网络寻衅滋事罪——“公共秩序”的解读*

欧阳文星

(西南大学 法学院，重庆 404100)



网络寻衅滋事罪
——“公共秩序”的解读*

欧阳文星

(西南大学 法学院，重庆 404100)

网络寻衅滋事罪，是利用网络实行的寻衅滋事的行为，网络寻衅滋事犯罪不是独立的刑法罪名，是网络背景下传统寻衅滋事罪的变异。网络寻衅滋事是一种全新寻衅滋事形式，它借助网络的工具属性和空间属性，展现了与传统寻衅滋事不尽相同的形态。“网络公共秩序”是否包括“道德秩序”？“网络公共秩序”是否包括“网络空间秩序”？以及对于“公共秩序”严重混乱该如何理解？这些都是研究网络寻衅滋事犯罪的要义所在。

网络；寻衅滋事罪；道德秩序；网络空间秩序；公共场所

2013年9月，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第5条规定：“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第293条第一款第(二)项的规定，以寻畔滋事罪定罪处罚。编造虚假信息、或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第293条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”自该《解释》公布之日起，环绕网络空间是不是能够解释成公共场所、如何理解造成公共秩序严重混乱等问题学者们展开了激烈的讨论，司法机关“严打”网络违法犯罪的专项行动中，不断适用这一《解释》的实践也为理论探讨提供了反思的索材。笔者拟通过梳理司法实践中的典型案件，探寻《解释》第5条在适用中的问题，更有针对性地讨论“公共秩序严重混乱”的认定问题。

一、典型案件以及存在的问题

秦某某，网名“秦火火”，在“7·23”甬温线动车事故发生后，为了提高自己在网络中的影响力，使用自己的微博账户编造了一系列的谣言，称“原铁道部向事故中遇难的外国游客一共支付赔偿款高达3 000万欧元。谣言发布后，网民高度关注，于是该信息被转发上万次，评论三千余次，原铁道部当晚紧急召开新闻发布会说明情况。秦某某的行为给国家机关在善后的处理工作中招致了不必要的麻烦和影响。在此之前，秦某某还曾在网络上散布“雷锋其实过着奢侈生活”等谣言。法院认为，秦某某在这种重大事故发生时，在网络上编造、散布的虚假信息对国家机关造成了不良的影响，并造成公共秩序严重混乱，其行为已构成寻衅滋事罪，依法对其做出寻衅滋事罪有期徒刑1年6个月，数罪并罚决定执行有期徒刑3年。[1]

张某，湖北咸丰人，2014年5月18日，咸丰男子张某在其聊天软件的空间里发布了一篇题为“关注政府雇佣黑恶势力攻击村民事件”的帖子，声称镇政府因为与村民产生了土地纠纷，雇佣40余名黑恶势力成员，村民与其理论，却被雇佣的黑恶势力持凶器对村民进行人身伤害，结果造成多人不同程度的损伤，大部分村民住院治疗。为了获得网络影响力，张某还把从网络上搜索的血腥照片添加到文章中。文章发布一段时间，引起了网民的高度关注，文章网络上转发了将近八千次。咸丰警方随即对张某展开调查，结果发现，张某所描述“事件”，其实是村民自己因为地皮纠纷，引起的打斗事件。随后，咸丰县公安局将其逮捕，张某承认了自己的违法行为，警方对其做出行政拘留五日的处罚。[2]

于某某，据安徽省砀山县公安局在其官方微博通报，8月26日下午16时47分，310国道砀山段305km+140m处发生一起交通事故，事故共造成10人死亡，5人受伤。事故发生后，网民于某某不顾事实，在其个人微博上发布“事故造成16人死亡”的虚假信息，属散布谣言，砀山县公安局对其作出行政处罚。[3]

张某，新浪微博网友，在其微博发布讯息称“狼牙山五壮士实际上是几个土八路，当年逃到狼牙山一带后，用手中的枪欺压当地村民，致当地村民不满。后来村民将这5个人的行踪告诉日军，又引导这5个人向绝路方向逃跑。”网民对其高度关注并评论，一度造成非常恶劣的社会影响。警方经过网络巡视察觉该不实信息后，立即开展调查很快便将讯息发布人张某抓获。审查后，张某承认了自己的罪行，即虚构信息、散布谣言的违法事实，警方依法对其做出行政拘留7日的处罚。[4]

以上列举的几个与网络寻衅滋事《解释》第5条适用相关的有很大影响和意义的行政、刑事案件。打击网络谣言，有助于净化我们的网络空间，可以说司法是保护权力利益的最后手段，但是刑法的谦抑性必须要坚持，但是如果把不喜欢的声音都用法律规制起来，或者处罚的方式是有选择性执法的嫌疑，就会违背罪刑法定的原则和目的。

