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未成年人可作为活体器官捐献的主体

2015-02-12孙道锐牛梦婧

天中学刊 2015年2期
关键词:捐献者活体民法

孙道锐,牛梦婧



未成年人可作为活体器官捐献的主体

孙道锐,牛梦婧

(贵州民族大学研究生院,贵州贵阳 550025)

我国活体器官捐献率低下,其原因是活体器官来源不足。而现行法律规定活体器官的捐献者只能是年满18周岁的完全民事行为能力人,排除了未成年人器官捐献的主体地位。社会经济的发展以及人的需求变化是法律所不能预见的,法律不可固执一端,不应将活体器官捐献囿于当事人是否具备行为能力。作为客体的法,其价值体现在能够满足人和社会的需要。所以,法律的制定更应考虑社会实际和体现人的本性。据此,立法应赋予未成年人器官捐献的主体地位,但应对其活体器官捐献进行特别的限制。

未成年人;活体器官捐献;法的价值

一、问题的提出

半个多世纪以来,得益于被誉为21世纪“医学之巅”的器官移植手术,无数因器官衰竭而饱受折磨的生命得以延长,但器官来源的不足使得我国移植手术面临“巧妇难为无米之炊”的困境。目前,我国每年约有30万人需要接受器官移植手术,却仅有约1万人能够接受移植,器官移植的供需比例约为1:30。在遗体器官捐献上,自2010年我国开展人体器官捐献试点工作起,直至2013年2月22日,三年多时间共实现捐献659例。相比之下,活体器官的捐献更是少之又少,自1972年中山医学院实施首例亲属间肾移植起,至2002年的30年间,我国亲属间活体肾移植仅有227例,活体器官移植总数不到全部移植数量的2%[1]22。在亲属之间,活体器官移植较遗体器官移植而言更具有优势,其配型率、手术成功率及存活率均较高。但目前我国的活体器官捐献很少,其原因是活体器官来源不足。解决器官来源不足的问题,应特别关注活体器官的捐献,这是今后解决器官移植问题的趋势所在。

我国于2007年颁布了《人体器官移植条例》(以下简称《条例》)。《条例》第二章用四个条文笼统地对活体器官捐献与遗体器官捐献做出了规定,规定活体器官捐献的主体只能为年满18周岁的完全民事行为能力人。此外,按照《刑法》第234条第二款的规定,摘取不满18周岁人的器官的,以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。上述法律规定都将未成年人排除在活体器官捐献主体之外,并且规定摘取不满18周岁人的器官的,无论是否经未成年人同意,都成立犯罪[2]34。我国在立法选择上对未成年人不可捐献活体器官显示了较为专制的姿态。法律加强对未成年人保护的初衷虽值得赞同,但是法律的制定更应注重对现实问题的实证研究,作为客体的法,其价值体现在能够满足人和社会的需要,作为规范人类行为的法律应与人的需要相符合。据此,本文仅就未成年人能否作为活体器官捐献的主体予以探讨。

二、我国活体器官捐献的立法实践评析

(一) 我国活体器官捐献的立法实践

我国目前活体器官捐献的法律文件主要体现在上述《条例》和《刑法》第234条的规定中。我国民法虽未直接对器官捐献行为做出规定,但公民器官捐献行为涉及有关民事法律关系事项的,适用民法通则和其他有关民事法律的相关规定。器官捐献为自然人的一项权利‍①,根据《民法通则》第54条的规定‍②,公民设立、变更、终止权利的合法行为为民事法律行为。自然人做出的捐献其活体器官的行为是行使其捐献权利的行为,该行为的有效成立,不仅要以真实有效的意思表示为前提,还必须符合《民法通则》第55、56条所规定的实质要件和形式要件。

