未成年人刑事指定辩护存在的问题及其对策

王海，杨琳



未成年人刑事指定辩护存在的问题及其对策

王海1，杨琳2

（1. 四川省人民检察院公诉一处，四川成都 610031；2. 成都市金牛区人民法院少审庭，四川成都 610031）

新修改的刑事诉讼法第267条对未成年被告人刑事指定辩护做出了新的规定，但在实施过程中暴露出了诸多问题。司法机关在履行指定辩护职责时职能交叉，指定辩护律师积极性不高，未成年被告人及家属对指定辩护律师缺乏信任，指定辩护律师履职情况有监督“盲区”，等等，这些问题已严重影响了未成年人指定辩护的效果。完善相关法律法规，适当提高法律援助报酬，赋予被告人程序参与权，加强对指定辩护律师的监督制约，有助于提高未成年人指定辩护的质量和效果。

刑事诉讼法；未成年人；指定辩护

2012年新修改的刑事诉讼法第267条规定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”该规定在法律层面上至少有3个方面的进步意义：一是从时间上看，延伸了指定辩护介入诉讼活动的时间，使辩护律师有更加充分的准备时间为犯罪嫌疑人或者被告人辩护。二是从指定对象上看，指定辩护人必须具有律师身份，这能够为犯罪嫌疑人或者被告人提供更加专业的法律服务。三是从法律效果上看，侦查阶段是收集证据最为重要的阶段，此时允许律师以辩护人的身份介入，不仅有利于律师收集有关犯罪嫌疑人罪轻、无罪等证据，而且对侦查阶段侵犯犯罪嫌疑人人身权利等违法行为的发生能起到一定的监督和制约作用。然而，正所谓“徒法不足以自行”，我们仅仅关注法律条文或书本上的法律是远远不够的，法律制度在司法实践中的实施状况更加值得关注。通过调研，我们发现，尽管新修改的刑事诉讼法关于未成年人指定辩护的规定有了较大进步，但在实际运作中仍存在着未成年人指定辩护流于形式、辩护效果不佳等亟须解决的问题。本文正是从这个角度出发，就如何做好未成年人指定辩护工作提出应对之策。

一、未成年人刑事指定辩护的运行现状

为了准确反映出未成年人刑事指定辩护的运行状况，我们选取笔者所在的C市J区人民法院作为样本进行描述。C市J区人民法院自2010年起，就对未成年人刑事案件实行了分案审理，并在2012年成立了专门的少年刑事审判机构，是S省内最早对未成年人刑事案件实行分案审理并设立专门审判机构的基层法院之一。从2010年1月至2013年5月，C市J区人民法院共审理了未成年人刑事案件414件，其指定辩护情况呈现出4个特点。

(一) 指定辩护率远远高于委托辩护率

2010年共受理未成年人刑事案件109件，其中，法院指定辩护的有91件，占83.4%；被告人委托辩护的有18件，占16.6%。2011年共受理未成年人刑事案件134件，法院指定辩护的有110件，占82%；被告人委托辩护的有24件，占18%。2012年共受理未成年人刑事案件142件，法院指定辩护的有117件，占82.4%；被告人委托辩护的有25件，占17.6%。2013年1—5月，共受理未成年人刑事案件29件，法院指定辩护的有24件，占82.8%；被告人委托辩护的有5件，占17.2%。以上情况表明，未成年人指定辩护率高达80%左右，远远高于委托辩护率；在2013年新刑事诉讼法实施后，未成年人的刑事指定辩护率并未发生根本性变化。

(二) 侦查、审查起诉阶段指定辩护人的比例不断增大

C市J区人民法院2010—2012年办理的385件未成年人刑事案件中，全部是在审判阶段开始为未成年刑事被告人指定辩护人的，没有一件是在侦查阶段和审查起诉阶段指定的。2013年1―5月受理的29件中，在侦查阶段开始为未成年刑事被告人指定辩护律师的有23件，占全部未成年人刑事案件受案数的79.3%；在审查起诉阶段开始指定辩护律师的有2件，占全部受案数的6.9%；在审判阶段开始指定辩护律师的有4件，占全部受案数的13.8%。这表明，在2013年新刑事诉讼法实施以后，公安机关、人民检察院严格贯彻落实了刑事诉讼法的相关要求，在侦查阶段和审查起诉阶段为绝大部分没有委托辩护人的未成年刑事被告人指定了辩护律师。而且，根据2013年前五个月的统计情况看，在侦查阶段和审查起诉阶段为未成年刑事被告人指定辩护律师的比例还呈现出增加的趋势。

