定。当然，对于难以判断的情形，则以适用新法即修正后的刑法规定为宜。

《刑法修正案（八）》对重大环境污染事故罪的修改，一是删去了“向土地、水体、大气”的规定，扩大了受保护的环境要素的范围，使得调整的范围不再局限于污染土地、水体和大气三种环境要素，给其他环境要素造成污染的，也可以构成本罪。二是将“排放、倾倒……或者其他危险废物”修改为“排放、倾倒……或者其他有害物质”，“有害物质”的范围要广于“危险废物”的范围，这是降低入罪门槛的一个表现。三是将“造成重大环境污染事故的”改为“严重污染环境的”，这是降低入罪门槛的第二个表现。四是删去了“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”的规定，意味着行为人只要造成了严重污染环境的后果，无论是否达到致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重程度，均不影响定罪，这是降低入罪门槛的第三个表现。显然，《刑法修正案（八）》对重大环境污染事故罪的修改，降低了入罪门槛，增强了刑法适用的可操作性。因此，《刑法修正案（八）》生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的污染环境犯罪行为，应适用原来刑法的规定，即应以重大环境污染事故罪定罪处罚。如此，前述某蓄电池公司、应某重大环境污染事故案的刑法适用是正确的，而顾某污染环境案的刑法适用则有违背“从旧兼从轻”原则之嫌。

4.增加罪名的适用效力

对于增加罪名的适用效力，在溯及力上同样需要按照“从旧兼从轻”原则。具体来说，对于刑法修正案正式实施前未经审判或者判决尚未确定的行为，根据原来刑法的规定不构成犯罪，但根据修正案的规定构成犯罪的，应适用原来刑法的规定不以犯罪处理，即刑法修正案没有溯及力。

二、刑事立法解释适用的时间效力

刑事立法解释是指立法机关对刑法的含义所作的解释。立法机关具有立法权，当然也有权对法律加以解释。从1997年刑法颁布实施之日起至2014年，立法机关针对刑法已作了13个立法解释。关于立法解释的效力，首先是生效时间。纵观已经通过的13个立法解释，我们发现它们均未对立法解释的生效时间作出规定，这是否意味着立法解释没有生效时间？笔者认为，法律都有生效时间，立法解释更应该有生效时间。立法解释没有明确规定生效时间，并不意味着立法解释没有生效时间。依照一般法理，立法解释的生效时间应为其公布之日。其次是溯及力。已通过的13个立法解释也均未对其溯及力作出明确规定，这是否意味着立法解释对于其生效之前未经审判或者判决尚未确定的行为没有溯及力？有观点认为，一些刑事立法解释名为解释实为刑法的补充，具有刑法立法性质，对于此类立法解释的效力，不能适用于刑法的施行期间，而应该按照“从旧兼从轻”原则，决定其是否具有溯及力。笔者认为，该观点贯彻了罪刑法定和“从旧兼从轻”原则，应该予以肯定。但是，一般来说，立法解释是对刑法含义所作的解释，而不是补充和修改，正如司法解释的效力适用于法律的施行期间一样，其效力也应适用于法律的施行期间。具体而言，刑法立法解释依附于其解释的对象刑法，刑法立法解释的效力应适用于刑法的施行期间。当然，如果立法解释不规范，具有立法之嫌的，则应只适用于该立法解释颁布之后的行为，对于颁布之前的行为应按照“从旧兼从轻”原则处理，以确保被告人的合法权益。

三、刑事司法解释适用的时间效力

刑事司法解释是指最高司法机关即最高人民法院和最高人民检察院对刑法适用中有关问题所作的解释。根据“两高”关于司法解释的规定，检察院司法解释文件采用“解释”“规定”“规则”“意见”“批复”等形式，法院司法解释文件采用“解释”“规定”“批复”“决定”四种形式。

关于司法解释的时间效力，2001年《“两高”关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》明确：司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。可见，司法解释作为对刑法的解释，其适用的时间效力依附于刑法的效力。“两高”规定还明确，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释的，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。即在具有新旧司法解释的情况下，应当按照“从旧兼从轻”原则解决司法解释之间的时间效力问题。同时，根据“两高”规定，司法解释对于已办结的、认定事实和适用法律没有错误的案件不具有溯及力。