1. 器官捐献的成立以捐献的意思表示为前提

意思表示,是法律行为的核心要素之所在,是法律行为不可或缺的构成要素[3]511,是指民事主体将旨在获得一定效果的意思予以外部表达[4]30。一般而言,捐献者进行器官捐献需要有捐献的意思表示,应具备意思表示成立的行为意思、表示意思、效果意思三个方面的构成要件:在行为意思上,是有意识地做出器官捐献;在表示意思上,有行使捐献器官的权利意思;在效果意思上,有捐献其身体某一器官的意思。法律行为的成立具有三层构成要件——深层意思、效果意思以及表示行为。就器官捐献而言,在深层意思上,有许多因素可能影响捐献人是否做出捐献的意思表示,如是否具有血缘关系等;在效果意思上,捐献者有欲捐献自己体内的某个器官以供移植的意思表示;在表示行为上,须由捐献者将自己捐献器官的真实意思予以外部表示。

2. 器官捐献行为必须具备实质要件和形式要件

首先,在实质要件上。根据《民法通则》第55条的规定,法律行为的成立须具备三个方面的构成要件:(1) 行为人具有相应的民事行为能力。在民事行为能力上,活体器官捐献者须具备器官捐献的行为能力,年满18周岁的完全民事行为能力人为具有捐献器官的行为能力人;无民事行为能力人所实施的法律行为无效,但接受奖励、赠予、报酬的行为有效;10周岁以上的未成年人属于限制行为能力人,可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动,其他活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。(2) 意思表示真实。这是指捐献者捐献器官的意愿真实地予以外部表示,不存在意思表示与意思不一致或意思表示不自由的情况。若捐献者的捐献意愿不自由,或与其外在表示不一致,捐献者享有撤回权或撤销权。(3) 不违反法律或者社会公共利益。此处的“法律”主要是指强行法,即具有禁止性规定或强制性规定的法律。法律行为如违反社会公共利益,是无效法律行为。按照梁慧星教授的划分,违反社会公共利益的行为主要有危害国家公序行为、危害家庭关系行为、违反性道德行为、射幸行为、违反人权和人格尊严行为、限制经济自由行为、违反公正竞争行为、违反消费者保护行为、违反劳动者保护行为和暴利行为10种类型[5]200−202。

其次,在形式要件上。《民法通则》第56条规定:“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的,应当依照法律规定。”根据《条例》第8条的规定,公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿。所以,在形式上,器官捐献行为应以书面的形式做出。

根据上述法律规定,有权做出活体器官捐献的主体只能是年满18周岁的完全民事行为能力人,未成年人因不具备捐献器官的行为能力,不能进行器官捐献,已满16周岁不满18周岁被“视为”完全民事行为能力的人也不能进行器官捐献。

(二) 评析

法律行为起源于德国法学家胡果所著的《日耳曼普通法》一书[6]41。我国在制定民法时,在法律行为前加上了“民事”二字。综观《民法通则》关于法律行为的规定可以发现,我国的《民法通则》过多地强调了国家意志,体现了国家行政干预色彩,而较少体现民法所应具有的私人自治。《民法通则》于1986年通过,部分条文已明显滞后于社会的经济发展水平。就未成年人的智力而言,相关研究显示:7―8岁的儿童已经能够合理分析客观事物和事件,11―15岁的儿童,已经具备了对假设情景(包括器官捐献在内的情景)进行分析的能力,14岁儿童的判断能力和成年人的判断能力相当[7]478−479。法律行为的成立,需要民事主体具有相应的行为能力,但是社会经济的发展以及人的需求的变化是旧法所不能预见的,立法不可固执一端[8]296。

未成年活体器官捐献在世界其他国家已有先例,这里以美国和日本为例加以说明。据笔者调查统计,2014年1月1日至7月19日,美国共有4598例器官捐献,其中,遗体器官捐献2782例,活体器官捐献1816例[9]。美国活体器官捐献的数量与遗体器官捐献的数量比约为1:1.3,活体器官捐献数量占到了捐献总数的40%以上。自1988年1月1日至2014年4月30日,美国未成年活体器官捐献共计57例[9]。就日本而言,2010年共进行了1485例肾移植手术,其中活体肾移植数为1276例,心脏死亡与脑死亡的移植数为209例[10]。日本活体器官移植的数量与遗体器官移植的数量比约为6.5:1,活体器官移植总数一直占总移植数的85%以上。据日本肝移植协会2009年登记的资料显示,日本共有50名肝脏器官捐献者,包括5名17岁的捐献者[11]39。虽然美国、日本的活体器官捐献率和移植率较高,但其法律并未禁止未成年人进行活体器官捐献,究其原因,乃在于其法律规定充分考虑了人的本性以及人的需要。

