逮捕羁押率偏高问题实证解析

2015-02-12刘曹祯

天中学刊 2015年2期

刘曹祯

逮捕羁押率偏高问题实证解析

刘曹祯

（澳大利亚卧龙岗大学商学系，澳大利亚悉尼 2000）

2012年刑事诉讼法对逮捕的条件与程序进行了修改和完善，但实践中，逮捕羁押率偏高的现象并没有因此而明显改变，刑事诉讼法修改的目的并未真正实现。实证分析表明，这种现象是多种因素综合作用的结果，具体原因包括：逮捕条件存在缺憾与不足，取保候审、监视居住措施的执行存在诸多困难，羁押必要性审查程序启动难，案件不捕存在较大风险和压力。

刑事诉讼法；逮捕羁押率；逮捕条件

2012年刑事诉讼法修改的亮点之一，就是明确把“尊重和保障人权”写入总则，并在具体诉讼制度上对这一原则予以细化。其中，对逮捕条件及程序的修改与完善即是这一精神的体现，也是对执法中一直存在的逮捕率偏高问题的积极回应，理论界与实务界给予了极大的期盼。但实践表明，逮捕羁押率‍①偏高的现象并没有真正改变。据笔者调查统计，某市10个基层检察院刑事案件批捕情况是：2012年1至12月份，受理4509件，批准逮捕4054人，批捕率为89.9%；2013年1至12月份，受理5116件，批准逮捕4533人，批捕率为88.8%；2014年1至9月份，受理3588件，批准逮捕3077人，批捕率为86.0%。其中，该市一个受案较多的基层检察院，2012年1至12月份，受理859件，批准逮捕756人，批捕率为88.0%；2013年1至12月份，受理1091件，批准逮捕988人，批捕率为90.6%；2014年1月至9月份，受理705件，批准逮捕625人，批捕率为88.7%。总体来看，新刑事诉讼法实施后与实施前，该市的批捕率在90%左右徘徊，而且10%左右的不捕案件，还包括事实不清、证据不足不捕的以及不构成犯罪而不捕的情况，真正构成犯罪无逮捕必要而不捕的占不到三分之一，这意味着羁押率偏高的问题并没有得到有效解决，逮捕条件与程序修改的目的并未真正实现。这其中存在什么原因？笔者就此以豫南某市为例展开调查，并作实证分析，以期为解决当前逮捕率偏高问题做些实际工作。

一、“可能判处徒刑以上刑罚”的法定逮捕条件形同虚设

无论是1979年的刑事诉讼法，还是1996年、2012年修改后的刑事诉讼法，都把“可能判处徒刑以上刑罚”作为逮捕的条件之一。这一规定表明，羁押并不针对所有的犯罪嫌疑人、被告人，而是针对可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，如果涉案人员所犯罪行可能判处不了有期徒刑，就不能逮捕。同时，新刑事诉讼法规定，对可能判处10年有期徒刑以上刑罚的，应当予以逮捕。这也就是说，可能判处10年有期徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人、被告人都有机会不被逮捕羁押。然而，事实并非如此，此项规定在司法实践中几乎不起任何约束作用，办案人员不需要去分析论证犯罪嫌疑人、被告人是否可能判处10年有期徒刑以下刑罚，只要犯罪嫌疑人、被告人符合“有证据证明有犯罪事实”即可。这是因为，根据2011年2月25日颁布的刑法修正案(八)规定，犯危险驾驶罪的，处拘役，并处罚金。除此之外，刑法对其他任何罪名都规定有有期徒刑的量刑幅度。尽管“可能判处徒刑以上刑罚”并不是指犯罪嫌疑人、被告人所触犯罪名的全部量刑幅度，而是指有证据证明的犯罪事实可能判处的刑罚幅度，但在实际操作中，办案人员坚持的是，只要有有期徒刑量刑幅度就行。据笔者对某基层检察院所办案件的统计，在2013年起诉的被法院判处刑罚的474名被告人中‍②，曾经被羁押又仅被判处拘役、单处罚金的被告人共有84人，比例为17.7%，这还不包括被判处有期徒刑缓刑及三年以下有期徒刑的被告人。由此可见，“可能判处徒刑以上刑罚”这一刑罚条件并没有起到抑制批捕率过高的作用。