但有观点认为，部分刑事司法解释属于不利于被告人的扩大解释，甚至侵犯立法权，对于此类司法解释的效力不能适用于刑法的施行期间，原则上应当只对其施行之后的行为有评价功能，除非适用裁判时的解释比适用行为时的法律或者解释更为有利。笔者认为，该观点的初衷是值得肯定的。司法解释毕竟属于解释而不是立法，从解释角度，对刑法条文无论是作文理解释还是作论理解释，首先不能超出刑法用语可能具有的含义，即不能超出文字的最大含义范围是最低的要求，否则便有违反罪刑法定原则之嫌，超出了国民可预测性。其次，应以刑法保护法益为目的，即解释的结论具有实质合理性。兹举两例予以说明。

案例一：王某系某上市公司重大资产重组及融资项目的知情人员。2012年2月3日下午，王某在与其大学同学徐某的电话联系过程中，向徐透露了公司重大资产重组而停牌的信息。徐某获悉该信息后，连续买入该公司股票62万余股，成交金额1328万余元，复牌当日，徐某所购股票以收盘价计算账面盈利150万余元。公诉机关指控徐某属于非法获取内幕信息的人员，在非法获取内幕信息后买入涉案证券，交易金额高达1328万余元，非法获利150万余元，其行为构成内幕交易罪，且情节特别严重，应依法追究其刑事责任。徐某的辩护人则认为，徐某并不是通过非法手段从王某处获取内幕信息，而是在和王某通话中被动获取的，本案发生在《“两高”关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）实施之前，以解释规定来认定徐某属于非法获取内幕信息的人员不公平。

上述案例中，控辩双方争议的焦点在于徐某是否符合内幕交易罪主体“非法获取内幕信息的人员”。本案发生在2012年2月初，《内幕交易解释》自2012年6月1日开始实施，即本案案发于解释施行之前，根据《“两高”关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的相关规定，本案可以适用《内幕交易解释》的规定处理。关键的问题是，《内幕交易解释》关于内幕交易罪主体“非法获取内幕信息的人员”的解释是否突破了解释的限度，即是否侵犯立法权：如是，若承认解释的溯及力则违反罪刑法定原则；如否，则应承认解释的溯及力。《内幕交易解释》将“非法获取内幕信息的人员”分为非法手段型获取内幕信息的人员、特定身份型获取内幕信息的人员和积极联系型获取内幕信息的人员。其中，对非法手段型获取内幕信息的人员，强调利用非法手段主动获取内幕信息，即获取信息的手段行为本身是非法的；对积极联系型获取内幕信息的人员，强调通过积极联络从内幕信息的知情人员处获取不应该获取的内幕信息，因此其获取行为是非法的。显然，《内幕交易解释》将非法获取内幕信息的人员解释包括上述两类人员，没有突破解释的限度，同时也具有实质合理性。

那么，《内幕交易解释》将“非法获取内幕信息的人员”解释为包括特定身份型获取内幕信息的人员是否正当？根据《内幕交易解释》规定，内幕信息知情人员的近亲属以及其他与其关系密切的人员，无论是主动获取还是被动获取内幕信息，他们只要获取了内幕信息，就均属于非法获取内幕信息的人员。显然，如果属于主动获取，认定为“非法获取内幕信息的人员”没有争议；对于被动获取，能否认定为“非法获取内幕信息的人员”，这正是控辩双方争议的焦点。其实，被动获取的，获取信息的手段行为未必是非法的，但其作为特定身份人员，具有获取信息的天然便利条件，因此，无论是从立法还是从解释角度，除了强化内幕信息知情人员的保密力度外，还应加大内幕信息知情人员的近亲属以及其他与其关系密切的人员的保密义务，即作为特定身份的人员不应获取内幕信息，即使获取了也应严格保密，不得泄露或者从事相关交易，且实践中非法获取内幕信息的人员也多为特定身份型人员。依此，将特定身份型人员被动获取内幕信息的情况也解释为非法获取内幕信息的人员，属于论理解释，没有超出解释的限度，具有实质合理性。如此，《内幕交易解释》关于“非法获取内幕信息的人员”的解释具有溯及力。上述案例中，徐某作为与王某关系密切的人员，被动从王某处获取了内幕信息，并从事相关交易，其属于非法获取内幕信息的人员，其行为构成内幕交易罪，且情节特别严重。