(三) 指定辩护律师的从业时间普遍较短

通过调研，笔者发现，为未成年被告人指定的辩护律师大多从业时间较短。以J区人民法院为例，指定辩护律师中具有5年以上从业经验的不足1%，具有3年以上不足5年从业经验的只占15%，从业经验不足3年的约占84%左右。出现这种状况，是由于具有丰富从业经验的律师通常不愿意代理法律援助的案件，即便代理也可能是碍于法官的情面不好拒绝，或者是案件本身具有一定的社会影响，能为律师带来一定的利益。于是，大多数涉及未成年人刑事案件的指定辩护工作便落到了律师事务所中那些初出茅庐、没有经验的年轻律师的身上。然而，指定辩护律师从业时间的短暂和辩护经验的缺乏，势必会对指定辩护工作的成效产生重要影响。

(四) 指定辩护人多做罪轻辩护，意见采纳率高于委托辩护人

C市J区人民法院在2010—2012年办理的未成年人刑事案件中，绝大多数指定辩护律师做了罪轻辩护，做无罪辩护的几乎没有。与委托辩护律师相比，指定辩护律师的辩护意见通常无关定性，比如被告人是未成年人，认罪态度好，系初犯、偶犯，指定辩护律师也很少与公诉人进行具有真正意义的法庭辩论，审判基本不会出现因需要庭下补充、核实相关证据而休庭或延期审理的情况。与之相反，委托辩护人会在证据瑕疵、定罪、量刑等方面与公诉人进行有针对性的辩论，庭审有时会因此被迫中断，出现公诉人重新补充证据的情况。但是，在辩护意见采纳率上，由于指定辩护人绝大多数做罪轻辩护，而几乎所有的未成年刑事案件都做出有罪判决，法院对指定辩护律师的辩护意见基本采纳，这就导致了指定辩护律师的意见采纳率高于委托辩护律师的意见采纳率。

二、存在的问题

(一) 公、检、法机关在履行指定辩护职责时职能交叉，存在不指定或重复指定现象

公、检、法机关在落实新刑事诉讼法第267条规定时存在以下问题：一是不认真履行为未成年被告人指定辩护人职责。如有的案件，公安机关和检察机关都没有履行这一职责，而到了审判阶段人民法院才为被告人指定辩护人，这就导致辩护人没有充分的时间准备。二是履行职责时出现了重复交叉。有的极端案件，在侦查阶段，公安机关为其指定了辩护人，到了审查起诉阶段，检察机关又为其重新指定辩护人，在审判阶段原来的辩护人由于各方原因不能正常履行辩护职责，法院又为其重新指定辩护人，这就出现了一个案件三个阶段存在三个指定辩护人的现象。这三个辩护人之间并不相互沟通和协作，而是各管一段，最终导致在庭审阶段，辩护人由于时间仓促，介入案件时间较短，对案件的情况了解不够透彻，而不能为被告人提供高质量的辩护。

(二) 指定辩护律师经验相对缺乏，积极性不高

辩护律师的经验和职业素养对辩护的成败起着重要作用。一名优秀的辩护律师，由于具有深厚的法学理论功底和丰富的辩护实践经验，能够捕捉对被告人有利的无罪、罪轻的辩护信息。相反，经验、阅历相对较少的辩护律师往往不能快速、有效地提出对被告人有利的辩护。在调研中，我们发现：一方面，与委托辩护律师相比，指定辩护律师的素质参差不齐，绝大部分缺乏辩护经验，执业经验达到5年以上的为数极少。另一方面，指定辩护律师的辩护积极性不高。在庭审准备方面，绝大多数指定辩护律师没有到看守所对未成年犯罪嫌疑人、被告人进行讯问和会见，没有到检察机关和审判机关进行阅卷，没有针对未成年被告人的无罪、罪轻的情节进行调查取证；在庭审阶段，绝大多数指定辩护律师不向被告人进行发问，不向法庭提供被告人无罪、罪轻特别是平时表现方面的证据，不对公诉人出示的证据发表有效质证意见，所发表的辩护意见不具有针对性，大部分都是一些初犯、偶犯、认罪态度好等无关痛痒的辩护意见[1]175。由于指定辩护律师存在着上述主、客观方面的问题，导致庭审辩护流于形式，辩护效果欠佳。

