非法经营互联网彩票的刑事可罚性探析

靳　宁

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)



非法经营互联网彩票的刑事可罚性探析

靳宁

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

摘要：我国互联网彩票市场存在着法律法规不健全、政策导向不明确、非法经营罪的入罪可能等法律风险。为了避免刑罚权的不当扩张，刑法理论应当对违法的互联网彩票经营行为进行类型化处理，并在此基础上对其刑事可罚性进行具体分析。结合我国刑法中的相关罪名，只有互联网彩票赌博、销售境外彩票和以欺诈手段销售互联网彩票这三类行为可以构成犯罪；主体不合法的互联网彩票经营行为不宜作为犯罪处理。

关键词：互联网彩票；行政特许；非法经营罪；赌博罪；诈骗罪

一、互联网彩票经营的法律风险

进入互联网时代以来，我国彩票市场发展迅猛。根据国家体彩中心公布的最新数据，巴西世界杯期间竞彩总销售额达到129亿元，较2010年南非世界杯23亿元的总销售额暴增460%，其中互联网售彩成为主要销售渠道，据统计约占竞彩总销售的七成左右[1]。在我国互联网彩票市场方兴未艾的同时，市场主体却长期存在身份上的瑕疵，面临着法律与政策上的风险。

首先，管理彩票经营的法律法规不健全。我国至今尚未制定专门的彩票法，效力最高的规范性文件是2009年国务院制定的《彩票管理条例》(后文简称《条例》)；与互联网彩票经营相关的规范只有财政部于2010年制定的《互联网销售彩票管理暂行办法》(后文简称《暂行办法》)和2012年的《彩票发行销售管理办法》(后文简称《管理办法》)，这两部规范性文件在性质上仅属于部门规章，效力层级不高。

其次，互联网彩票经营市场的政策导向不明确，国家相关部门对于这一新兴市场的态度经历了一个由简单禁止到限制发展，再到适度放开的转变。作为彩票监督部门，财政部于2002年印发了《彩票发行与销售管理暂行规定》，其中第10条明确规定“……禁止利用因特网发行销售彩票”，但该《规定》并未对互联网彩票经营的监管制度和违规的后果作具体规定。2009年的国务院《条例》明确规定，彩票由国务院特许发行，未经许可不得发行其他彩票，但对互联网彩票的销售并未提及，当时就被业界解读为“从政策上为互联网售彩放行留有余地”[2]。2010年的财政部《暂行办法》将网络彩票由禁止经营改为限制许可，设定了准入门槛和资质条件。2012年，财政部《管理办法》第一次明确规定彩票的发行方式包括互联网销售。至此，互联网彩票经营业务具有了明确的合法性依据，但在业务经营许可的取得上则应遵循严格的审批程序。

最后，与严格的行政审批制度形成鲜明对比的是，目前经营互联网彩票经营业务的网站异常之多，但绝大多数网站仅与彩票发行机构、销售机构签订了合作、代理销售互联网彩票的协议，并没有取得财政部的批准。在我国刑法中尚存在非法经营罪等“口袋罪”的前提下，面对刑罚权以非法经营罪的名义进行的“治理整顿”，广大彩票销售网站将难以找到出“罪”的理由，这种法制缺失所造成的刑事风险将会阻碍彩票市场的健康发展。

二、互联网彩票经营行为的违法类型

由于并非所有的互联网彩票违法经营行为都符合犯罪的构成要件，所以，首先必须根据刑法分则的规定对其行为类型作出区分，在此基础上分析不同类型的违法经营互联网彩票行为的刑事可罚性。

(一)彩票赌博行为

彩票赌博是指在互联网上建立网站，接受投注，通过彩票信息进行竞猜对赌的行为。彩票赌博仅仅运用了彩票竞猜的规则，销售者资格、收入流向、奖金来源等均与彩票发行、销售机构毫无联系，销售者将投注资金全部作为收入，因而不具有任何公益性。在实践中，彩票赌博行为主要表现为以销售“六合彩”等非法彩票的方式来进行，但也存在利用合法彩票信息仿造彩票进行赌博的情况。

(二)以欺诈手段销售彩票的行为

此类行为是指彩票销售者以虚构事实或者隐瞒真相的方法，将原本应上缴国家的彩票收入或者原本应兑付给中奖者的奖金非法占为己有的行为。以欺诈手段销售彩票的行为既包括骗取彩民投注资金的，例如彩票代售网站平台未与彩票销售机构账户对接，彩民投注的资金全部进入网站私人账户；也包括骗取中奖奖金的，例如在彩民中巨奖后，代售网站代领奖金非法占为己有；还包括以彩票销售机构的彩票收入为对象的，例如彩票代售网站伪造或者隐瞒销售数据，逃避缴纳公益金、发行费用等依法应当向发行机构、销售机构上缴的基金及费用的行为。