对于以上的案件，首先可以看出网络寻衅滋事的刑事处罚和行政处罚的界线区分不明确。从秦某某和张某的案件对比来看，同样是转发过千，同样造成网络秩序混乱，但是处罚结果不一样，笔者认为，类似同样性质的案件既可以判以行政处罚，又可以判以刑事处罚，对当事人显得不公，对于司法权力的随意性也大大加强，为了保证网络的言论自由，把权力关进“笼子”里，应该有必要明确划分网络寻衅滋事的行政处罚和刑事处罚的界线。

其次，各地司法单位对《解释》中“公共秩序严重混乱”的理解存在分歧。公共秩序包不包括道德秩序，包不包括空间秩序，是学界争论的焦点，在秦火火的案件中，法院对其造谣雷锋的事情并没有过多的认定，但是在张某的判决中，却判以行政处罚，似乎可以认为公共秩序并不包括道德秩序，同样，公共秩序严重混乱是否包括网络空间秩序，从秦某某案的法院公布的判决要点看来是有将网络空间秩序纳入到公共秩序的倾向。但是有学者认为：将《解释》中的“公共场所”解释包含“信息网络”的结论属于类推解释，根据同类解释规则，刑法分则条文使用的“公共场所”只能是公众身体可以进入的场所。[5]

二、《解释》中“公共秩序严重混乱”的理解适用问题

(一)“公共秩序”不应该包括“道德秩序”

有学者认为《解释》中的第5条所指的“公共秩序”是应该包括道德秩序，也就是公共秩序混乱也包括道德秩序混乱，对五壮士和雷锋的诋毁行为都应该以寻衅滋事罪论处。[6]笔者认为公共秩序不应该包括道德秩序。

首先，对《解释》中“公共秩序”的解读不应该违背罪刑法定原则。刑法第293条第一款第4项“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”的规定中，用的是“公共场所秩序严重混乱”，但是在《解释》中公共场所严重混乱的表述，将“造成公共场所秩序严重混乱的”变成了“公共秩序严重混乱的”。从逻辑关系上看，“公共场所秩序”和“公共秩序”是从属关系，“公共秩序”就包含着“公共场所秩序”，但是“公共秩序”包含的内容更为广泛，即包括“公共场所秩序”，也包括“非公共场所秩序”， 那么“道德秩序”、“公共行为准则”等广泛内容都也包括在内，在这个意义上，《解释》已经超越法条的内涵，是有违背罪刑法定原则之嫌。

其次，为了保证刑法的谦抑性，道德秩序应该使用其他管理手段进行规制。刑法是保障权力利益的最后的手段，如果把什么都纳入到刑法中来，人民会不得安宁，社会会混乱不堪。一方面，道德秩序的具体内容难得统一；另一方面，人民随着年龄增长、社会发展的不变变化，对道德的认识也不尽相同。可以说道德本身的概念就是模糊不清，如果我们过多的用刑法去干预，就会造成刑罚权的滥用。笔者认为，应该用行政处罚以及其他管理手段去规制，比如对行为人进行思想教育，公开道歉，删除原帖等等，最严重是行政拘留。如果用保护道德秩序的名义动用刑法去惩罚那些侵害道德秩序的行为，有百害而无一利，所以从言论自由和社会秩序的价值，罪刑法定的原则出发，笔者认为公共秩序不应该包括道德秩序。

(二)“公共秩序”不应该包括“网络空间秩序”

公共秩序是否包括网络秩序是关于《解释》第5条讨论的一个焦点，也是司法实践中适用存在的主要的疑惑。笔者认为公共秩序不应该包括网络空间秩序。

首先，网络空间秩序具体概念难以厘清。秩序往往意味着一种稳定性和一致性，一般以一定的社会规范为依托。但是网络空间，是多元的思维与各种不同表达聚集在一起的空间，基本很难找到一种一致的标准，网络空间秩序就没有相应的社会常识作为基础。针对这个问题，有学者提出信息秩序的概念，认为信息时代的生活秩序就是包含获得他人善意发布的真实信息的约定与共识，网络谣言行为关于真实信息的传播和获得的妨害程度，就体现了它的混乱程度。[7]笔者认为，真实信息的获取、传播的自由、效率与多种因素有关系，除了网络谣言，网络审查制度，网络开放程度，网络普及程度等因素实际上作用更大。同样对于是不是妨害真实信息的传播和获取就可以形成网络空间秩序还需要进一步证实。