活体器官移植,对于患者而言,能减少等待器官的时间,从而有利于其早日康复;对于捐献者而言,能够获得较高的社会尊重,并得以改善和发展更为紧密的家庭关系,在心理上也有所获益。对照美国、日本的高活体器官捐献率,我们应该反思我国活体器官移植率低下的原因。我国若允许未成年人进行活体器官捐献,势必会影响整个社会对器官捐献漠视的态度,极大提高器官捐献率。我国如果能将活体器官捐献率提高至美国的水平,则将使很大一部分患者走下病床。

三、未成年人捐献活体器官之法理论证

(一) 法律价值的体现应满足人的需要

在哲学上,价值是指物满足人和社会需要的属性,即物对人和社会的有用性,对人的生存、发展和享受具有积极意义的一切东西[12]9。法所体现的价值是以法与人的关系为基础的,法对人所具有的意义乃是法对人的需要的满足[13]24。法的价值主体是人,并且是作为个体的人,法的价值客体是法。法的价值就在于其能满足人和社会需要。而人的需要是由人的本性决定的,社会的需要是由绝大多数个体需要所抽象出来的。在哲学上,人的需要是指主体的人对物质生活条件和精神生活条件内在的、自觉的指向[14]25。人的需要是分层次的,有学者将其分为生存需要、情感需要、互助需要、社会需要、享受需要和发展需要6个层次[15]22−23。情感需要是每一个人所不可或缺的,是人在满足生存需要之后的一项基本需要。人的需要是由人的本性决定的。在原始社会,由于物质生活水平非常低,人的本性更多地表现为他与其他动物所共同具有的生命本能。随着社会的进步和物质文明、精神文明的发展,人的本性更多地表现为社会属性与精神属性,法制的进步不仅仅是社会物质生活推动的结果,每一次立法或法律修订的背后,其实都是对人本性中的社会属性与精神属性的肯定。例如,器官捐献、移植法律的颁布,就是对人能舍己为人以及人类互帮互助高尚行为的肯定,也是捐献者追求有价值地活着的表现。

法律不仅要维护其森严的秩序,更要以人的幸福为主要目标,法律价值所蕴含的公平、正义、秩序等诸多价值的逻辑起点以及归宿都是人。可以说,作为客体的法,其价值量大小其实跟人的幸福感是休戚相关的,甚至是成正比例的。法在多大程度上体现人的本性以满足人的需要,便在多大程度上直接体现出其所具有的价值量。

(二) 民法与人的需要

“对民法来说,只有人的本身才是目的,财产仅仅是实现人的目的的手段”,“民法文化所体现的价值以对人自身的关怀作为首要价值取向”[16]71,这也决定了民法的绝大多数条款属于伦理性条款,使得民法成为最贴近人的本性的法律。“人性的首要法则,是要维护自身的生存”[17]9,人的本性决定人的需要,生存需要居于人类需要的基础层次,生命权、健康权等人格权利与生存需要密切联系,所以,人格权利也就成为民法所需要保障的首要权利。在生存需要得到满足之后,人所追求的下一个需要是情感需要。婚姻、家庭是满足情感需要的主要载体,正因如此,伦理亲情在我国传统文明中具有十分重要的地位,孔融让梨、卧冰求鲤以及现代的“六岁女童火场救母”③等都反映了我国家庭伦理中推崇爱与孝的特点。无论人们会认为某人怎样自私,这个人的天赋中总会明显地存在着这样一些本性,怜悯和同情的本性使他们关心别人的命运,把别人的幸福看成是自己的事情[18]5。人除了肉体的存在外,还有一个伦理的存在体。所以,民法应以伦理为归宿,体现人所具有的伦理精神,遵循一定的价值准则,追求一定的合乎道德的目标。