(三)主体不合法的互联网彩票经营行为

此类行为具体包括两种类型：一是未与发行机构、销售机构进行合作，或者未经销售机构委托擅自销售互联网彩票的行为，由于国务院《条例》明文禁止彩票代销者转委托，故转委托销售彩票的行为亦属于此类；二是虽已获得合作或者委托，但该合作商、代理商不具备彩票代销者资质或者未取得财政部批准而擅自委托、授权他人销售互联网彩票的行为。

根据财政部《暂行办法》，网站要取得彩票销售权，应由彩票发行机构上报民政部或者国家体育总局审核，而后向财政部申报，由财政部审查批准。2012年，中国竞彩网和500wan彩票网分别获得了财政部的体育彩票网络销售试点许可，成为首批网络售彩试点网站，这也是迄今仅有的两家获准经营互联网彩票业务的网站，其他获合作或者受委托销售彩票的网站均未取得财政部的特许，严格来说只具有民事合法性，在行政合法性上则有瑕疵。由于我国互联网彩票市场的发展道路并不平坦，配套法律法规并未完全建立，主体不合法的互联网彩票经营行为在某种程度上也属于“历史遗留问题”，如何处理最为棘手。

三、违法经营互联网彩票行为的刑法定性

2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。刑法第225条第4项是非法经营罪的“兜底性”条款，根据同类解释的原则，成立该款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须以法律、行政法规对部分物品实行专营、专卖，或者实施许可制度、审批制度等为前提[3]。我国彩票市场具有鲜明的行政特许色彩，因而，未经批准进行的彩票经营活动成立非法经营罪似乎并无疑义。但本文认为，考虑到相关违法行为的行为类型，该司法解释不应适用于所有未经批准进行的互联网彩票经营行为。

(一)互联网彩票赌博行为的刑法定性

在民法上，彩票属于射幸合同行为，中奖与否取决于当事人无法控制的不确定因素，具有“以小博大”的属性，在这一点上，购买彩票是与赌博相同的[4]。不同的是，赌博行为因违反了公序良俗被我国民事法律所禁止，而彩票经营则具有国家公益性，也就是说，彩票的公益性决定了其合法性，彩票销售与赌博的界限就在于是否被赋予了公益性这一合法身份，所以，两者之间不可避免地存在灰色地带，对两者如何区分就成为了值得讨论的问题。

观点一，以是否与彩票发行、销售机构有关联作为区分销售彩票与赌博的标准。如果售彩网站未将销售收入作为公益基金、发行费用等上缴彩票发行、销售机构，即使行为人运用了类似于彩票竞猜的游戏规则，或者利用了合法发行的彩票的开奖信息，仍不认为此类行为属于非法彩票销售行为，而属于赌博。只有未经彩票发行机构、销售机构的授权或委托，或者不具有彩票发行资质的单位和个人擅自销售彩票的，才属于非法销售彩票的行为[5]。

观点二，以是否运用了类似于彩票竞猜的游戏规则作为区分销售彩票与赌博的标准。如果庄家与投注者之间采取了香港“六合彩”的玩法，那么即使庄家并未印制彩票，庄家与香港赛马会无任何关联，仍然认为庄家实施的是非法销售“六合彩”的行为，具有非法经营罪的性质。在此观点看来，只有采取其他诸如棋牌、“老虎机”等赌博工具来进行的才属于赌博。

本文赞同观点一。与合法的彩票市场相比，彩票赌博行为无需向国家有关机构上缴公益基金与发行费用，故有条件设定更高的返奖率以吸引彩民，这使得国家彩票收入减少，影响社会公益事业正常发展。但这只是彩票赌博行为对彩票市场秩序的间接影响，并非对该秩序的直接侵犯。另外，赌博是非道德的行为，不存在所谓的“赌博市场”，赌博者不具有市场经营者身份，因此赌博行为并不直接指向彩票市场管理秩序，所以彩票赌博并未直接侵犯非法经营罪的法益。

不应忽视的是，非法经营罪的基本法定刑是五年以下有期徒刑或者拘役，赌博罪的基本法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，显然非法经营罪较重。在司法实务中，对彩票赌博论以非法经营罪，主要也是基于彩票赌博行为对社会的危害性大于普通赌博行为，以赌博罪定罪处罚过轻的考虑。但本文认为，彩票赌博行为本身的违法性程度与其他形式的聚众赌博、开设赌场无异，即使考虑到其行为方式对国家彩票经营市场的间接不利影响，也不足以认为其违法程度因此而增高。其理由在于虽然赌博一般也会造成资金的非正当集聚，或多或少都会造成“与国家争利”的后果，但赌博罪是妨害社会管理秩序类犯罪，对市场经营秩序的妨害完全可以包括在赌博罪的保护法益之内，因此将彩票赌博行为处以更重的法定刑并无合理依据。