其次，网络空间秩序混乱的标准模糊。信息秩序论的学者认为，网络空间秩序可以以实际点击数、信息反响数、虚假信息数来衡量网络空间秩序的混乱程度，并进一步探讨了这种标准认定混乱的可行性。[8]笔者对这以标准无法认同，正如其提出的网路空间秩序内涵一样，这种以点击数、信息反响数作为判断网络空间秩序混乱程度的标准，并不能真实的反映真实信息的获得，传播的自由、效率的受影响程度。笔者认为，除了谣言的载体以外，谣言的内容、谣言的受众也是影响谣言对真实信息的影响程度的重要因素。比方以谣言的受众为例，自然人的信息素养、心理状态极其对社会及权威部门的信心，往往决定其看待谣言的立场以及接纳的信息作为。[9]转发和跟帖就不能认为该网友就相信了这个谣言。再比如，某甲在朋友圈发布了一条谣言，本意是娱乐一下大家，结果被朋友给转了出去，导致触犯了刑法，也同样说明，对于这样的一种网络空间秩序的认识，一般人根本不可能意识到。因此这样的认定标准根本不能反映网络空间秩序混乱的程度。

第三，网络空间秩序纳入公共秩序当中会妨害网络言论自由。网络谣言导致网络秩序混乱或严重混乱就会受到行政和刑事处罚。结合之前于某某和张某的案例来看，把所有的谣言都动用法律手段来进行规制，只会导致对言论自由的侵害，想讲的不敢讲，要讲的先思考清楚讲的东西有没有问题，网络本来就是思想和表达多元化的聚集地，可以说从刑罚的效果来看，其并不是最好的规制方法。笔者认为，网络有其自身的特点，以论坛为例，对造成网络空间秩序一般混乱的可采取禁言，删帖，封号等方式进行规制，造成严重混乱的可以用行政处罚进行规制，只有造成了现实社会混乱的才因该用刑法进行规制，以便为言论自由预留更多的空间。

(三)“公共秩序”应指现实空间的公共场所秩序

笔者认为网络寻衅滋事的特殊性只不过在于借助了网络的空间，也就是说寻衅滋事的本质仍然是对实体空间中的社会公共秩序有所侵害。根据刑法条文高于司法解释的位阶关系和罪刑法定原则的要求，实践中应当把《解释》中的“公共秩序”适用范围限定于法条表述的“公共场所秩序”。比如“秦火火”案，其定“寻衅滋事罪”的由来不仅仅是破坏了网络自身的秩序，而是因为他的行为影响了现实的社会秩序，影响了铁路部门善后工作的正常进行。而张某案同样引起网络空间秩序严重混乱却予以行政处罚，是否可以说明只有当线上转为线下，例如，行为人在网络空间“起哄”，导致群众在线下“闹事”，即侵犯了实体的社会公共秩序，又造成了实质的社会危害性，才构成寻衅滋事罪。

此外，贝卡利亚说过：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙……”[10](P43)，从刑法的几大价值中来看，刑法的稳定性价值应该高于刑法的及时性价值。笔者以为，刑法司法解释一方面要确保不影响刑法的稳定性；另一方面也要坚持“从旧兼从轻”原则，充分体现刑法的谦抑性。如果由于立法技术的原因，刑法的前瞻性达不到现在社会发展的要求，就以“多快好省”的定罪为目标，牺牲罪刑法定原则，是违背法治社会的终极目标的。可以说对于具有滞后性的刑法，在法无明文规定的情况下，暂时动用具有更强时效性和灵活性的行政法规和民事法律对网络谣言所侵犯的“法益”进行保护，不失为明智之举。

[1]奚丹霓.网络推手“秦火火”因网络造谣一审获刑3年[EB/OL].http://news.sina.com.cn.

[2]孙东进.咸丰一男子网上造谣被拘留[EB/OL].http://news.163.com.

[3]佚名.网民说错车祸死亡人数被拘留[EB/OL].http://www.chinadaily.com.cn.

[4]佚名.广州一男子因发微博污蔑狼牙山五壮士被拘留[EB/OL].http://money.163.com.

[5]张明楷.简评近年来刑事司法解释[J].清华法学,2014,(1).

[6]洪道德.政法大学教授解读网络谣言司法解释：并非简单打压[N].京华时报,2013-09-10(006).

[7]于志刚,郭旨龙.“双层社会”与“公共秩序严重混乱”的标准[J].华东政法大学学报,2014,(3).

[8]唐超.网络谣言与现实社会相互作用研究[J].情报探索,2014,(5).

[9](意)贝卡利亚著.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:中国大百科全书出版社,1993.

〔责任编辑 韩 芳〕

On the Network Crimes of Provocation:An Interpretation of “Public Order”

OUYANG Wen-xing

(Law school, Southwest university; Chongqing 404100)

The paper explains the new model of network crimes of provocation. With the help of the network, the network provocation shows the different form from the traditional provocation. It analyzes the main ideas of the network crimes of provocation, namely whether the“Moral order”is included in the “network public order”, whether the“network space order”is included in the “network public order”, how to understand the disorder of “public order” etc.

network; crimes of provocation；moral order; network space order; public places

2015-04-27

欧阳文星(1992-)，男，湖北十堰人，西南大学法学院硕士生，主要从事刑法学研究。

D924.3

A

1004-1869(2015)04-0104-04