让我们回到活体器官捐献上来,笔者就此假设:一个未成年人甲,其唯一的亲人——他的母亲乙,正身患尿毒症躺在病床上。经诊断,乙必须接受肾移植手术,否则,只剩下半年寿命,但乙没有其他肾源。经检验,甲与乙在肾脏移植上配型成功,但甲距离18周岁,也就是他能够具有完全民事行为能力尚有一年。依照现行的法律规定,甲不能捐献其活体器官,医生若摘除其器官则构成故意伤害罪或故意杀人罪。这样,甲只能眼看着其唯一的亲人痛苦地死去,从而留下终生的悔恨与遗憾。“法不入家门”,法律不易处理复杂而又敏感的亲情关系[19]106。笔者作此假设,虽发生概率极低且为我们所不愿看到,但却说明了民法应以伦理为根基,其价值应契合人的需要。

(三) 刑法与人的需要

人本主义是现代法治的基本精神和价值蕴涵,人本主义法律观是近世以来的主流法律观[20]71。以人为本正逐步成为我国现代刑法的伦理精神。如果刑法不讲伦理性,也就谈不上维护正义,保护人民。因此,有人认为,对人性的理解决定了刑法学的性质[21]2。现代刑法是为适应人的需要而产生的技术规则,刑法的制定应以符合人的伦理要求为底线,这与封建专制的刑法用以维护封建统治的需要有很大区别。我国将摘取未满18周岁人的器官的行为规定为犯罪,即不论未成年人同意与否,只要主观上明知其未满18周岁,摘取其器官的行为,均构成犯罪。笔者认为,该条法律规定有违社会伦理。该条法律制定的初衷在于保护未成年人,填补打击出卖人体器官的行为在犯罪构成上的空缺。但是,不加选择地将摘取未成年人器官的行为一律规定为犯罪,与社会实践相违背,甚至在某些情形下对未成年人是不利的。笔者在此试举两例:2014年2月9日《济南时报》报道,济南三岁儿童鑫鑫因患眼癌于2月8日在上海一家医院接受右眼眼球摘除手术[22]。2014年3月25日《东南早报》报道,南安刚满一周岁的小丹因患眼癌而将左眼球摘除[23]。按照上述分析,根据现有法律规定,医生摘取上述两例未成年人眼球的行为显然已经触犯了刑法,构成故意伤害罪,但该“犯罪行为”却是为了救治未成年人。面对这种情景,我们是选择维护法律尊严,还是选择救治患者?英国学者彼得·斯坦和约翰·香德曾直言不讳地指出:“生命只不过是情感、关系、经验等的生物载体,也正是因为这些因素,才使得人的生存有了尊严和意义。”[24]245笔者认为,刑法加大保护未成年人的初衷值得赞同,但是立法不能与现实相脱节,更不能闭门造车,应该契合社会实际,更应该考虑人的本性和人的需要,体现并维护社会伦理。

四、未成年人活体器官捐献之立法构想

通过上述分析,笔者认为,未成年人可以成为活体器官捐献的主体。笔者并不否认民法上关于公民行为能力的制度设计,相反认为该制度设计有助于维护未成年人的利益。笔者的意思是,有关活体器官捐献的法律规定,如何既不破坏民法关于法律行为的制度设计,同时又符合刑法保护未成年人、打击出卖器官的目的,这是立法者需要考虑的问题。笔者认为,办法在于修改民法关于未成年人民事行为能力的规定。在这个问题上,可借鉴梁慧星教授主编的《中国民法典草案建议稿》第30条:“未成年人实施法律行为须由其法定代理人代理或者征得法定代理人同意,但法律另有规定的除外。”[25]6同时,在刑法中应规定,以医疗为目的或出于特殊的器官移植事由而摘取未成年人器官的行为合法。未来在制定器官捐献与移植法时,对未成年人的活体器官捐献行为也要予以具体规定,并赋予器官捐献与移植法特别法的地位。在制定该法时,尚需认清的是未成年人有别于年满18周岁的完全民事行为能力人,对其捐献行为应予以特别的限制。这些特别的限制具体包括以下几点。