(三) 未成年被告人及家属对指定辩护律师缺乏信任，满意度不高

调研发现，绝大多数未成年被告人及其家属对指定辩护律师的职业素养、业务技能等不太了解，对指定辩护律师缺乏应有的信任，对指定律师的辩护情况也不满意。如有的案件，甚至存在着被告人在庭审中当庭指责自己的指定辩护律师，故意翻供或提出与指定辩护律师不同辩护意见的情况；还有的案件，当未成年被告人得知在审判阶段为其指定的辩护人与侦查阶段、起诉阶段系同一辩护人时，往往会向法官抱怨该律师存在不认真履职、懈怠等情况，有的甚至会明确要求法院为其更换辩护人。这就使得指定辩护律师在庭审中的辩护作用大打折扣。同时，上述情况也会使得审判法官陷入两难境地：如果不为未成年被告人重新指定辩护律师，此时的辩护就是在“走形式、走过场”，不会产生任何实际效果；如果为未成年被告人重新指定辩护律师，那么新的指定律师可能会要求重新会见、阅卷、调查取证等，从而造成案件的延期审理，影响法官的绩效。

(四) 对指定辩护律师履职情况的监督存在“盲区”

调研还发现，指定辩护律师大多不认真履行职责。指定辩护律师不会见、不阅卷、不调查取证已经成为未成年人指定辩护中的常态。个别指定辩护律师甚至还存在着对被告人及其家属的合理诉求漠不关心、态度蛮横等问题。如有的案件，未成年被告人在侦查阶段就已经被采取了取保候审、监视居住等较为轻缓的强制措施，审判法官根据未成年被告人的犯罪事实、情节、悔罪表现等情况，认为可以判处缓刑，但指定辩护律师却不愿意为被告人争取缓刑。这是因为如果提出判处缓刑建议，律师就需要向法庭提供被告人平时表现、管教计划等一系列材料，这无疑会增加指定辩护律师的很多工作。更有甚者，个别律师在经过审判法官一番“暗示”后，仍旧“揣着明白装糊涂”。当出现这些情况时，由谁进行监督，如何进行监督和救济，等等，成为司法机关难以解决的问题。刑事审判具有很强的专业性，未成年被告人及其家属因对相关法律法规不甚了解，难以进行有效的监督。而控、辩、审三方处于一个“三角形”结构，法院居中裁决。如果由作为大控方的公安机关、检察机关来监督，显然不太合适；如果由法院来监督，则会削弱其应有的中立地位；如果由司法行政部门来监督，因其未全程参与刑事诉讼过程，对指定辩护律师的履职情况并不了解，它们也无法做到及时有效监督。上述监督“盲区”问题亟待解决。

三、深层原因分析

(一) 立法规定不明确，缺乏可操作性

如前所述，新刑事诉讼法第267条虽然明确了公安机关和检察院在侦查和审查起诉阶段有为符合条件的未成年人指定辩护律师的义务，然而对公安机关和检察院如何指定辩护律师的具体流程却缺乏明确的规定。比如，虽然公、检、法机关都有义务为符合条件的未成年人指定辩护人，但实践中却存在三个阶段有三名指定辩护律师的情况，而三名指定辩护律师的工作如何衔接，立法并未明确。再比如，新刑事诉讼法虽然明确了公安机关在侦查阶段为符合条件的未成年人指定辩护律师的义务，但是如果公安机关不履行该义务应当承担哪些责任，立法同样没有加以明确。众所周知，在侦查阶段让指定辩护律师参与其中，意义十分重大，它不仅能为嫌疑人、被告人提供更加专业的法律帮助，而且这一阶段还是收集嫌疑人和被告人无罪、罪轻等证据的重要阶段。然而，在如此重要的阶段，如果公安机关不履行义务，它是否应当承担不利的后果？立法忽略了这一点，这不能不说是立法上的一个重要缺失。因此，这些问题，在刑事诉讼法实施过程中需要详加考虑并加以完善，否则，再好的法律条文都只能是一纸空文。

(二) 指定辩护律师积极性不高，根本原因是法律援助的报酬少

实践中，法律援助的报酬较低，某些律师从经济因素考虑不愿意承办指定辩护案件。以J区人民法院为例，办理一件指定辩护案件，指定辩护律师仅能领到400元人民币的报酬。如果按指定辩护律师到看守所讯问一次、到法院阅卷一次、出庭一次计，400元钱可能不够基本的燃油费。因此，指定辩护律师缺乏积极性就在所难免。此外，有些地区办理指定辩护案件的补助不但太少，而且还无法保障。虽然国家对指定辩护等法律援助活动配置了主要来源于各级政府财政拨款的专项基金，但是各地由于受财政状况的影响，经费不足、不能及时到位的情况时有发生，从而导致不少律师不愿参与指定辩护，即使勉强接受，也只是走走过场，敷衍了事。这直接影响指定辩护的质量，影响新刑事诉讼法实现设置指定辩护的目的。