二、“社会危害性”逮捕条件过于笼统

2012年修改的刑事诉讼法第79条明确规定，对具有下列社会危险性行为的，应当予以逮捕：可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的。应当说，这种具体规定与1996年刑事诉讼法有关逮捕条件的笼统规定相比，实为一大进步。但实践中，这种进步并没有体现出来，其原因有四。

(一) “可能”为办案人员的主观判断留下自由裁量的空间

根据《现代汉语词典》的解释，“可能”属于“助动词，表示估计，不很确定”。因此，无论办案人员做出怎样的判断，都不能认定办案人员是错误的。“两利相权取其大，两害相权取其轻”[1]97，由于不捕风险的现实存在，办案人员往往对涉案嫌疑人做出“可能”具有社会危险性的判断，这是一种比较保守但又保险的判断。

(二) 侦查机关在提请逮捕时收集社会危险性证据材料的意识较差

侦查机关一般存在“构罪即报捕”的执法观念，往往对收集有罪证据材料较积极主动，而对收集社会危险性方面的证据材料则积极性不高，检察机关对此也没有一定的强制约束力。在审查逮捕环节，由于检察机关只有7天的审查时间，无论从时间上还是精力上都很难再去监督公安机关收集这方面的材料。因此，危险性的证明只能被束之高阁。

(三) “自杀”作为社会危险性的一个方面，说明我们的立法和执法目的偏离了应有的轨道

什么是自杀？自杀就是自己杀死自己，它是一种人的精神崩溃后厌世的极端行为‍③。轻刑案件的犯罪嫌疑人如果有自杀倾向的话，只能说明其心理脆弱，承受能力差。我们认为，对此种情形的嫌疑人予以逮捕羁押，是一种不可取的不负责任的做法，与立法、执法目的背道而驰。正确的做法应当是，对此类人员给予更多的关爱，一方面要安排家人看护好、照顾好、激励好，引导其树立生活的信心，一方面要安排心理医生对其进行心理辅导，矫正其极端的想法和不当的行为。

(四) “逃跑”的规定在一定程度上显得多余

根据刑法第88条第一款的规定，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。实践中凡是对嫌疑人做出不捕决定，进行非羁押诉讼的案件，基本上都属于轻罪案件，这样决定的本身就是对嫌疑人的一种“关怀”与“照顾”。如果在不捕时向嫌疑人讲清楚法律规定，一般情况下嫌疑人是不会逃跑的。如果有个别嫌疑人逃跑了，我们认为这也是非常正常的事情，执法不可能做到完全防止各类风险，就像不能完全避免各类错案的发生一样，这是遵守程序规定必然要做出的选择与牺牲。

三、执行取保候审、监视居住措施存在诸多不便

2012年刑事诉讼法对取保候审与监视居住分别做出规定，使得两种非羁押性强制措施更具操作性。但笔者认为，这两种措施在执行中仍存在问题。

(一) 由于警力有限，法律规定的要求或关键要求不能完全落实

根据法律规定，在决定取保候审时，如果需要保证人，决定机关需要审查保证人是否与本案有牵连等四项内容，这需要投入一定的人力财力。在取保候审执行期间，法律要求被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守未经执行机关批准不得离开所居住市县等5项规定，这对执行机关来说，监督根本不能到位，更多时候也没有精力去监督；对嫌疑人或被告人来说，由于轻微的违反规定的行为往往不会受到追究，所以他们也可能不会自觉地严格遵守法律规定。另外，案件到达审查起诉环节、审判环节都需要重新办理相关手续、送达执行等，这需要耗费一些司法资源，如果被取保候审人是外地人的话，耗费的司法资源更多。而逮捕羁押可以省去许多“麻烦”，办理换押手续相对简单得多。同样，在一般监视居住执行中也存在以上诸多困惑与迷茫，指定居所监视居住需要投入的精力和财力更大。据笔者对某基层检察院对指定居所监视居住执行情况的了解，具体执行工作实际上主要由检察机关承担，公安机关只是名义上参与，检察机关一般安排8名工作人员轮流值班。这样做，不仅投入财力巨大，而且工作人员需要时刻绷紧安全这根弦，精神负荷重。因此，司法机关对适用取保候审、监视居住在一定程度上存在着抵触情绪。