第一,最大利益原则。一般而言,未成年人在进行活体器官捐献时,缺乏足够的自我判断能力及对捐献后果的理解能力。因此,器官的摘取只能以客观上最有利于捐献者的最大利益为原则。对捐献者最大利益的判断,应综合多方面的因素,笔者认为至少应当考虑以下几方面的问题:(1) 患者与捐献者存在的情感状况。关系亲疏、依赖程度等可以作为衡量他们之间情感状况的依据。(2) 捐献者的家庭利益。如只有在家庭无其他成年活体器官捐献者的前提下,方能对未成年人的活体器官捐献予以考虑,并且家庭成员的亲密程度也是考虑的内容。(3) 捐献对捐献者将造成怎样的心理影响。捐献者若不捐献,其亲属将因得不到救治而死亡,这可能使其情感上受到极大冲击,甚至成为其终身的懊悔与悲痛,在这种情况下则可考虑让其捐献。(4) 捐献者的主观因素,即捐献者对捐献器官的态度是否强烈等。

第二,对可捐献器官的限制。未成年人正处于成长阶段,器官对其身体的重要性不言而喻。因此,立法要对可供捐献的器官予以限制。笔者认为,对未成年人可摘取的器官进行限制,应把握以下几个标准:(1) 该器官具有非唯一性,器官的摘取不会对捐献者的生命造成实质性的损伤。(2) 该器官为维系接受者生命所必须,即若不进行该器官移植,则可能造成患者的死亡;反之,则不可进行捐献。如,未成年人近亲属的眼球受损而致盲,该未成年人就不能因此捐献眼球。(3) 需要对捐献的后果进行医学评估,若可能造成捐献者不可逆的身体伤害,则不可捐献。

第三,特殊正当理由。未成年器官捐献者因其具有特殊的民事地位,其器官捐献须有更为正当的理由,这些理由包括:对于受体来说,其他治疗手段不切实可行;没有切实可行的其他捐献者或该捐献者器官成活率非常显著地优于其他捐献者;捐献对未成年的伤害水平要很低[7]488。英国苏格兰《2006活体器官与组织移植规则》第5(3)条规定,儿童器官的摘取须符合下列条件之一:(1) 正在进行一个不得不从捐献者体内摘取器官的多米诺式的器官移植手术;(2) 摘取是供另一个有意义的人进行移植。澳大利亚昆士兰州的《器官移植法》规定了未成年人捐献的条件是,如果不捐献,则家庭的这个核心成员将面临死亡的危险,并且对捐献者的伤害风险最小。笔者认为,特殊的正当理由包括但不限于:该捐献行为是救治患者的唯一选择;患者对捐献者而言具有特殊的地位,如是其唯一的近亲属,是家庭的核心成员;在一个突发的对患者十分危急的时刻而不得不进行捐献移植。

第四,监护人同意及后悔权的赋予。为维护未成年人的最大利益,未成年人所做出的器官捐献意思表示须有其监护人的书面同意。英国《2004人体组织法》第30章第一部分第2条规定了儿童活体器官捐献的“必要同意”原则:“儿童作为一个活体器官捐献者,其既没有做出捐献意愿的表示也没有否定捐献意愿的行为;他要么没有针对该捐献行为所需的组织做出同意的意思表示,要么他有针对该组织做出决定的权利,但是其未能做出。”在上述三种情况中,“必要同意”是指儿童自己做出同意的意思表示,其监护人同样做出同意的意思表示。坚持监护人同意原则的目的在于,为一个理解、判断能力相对不足的捐献者提供更为合理的意见,以保障其最大利益。此外,未成年活体器官捐献者在其器官摘取前对其做出的捐献意思表示享有无条件撤回权。