案例二：2009年6月，张某利用其商铺的POS机，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人王某、李某等人直接支付现金，累计200余万元。公诉机关指控张某违反国家规定，非法从事信用卡套现业务，情节严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。张某及其辩护人则认为，2009年12月16日起施行的《“两高”关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《信用卡解释》）将非法套现行为以非法经营罪定罪处罚，具有立法性质，不应具有溯及力。张某的行为发生在《信用卡解释》实施之前，不能依解释规定对其以犯罪处理。

对于上述案例，控辩双方争议的焦点在于《信用卡解释》关于非法套现以非法经营罪处理的规定是否具有溯及力。笔者认为，非法经营罪中的第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”已然成了“口袋”，即当司法解释明确某种行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时，某种行为就属于犯罪行为，否则是违反国家规定的一般违法行为。显然，司法解释关于非法经营罪第四项的定性规定，直接导致某种行为入罪，特别是在相关国家规定中对该行为没有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”等刑事责任条款规定的场合，司法解释的立法性质更加明显。此时，司法解释出台前，公民只知道其行为违反了国家规定，尚不构成犯罪，如肯定司法解释的溯及力，将解释实施之前的行为以犯罪论处，明显违反了国民可预测性，与罪刑法定原则相悖。故笔者认为，司法解释将某种行为定性为非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，必须非常慎重，防止该罪成为口袋罪。即使需要将某种行为纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的范畴，其前提也必须是该行为违反了国家规定，具有刑事处罚的必要性。对于此类司法解释的时间效力，除了相关国家规定中具有刑事责任条款的以外，由于此类司法解释具有立法性质，它们只能适用于正式实施之后的行为，即不具有溯及力，以确保国民的合法权益。依此，就上述案例而言，尽管相关国家规定禁止非法套现行为，但由于此前没有规定刑事责任条款，司法解释将非法套现行为犯罪化，明显属于立法性质。因而，《信用卡解释》对张某的行为不应具有溯及力，即不能对其行为以非法经营罪定罪处罚。

四、刑事诉讼法适用的时间效力

新刑事诉讼法自2013年1月1日起施行，这是继1996年刑事诉讼法修改以来，我国刑事诉讼制度的又一次重要修改与完善。刑事诉讼法属于程序法，不涉及实体处理，因此在适用的时间效力上，一般自2013年1月1日起，刑事诉讼活动即应适用新刑事诉讼法。对于新刑事诉讼法施行之前尚未办结的案件，一般也应适用新刑事诉讼法继续办理，对当事人权利有所约束的除外。关于新刑事诉讼法施行之前新旧刑事诉讼法的衔接、过渡问题，一是现行司法解释或者规范性文件已对相关问题作出规定，修改刑事诉讼法将相关规定上升为法律的，如有关证明标准的规定、非法证据排除的规定等，要继续遵照执行现行司法解释和规范性文件的规定。二是有关内容是刑事诉讼法新规定的，应当区别对待：原则上，对于限制司法权力、有利于保障当事人权利的规定，如限制发回重审的规定，案件发回重审后未经补充起诉不得加重刑罚的规定等，在新刑事诉讼法施行之前即可参照执行；涉及公安、检察机关工作或者辩护、代理事项的，如案卷移送制度、庭前会议制度等，可与有关方面加强沟通、协调，在取得共识后参照新刑事诉讼法执行。反之，对于司法权行使有拓展，而对当事人权利有所约束的新规定，如有关扩大简易程序适用范围的规定，延长审限的规定等，必须在新刑事诉讼法正式施行后才能执行。