(二) 把犯罪嫌疑人或被告人羁押在看守所，对办案人员来说利大于弊

将一部分轻刑的犯罪嫌疑人羁押在看守所，既不符合立法精神，也不符合轻缓刑事政策的要求，但却有以下三个益处：一是无论在财力投入上还是在人力投入上，非羁押与羁押是有天壤之别的，对办案机关来说，羁押财力投入微乎其微，人力投入是一次性的，只需送到看守所即可；二是办案机关避免了取保候审、监视居住措施下犯罪嫌疑人或被告人自杀、逃跑所造成的风险，即使有这些风险，那也是看守所的事，办案机关因此减少了“麻烦”；三是对公安、检察机关来说，都可以更加顺利地突破案件，确保案件办理成功。

(三) 凡是不能判处缓刑的，审判机关都要求检察机关在送达案卷时羁押被告人

以法院对危险驾驶罪的处理为例。根据法律规定，对犯危险驾驶罪的处拘役，并处罚金。出于打击此类犯罪的需要，目前一些法院将此类犯罪全部判处为拘役实体刑，基本上没有判处缓刑的。按照2012年修改后的刑事诉讼法规定，此类犯罪嫌疑人是不能适用逮捕措施的。而实际上，在拘留期限内，公、检、法机关力求完成侦查、审查起诉、提起公诉、审判等工作，以避免未羁押带来的诸多“不便”。于是，此类轻刑犯罪的非羁押诉讼流于形式就在所难免了。

四、羁押必要性审查程序存在启动难和审查难问题

为了改变目前逮捕羁押率偏高的状况，增加对被告人的司法救济途径，修改后的刑事诉讼法第93条正式确立了羁押必要性审查制度，这也是2012年刑事诉讼法修改的亮点之一。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第616―621条专门对此做出详细规定，应该说已经非常严密和周延了，但此项工作开展得并不理想，其原因在于羁押必要性审查程序存在启动难和审查难问题。

(一) 嫌疑人对羁押必要性审查的申请少

在目前的司法体制下，刑事案件嫌疑人违法犯罪后，由于法律知识欠缺，一般不会提出羁押必要性审查的申请。一些律师出于明哲保身的目的，不愿与办案机关较真，在多数情况下也不会为嫌疑人主动提出羁押必要性审查申请。

(二) 检察机关缺乏依职权主动审查的动力，甚至存在抵触情绪

批准逮捕是检察机关做出的决定，再让检察机关去审查羁押必要性，这违反了“法官不得为自己案件的裁判人”的司法理念。检察机关出于构罪即捕理念，认为继续羁押没有错，再审查等于自找“麻烦”，所以，对羁押必要性审查没动力，甚至存在抵触情绪。笔者调查中了解到这样一则案例：王某与前妻离婚后，孩子由前妻抚养。一天王某以商谈孩子抚养费的名义邀前妻到宾馆将前妻强奸，被检察机关批准逮捕。后来，王某亲属与其前妻达成和解协议，前妻同意“撤诉”。为此，王某亲属反映到检察机关要求“放人”。检察机关的答复是，此案在公安环节，应该向公安机关反映。由于嫌疑人亲属不知检察机关可以进行羁押必要性审查，所以两次要求“放人”没达目的后就放弃了。根据法律规定，此时检察机关应启动羁押必要性审查程序，以决定是否向公安机关发出变更强制措施的检察建议。

(三) 案件在侦查阶段，检察机关审查难

在目前公安机关的考评制度中，批捕人数与办案人员的业绩挂钩，可以在绩效考核中加分，因此，羁押犯罪嫌疑人对办案人员有益处，他们在侦查案件过程中，除非发现有不应当追究刑事责任的情况，一般不会把不需要继续羁押嫌疑人的信息传递给检察机关，也不大可能做出变更强制措施的决定。所以，检察机关要想准确审查案件是否有继续羁押的必要，并不容易。