第五,受体范围的限制。《条例》第10条规定了活体器官捐献的受体为活体器官捐献人的配偶、直系血亲、三代以内的旁系血亲,或者有证据证明与活体器官捐献者存在因帮扶等形成亲情关系的人员。笔者认为,未成年捐献者的受体范围应相对地予以缩小,具体缩小到什么程度为宜,应考虑未成年人的血亲亲等、家庭成员亲疏关系。因此,活体器官受体范围应局限在活体器官捐献人的父母、子女、兄弟姐妹为宜。首先,父母作为未成年活体器官捐献者的直系血亲,为第一亲等,可成为活体器官捐献的受体。其次,不排除未成年人是非婚生子女的情况,非婚生子女与婚生子女一样,也为第一亲等的直系血亲。最后,未成年活体器官捐献者的兄弟姐妹,虽为第二亲等血亲,但作为家庭成员,他们之间具有较为密切的亲情关系,所以也可成为活体器官捐献的受体。

第六,伦理委员会的审查。器官捐献与移植具有较强的伦理性,所以,器官捐献,必须通过器官移植伦理委员会的审查。根据《条例》第18条的规定,人体器官移植技术临床运用与伦理委员会审查的范围包括:人体器官捐献人的捐献意愿是否真实;有无买卖或者变相买卖人体器官的情形;人体器官的配型是否符合伦理原则和人体器官移植技术管理规范。《条例》还规定,经三分之二以上伦理委员会委员同意,人体器官移植技术临床运用与伦理委员会方可出具同意摘取人体器官的书面意见;捐献者捐献的器官不为其体内的唯一器官,摘取该器官不会损害活体捐献者其他正常的生理功能。笔者认为,伦理委员会的审查范围还应包括对捐献者不可进行捐献事项的审查,如,审查捐献者是否患有不可控制性传染性疾病,捐献者如是HIV病毒携带者,就不能进行器官捐献。

器官捐献与移植虽已有半个多世纪的历史,但是在我国却刚起步,尤其是在器官捐献与移植立法领域,我们还有很长的路要走,还有很多问题值得我们去研究。器官捐献具有浓浓的伦理性和地域色彩,制定一部中国特色的器官捐献与移植法值得每一位法律人思考。

注释:

① 《人体器官移植条例》第7条第二款规定:“公民享有捐献或者不捐献其人体器官的权利。”

② 《民法通则》第54条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”

③ 2014年7月29日,彭州一餐馆发生火灾,在这里打工的陈林被大火包围,其六岁的女儿佳佳“看到妈妈在火里,要去救她”,便冲进火海救出母亲。参见《华西都市报》,2014年7月30日A05版。

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[23] 张金华.一岁女童患“眼癌”已摘除左眼球[N].东南早报,2014-03-25(A11).

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[25] 梁慧星.中国民法典草案建议稿[M].2版.北京:法律出版社,2011.

〔责任编辑 叶厚隽〕

Juvenile Could be the Subject of Living Organ Donation

SUN Dao-rui, NIU Meng-jing

(Guizhou Minzu University, Guiyang 550025, China)

The living organ donation rate in China is extremely low because of the existing legal provisions of living organ donors who have reached the age of 18 with full capacity for civil conduct. The law cans not foreseen changes in social and economic development and the needs of the people. The living organ donation should not be limited to whether the subject has the capacity. As the object, the law embodies its value of meeting the needs of the society and human. So, the law making should take social reality and human nature into account, giving the juvenile subject status in living organ donation with particular limitation.

juvenile; living organ donation; law value

D922.7

A

1006−5261(2015)02−0026−06

2014-10-06

贵州省教育厅高等学校人文社会科学项目(13DXS010);贵州民族大学科研基金资助项目

孙道锐(1988―),男,云南宣威人,硕士研究生。

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