综上所述，本文认为彩票赌博行为不宜认定为非法经营罪，而应认定为赌博罪，以发行、销售互联网彩票方式赌博的，应认定为网上开设赌场行为，以开设赌场罪定罪处罚。

(二)以欺诈手段销售互联网彩票的刑法定性

本类行为完全符合诈骗罪的犯罪构成要件，应当以诈骗罪论处。值得注意的是，有学者指出如果以非法占有为目的，以发行彩票的方式向社会公众非法募集资金的，也成立集资诈骗罪[6]。本文不同意该观点。集资诈骗罪以资金作为犯罪对象，资金概念的核心就在于其能够以包括票据在内的形态进行投放、筹措、营运等环节的流通，进而形成金融市场[7]。但对于违法的彩票经营行为，则难以肯定其具有资金流通的性质。首先，由于彩票的中奖率很低，彩票购买者获得回报和收益的可能性很小，不应认为购买彩票是一种投资行为，彩票的投注钱款也就不应称之为资金。其次，彩票购买者并不会因出资购买彩票而享有获得回报的债权，购买者仅享有对于中奖机会的期待权[8]。这种期待权并非实实在在的财产权利，而仅是一种可能性，不会有人对此进行交易，也就不会形成彩票市场的资金流通，因此非法经营彩票的行为不会碰触金融秩序。再次，彩票买卖原本就具有类似于赌博的射幸性，而投资行为并没有这种性质。最后，如果将以非法占有为目的、以发行彩票的方式向社会公众募集资金的行为认定为集资诈骗罪的话，那么对于不具有非法占有的目的、以非法发行彩票募集钱款的行为也应当以非法吸收公众存款罪论处，这就意味着发行、销售彩票还应当经过金融管理部门的许可，否则就可能涉嫌非法吸收公众存款罪，而这与我国现行的彩票发行、销售制度并不相符合。因此，本文认为，以非法占有为目的、以发行彩票方式募集社会资金的，仍应以诈骗罪论处。

(三)主体不合法的互联网彩票经营行为的刑法定性

对主体不合法的互联网彩票经营行为是否论以非法经营罪，在刑法理论与实践中主要存在两种对立的观点。

观点一认为，不宜认定为犯罪。不合法的互联网彩票经营主体主要有两类：一是虽经委托但未获财政部批准的互联网彩票经营者；二是未经委托擅自销售互联网彩票的行为人。对于前者，国务院《条例》和财政部《管理办法》《暂行办法》均没有明文规定其行为模式违法，故不成立犯罪。对于后者，首先必须有彩票发行、销售机关的违法转代销行为，否则行为人无从销售彩票，而相比于行为人擅自销售互联网彩票的行为，彩票发行、销售机关的非法转代销行为具有更大的社会危害性，对危害性更大的转代销行为尚且不作为犯罪论处，危害性更小的转代销者的销售行为更不能作为犯罪论处[9]。

观点二认为，未经彩票发行机构、销售机构委托的构成非法经营罪，已经委托但未获财政部批准的不作犯罪论处。这也是司法实务中的普遍观点。

本文支持观点一，但在具体理由上并不赞同，本文主张本类行为的刑事可罚性应当结合行政特许制度来进行判断。行政特许是将因属于关系国计民生的重大行业，或者关系人民健康及其他公共利益，或者原本就具有危险性等原因而需要严格控制的事项，由法律普遍地禁止、例外地许可符合条件的市场主体经营的制度，也就是说，行政特许是将原本不为一般市场主体享有的财产权利出让给受特许人[10]。国务院《条例》第三条明文规定，福利彩票、体育彩票由国务院特许发行。因此，彩票市场主体的资格是必须经行政机关特许的，未经财政部批准进行的互联网彩票经营已经违反了彩票市场的特许制度，不应认为其不具有违法性。

另外，观点一以“没有彩票代销者的转代销行为，转代销者根本不可能销售国家特许经营的福利彩票和体育彩票”[9]作为论证前提，但事实上，可能存在没有彩票代销者转代销而擅自销售福利彩票和体育彩票的行为，例如行为人建立网站，在线接受彩民投注，在线下为彩民向实体彩票点代购彩票[11]。

将主体不合法的彩票销售行为论以非法经营罪，其论据就在于未获得行政特许，但行政许可本身就是一种超法规的正当化根据，超法规的正当化根据要解决的是实质违法性的问题，它并不局限于刑法自身，而是来源于所有的法律领域[12]。因此，如果从其他法律领域可以得出行为不具有实质违法性的结论，即可产生与获得行政特许同样的阻却违法的效果。遵循这一逻辑进路，本文认为主体不合法的互联网彩票经营行为并未达到值得科处刑罚的违法性程度。