(三) 被追诉人参与制度的缺失，一定程度上限制了指定辩护的效果

律师与委托人之间要建立起紧密的信任关系，如果二者之间不能完全信任，律师很难顺利完成辩护任务和最大限度地为被告人争取公正。在实践中我们发现，指定辩护律师制度缺少未成年被告人的参与，绝大多数被告人在庭审以前与指定辩护律师最多只见过一次面，还有一些案件被告人在庭审以前根本没有见过辩护律师。这就导致被告人对指定辩护律师的职业声誉、专业素质和业务技能等很多情况并不了解，对指定辩护律师也不信任，甚至觉得律师是司法机关派来套取自己口供的人。实践中，未成年被告人在庭审中当庭指责自己的指定辩护律师，甚至故意翻供，提出与指定辩护律师不同辩护意见的案例并不鲜见，这严重影响了指定辩护律师在庭审中有效发挥辩护的作用。因此，未成年被告人在指定辩护过程中无法进行有效的程序参与，既缺少选择权，又缺少拒绝权，不仅不利于提高辩护人的辩护质量，也不利于实现程序公正和维护被告人的合法权益。

(四) 律师的辩护权缺乏有效监督，导致个别指定辩护律师慵懒懈怠

正如孟德斯鸠所言，“有权力的人总是滥用权力，这是一条万古不变的经验”[2]8。在未成年人刑事案件中，指定辩护律师虽然不拥有公权力，但享有辩护权，且在实践中缺少相应的监督制约。实践中，指定辩护律师参与未成年人刑事案件的程序通常是，先由公、检、法机关向当地的司法行政部门发出《指定辩护人通知书》，司法行政部门再指定辖区内某一律师事务所承担法律援助工作，被指定的律师事务所再委派该所内的某一律师具体承办，被指定的律师完成辩护工作后到司法行政部门领取报酬。从这一流程中我们不难发现，根据权责利对等原则，指定辩护律师的实际委托人既不是公、检、法机关，也不是未成年刑事被告人，而是具体支付法律援助费用的司法行政部门。因此，指定辩护律师最终只向司法行政部门负责。但在调研中，我们发现，一方面，司法行政部门并不直接参与刑事案件的相关工作，只承担指定律师事务所派员参与辩护和支付指定辩护律师报酬的工作，因而不能对指定辩护律师的辩护情况进行全程有效监督；另一方面，公、检、法机关虽然对刑事案件进行了全程参与，对指定辩护律师的辩护情况了如指掌，但却无权对指定辩护律师的懈怠慵懒情况进行监督。这就导致了有权力监督的司法行政部门因不能做到全程参与而无法监督，公、检、法机关虽能发现律师懈怠情况却无权监督的尴尬局面。

四、规范我国未成年人刑事指定辩护的对策

(一) 完善相关法律法规，增加法律的可操作性

如前所述，新刑事诉讼法虽然明确了公、检、法机关为未成年刑事被告人指定辩护律师的义务，但却缺乏具体的程序规定，有必要进行完善。首先，针对在侦查、起诉阶段存在不为未成年刑事被告人指定辩护律师的问题，应增加不履行该职责的法律后果的规定和公、检、法三机关的相互监督制约机制。如可以在法律援助的相关法律法规中明确规定，对于侦查阶段公安机关没有指定辩护人的，检察机关侦查监督部门在以违反法定程序为由向公安机关发出纠正违法通知书的同时，还可以对该未成年刑事被告人不予逮捕；在起诉阶段，检察机关发现侦查机关没有指定辩护人的，在发出纠正违法通知书的同时，还可以将案件退回公安机关补充侦查或者对未成年刑事被告人变更强制措施；在审判阶段，人民法院发现公安机关和检察机关没有指定辩护人的，在向公安机关和检察机关发出审判建议的同时，可以以违反法定程序为由将案件退回检察机关补充侦查。其次，针对各个阶段分别指定辩护律师的情况，在有关法律援助的法律法规中应明确规定，公、检、法机关在侦查、起诉和审判环节，原则上应当委托同一名律师担任辩护人，杜绝不同阶段出现不同辩护人的情况。再次，针对实践中指定辩护律师大多缺少职业经验的情况，有关法律援助的法律法规应明确规定，被指定的辩护律师应具备一定的资格条件，如对指定辩护律师的业务素质、文化程度、执业年限等做出明确要求，杜绝严重缺乏辩护经验的律师单独承办法律援助案件，切实保护未成年刑事被告人的合法权益。