(四) 案件在审判阶段，法院居主导地位，检察机关不轻易启动审查程序

虽然法律规定检察机关是国家的法律监督机关，对公安机关和审判机关都可以进行监督，但在实际工作中，由于法院对案件定罪量刑有最终决定权，检察机关的监督在大多数情况下显得苍白无力。个别有可能会被判无罪的案件需要法院的配合，以便检察机关及时做出撤回起诉的决定，否则，无罪判决会给检察机关带来上级检查、国家赔偿、声誉扫地等一连串的麻烦，这是检察机关不愿意承受的。因此，法律法规设计的对审判机关进行羁押必要性审查的理想是不现实的。

五、不捕嫌疑人，办案人员存在诸多压力和风险

不捕嫌疑人，办案人员可能存在的风险和压力主要体现在两个方面。

一方面，嫌疑人可能做出违法犯罪行为。实践中，检察机关对案件做出不捕决定，一般必须具备嫌疑人认罪、被害人一方谅解、有可能判处三年以下有期徒刑的条件，对个别有影响的案件，还要征求社区、学校等有关组织、单位的意见和建议，在综合平衡的基础上，才能由承办人提出初步意见、部门负责人审查、检察长决定。目前这一办案模式和程序，主要是为了防止不捕后嫌疑人逃避侦查、起诉和审判等违法犯罪现象的发生，确保诉讼顺利进行。但是，由于办案人员审查判断的依据都是嫌疑人的客观表现，这种表现是否百分之百地展示其内心世界，办案人员并不能真实把握，因此，办案人员对个别案件也有判断不准的时候。案件不捕决定后，一旦出现嫌疑人自杀、逃跑或报复被害人等情况，党委政法委、人大、上级检察机关都要启动责任追究机制，尤其是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中关于“实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制”的规定，更使得办案人员不能有丝毫的懈怠，所以，为了稳妥，办案人员就尽可能地选择批捕羁押嫌疑人的做法。尽管为降低批捕率过高问题，上级检察机关在评价侦查监督工作时，专门设置了一些制约办案人员的条款，但是这些制约是微不足道的，因为这些制约条款只影响干警的实绩评价，与前述很可能影响干警政治前途和命运的规定相比，有天壤之别，所以，这些制约条款并没有很好地起到降低批捕率的作用。

另一方面，被害人信访。陈兴良教授在谈刘涌案时曾指出：“公众可以表达激情，但是激情绝不能影响司法的审判。”[2]但是，在实际工作中，办案人员依法办案，必须考虑被害人一方的诉求。以笔者了解的一起交通肇事案件为例，案件起诉到法院后，被害人的母亲来到检察院长跪不起，大有不达目的誓不罢休之势，要求检察机关改变罪名，按以危险方法危害公共安全罪起诉嫌疑人。检察机关没办法，只能改了。后来双方达成了和解，被害人的母亲又来到检察机关要求起诉罪名还按交通肇事罪论，对此，办案人员只能一声叹息。此种现象在拟不捕案件中也大量存在。根据法律规定，被害人一方谅解，不是案件不捕的条件。但是，即便被害人有过错，只要被害人一方不谅解，哪怕犯罪情节再轻微，办案人员也不敢做出不捕决定，甚至在个别事实不清、证据不足的案件中也是一样。被害人“绑架”法律，当事人“左右”办案等现象时有发生，令办案人员感慨万千。因此，在具体的案件中，除了法定的条件必须把握外，被害人一方的态度也是办案人员不可忽视的因素，尤其是在目前国家对被害人经济补偿缺位而嫌疑人一方又未赔偿到位的情况下更是如此。

综上分析可知，逮捕的刑罚条件和社会危险性条件“形同虚设”，取保候审、监视居住执行不便，羁押必要性审查步履维艰，社会多种压力存在等多种因素，使得办案人员在绝大多数情况下必须做出批捕决定。因此，当前批捕羁押率仍然偏高是多种因素综合作用的结果。