第一，作为非法经营罪的法益，以行政特许方式管理的市场秩序本身也是一种行为规范，其自身也以维护某种利益或价值为目的，而且不同的市场管理规范在保护目的上也有不同的侧重。严格说来，以特许方式管理的市场秩序这一概念并没有完全揭示非法经营罪保护的法益，只是由于非法经营罪的规制范围太广，有“口袋罪”的特征，“口袋”中所要保护的法益难以列明，故概括出一个相对周延的中间概念来替代法益的作用。应当承认，随着社会治理要求的复杂化，刑法规制范围的扩张是大势所趋，越来越多的违反行政管理制度的行为将会被规定为犯罪，但这并不意味着对于未造成法益侵害的行为也可以处以刑罚。刑法将违反行政管理制度的行为规定为犯罪，是因为该管理制度所规范的社会生活领域与个人法益密切相关，刑法通过处罚违反该管理制度的行为来避免对个人法益的最终伤害[13]。因而，在以违反某种行政管理制度为行为方式的犯罪中，并非违反该制度就必然侵害了法益，只有危及该制度所要保护的个人、公共或者国家法益时，才认为违反行政管理制度的行为具有法益侵害性。在认定非法经营罪时，不能仅以经营数额的多少来决定情节的严重程度，还应当考虑行政特许制度本身的规范目的。当某种行为侵害了行政特许制度所保护的法益时，就认为其具有实质的违法性，反之，如果某行为并未触及特许制度所保护的法益，即使经营数额巨大，也不能认为其具有实质的违法性。就彩票特许制度而言，其规范的保护目的在于维护彩票的公益性质，促进国家公益事业发展。主体不合法的互联网彩票经营行为仍将彩票收入上缴国家，并未使发行彩票所募集的公益资金减少，并未侵犯彩票的公益性质，故不具有实质上的违法性。

第二，本类违法行为仍然以合法的福利彩票、体育彩票为销售标的，并不具有“非法发行其他彩票”的性质。国务院《条例》仅将“未经特许，非法发行其他彩票”明确规定为禁止的行为，并未对“未经特许，销售福利彩票、体育彩票”作禁止性规定，因此，主体不合法的互联网彩票经营行为并没有违反行政实体法，仅属于在行政程序上有瑕疵的行为。相比之下，彩票赌博和欺诈销售彩票行为既是行政法绝对禁止的行为，也是无效的民事法律行为，在民事和行政上都不具有合法性，主体不合法的互联网彩票经营的违法性程度与之相去甚远，故难以认定其在刑事可罚性上与彩票赌博或欺诈销售彩票等同。

综上所述，对于主体不合法的互联网彩票经营行为，应当认定其违法性尚未达到成立非法经营罪的“情节严重的”程度，不作为犯罪处理。

四、结语

我国互联网彩票市场正处于不断完善之中，在市场相关管理制度尚未完全建立的情况下，不宜直接适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，对主体不合法的互联网彩票经营行为论以非法经营罪。刑法的启动应当具有谦抑性，只有民事、行政等其他法律法规无法充分保护某一法益时，才能由刑法以替补的形式来对法益进行保护。面对互联网彩票经营中的违法行为，有些可以通过行政监管进行治理，还有些属于民事欺诈、无权代理，应尊重市场主体的意思决定自由，优先适用民事手段，不宜一概论以非法经营罪。对于现今最为突出的未经财政部批准但已获彩票发行机构、销售机构委托的互联网彩票销售行为的治理，首要的任务应当是完善行政立法，明确监管主体，严格执法监督，刑罚手段的动用应当在对行政执法的效果进行评估后再作决定。

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(编辑：李红)

A Study on the Validity of Penalty on the Illegal Internet Lottery Operating

JIN Ning

(LawSchool，WuhanUniversity，WuhanHubei430072，China)

Abstract：Many legal risks exist in the Chinese internet lottery market，such as the imperfect law and legislation，the unclear policy orientation and the possibility of suing for the crime of illegal business operation. In order to avoid the undue expansion of the right of penalty, we should classify the illegal internet lottery operating according to the theory of criminal law and analyse its validity of penalty on the basis of different types. According to the related provisions in the Chinese Criminal Law，only three types of illegal internet lottery operating would constitute crimes, which are internet lottery gambling，selling foreign lottery tickets via internet and selling internet lottery tickets by fraudulent means while the internet lottery operating by illegal subjects should not be regarded as a crime.

Key words：internet lottery ticket；the administrative approval；the crime of illegal business operation；the crime of gambling；the crime of fraud

中图分类号：D914

文献标识码：A

文章编号：1009-5837(2015)01-0034-05

作者简介：靳宁(1986-)，男，山东济宁人，武汉大学博士生，研究方向：中国刑法学。

收稿日期：*2014-12-06