(二) 适当提高法律援助报酬，增强指定辩护律师的积极性

我们知道，指定辩护属于法律援助中的一种，而法律援助通常是无偿的，即使有所谓的“财政补贴”，但相较于法律援助的成本，这种“财政补贴”是远远不够的。在“财政补贴”不足以弥补指定辩护律师为提供法律援助而付出的基本成本的情况下，很难要求指定辩护律师为全面掌握未成年被告人的基本情况而走访家庭、学校和社区，也为某些被指定的律师不认真履行辩护义务提供了借口，并成为制约其提高办案质量的瓶颈。因此，国家在直接或间接加大财政补贴的同时，还应进一步拓宽法律援助的资金渠道：一是建立法律援助专项基金，广泛吸收社会团体、企事业单位及公民个人等社会力量对法律援助活动提供的捐赠；二是司法行政部门要与红十字会等社会慈善团体联动起来，吸收他们的援助资金；三是号召律师协会、律师事务所、公证处和法律服务所等法律服务机构对法律援助中心进行资助。

(三) 赋予被告人程序参与权，提高指定辩护律师的辩护效果

律师与委托人之间建立互信关系，是完成辩护任务和提高辩护质量的基本前提。然而，由于未成年刑事被告人缺失选择指定辩护律师的权利，在有些案件中被告人与指定辩护律师之间不能建立起基本的信任关系，严重影响了辩护质量。因此，有必要改进公、检、法机关在指定辩护前并不征求未成年被告人意见的现实状况，切实增大被告人的选择权。首先，公、检、法机关要与法律援助机构进行合作，将可以承担指定辩护任务的律师的情况进行汇总，制作出司法机关可以指定的辩护律师名册。在名册中，要对指定的辩护律师的基本情况、联系方式、办案经历、学位职称等情况进行记载，以便公、检、法机关和法律援助机构可以在每个案件中随机挑选出2名以上愿意承担该案件辩护任务的候选律师。其次，在确定了候选律师后，公、检、法机关应当在规定的时间内通知被告人，并告知其几名候选律师的相关情况，让被告人在几名候选律师中做出选择。最后，为了确保未成年刑事被告人做出的选择是基于其自由意志，还应至少赋予其一次拒绝权，即如果被告人对第一次选出的候选人均不满意，此时公、检、法机关应当根据被告人的意见在名册范围内为被告人重新提供候选律师供其选择。通过这样的选择程序，赋予未成年刑事被告人对选择指定律师的程序参与权。这样做，会使其对指定辩护的信任度大大增强，既有利于提高辩护质量，也有利于维护未成年刑事被告人的合法权益。

(四) 加强监督制约，防止个别指定辩护律师慵懒懈怠

如前所述，由于监督制约机制方面存在漏洞，导致个别指定辩护律师在辩护工作中慵懒懈怠、应付了事。因此，有必要建立指定辩护案件质量评估审查机制。一是针对目前有的指定辩护律师不会见、不阅卷、不调查取证就出庭辩护的问题，司法行政部门要与看守所、人民检察院和人民法院合作，建立指定辩护律师会见、阅卷和调查取证登记通报制度，对指定辩护律师的会见、阅卷和调查取证情况及时进行跟踪汇总，并及时向当地律师协会进行通报。二是针对个别辩护律师严重不履行辩护职责或态度蛮横等问题，应赋予未成年刑事被告人及其法定代理人的控告权。公、检、法机关在讯问未成年被告人或者人民法院在开庭审理时，要明确告知其有权对指定辩护律师的辩护情况向司法行政部门反映和投诉。司法行政部门有权根据未成年刑事被告人及其法定代理人反映的情况依法核实和处理。三是针对个别辩护律师在侦查、审查起诉以及审判阶段严重不负责任、不履行或不认真履行辩护职责的现状，应当赋予公、检、法机关对指定辩护律师履职情况的建议权，即当司法机关发现指定辩护律师不认真履行职责时，有权向司法行政部门提出更换指定辩护律师或者在事后向司法行政部门提出指定辩护律师不称职的司法建议等。

[1] 马静华．指定辩护律师作用之实证研究[J]．现代法学，2010(6)．

[2] [法]孟德斯鸠．论法的精神[M]．严复，译．上海：上海三联书店，2009．

〔责任编辑 叶厚隽〕

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1006−5261(2015)02−0021−05

2014-06-22

广东省哲学社会科学“十二五”规划2013年度学科共建项目（GD13XFX05）；广东省高等学校学科与专业建设专项资金2013年度一般项目（2013WYXM0050）

王海（1983―），男，蒙古族，内蒙古赤峰人，西南政法大学法学院博士研究生。