浅析新商标法中惩罚性赔偿制度的完善

浅析新商标法中惩罚性赔偿制度的完善

茆亚鹏

华东政法大学知识产权学院，上海200127

摘要：新《商标法》在商标侵权损害赔偿的方式上，首次明确引入了惩罚性赔偿机制。该制度在我国知识产权领域尤其是商标领域的率先突破是一个大胆的尝试。根据新《商标法》第63条规定，在恶意侵犯商标专用权、情节严重的情形下，法院可以确定惩罚性赔偿数额，具体范围控制在权利人因侵权受到的损失、侵权人因侵权获得的利益或者注册商标使用许可费的一倍以上到三倍以下。同时明确，权利人为制止侵权行为所支付的合理支出应包括在赔偿数额之内。然而到目前为止，全国尚未出现一件商标侵权适用惩罚性赔偿的案例，其重要原因在于惩罚性赔偿具体构成要件并不清晰。

关键词：商标侵权；惩罚性赔偿；损害赔偿金

中图分类号：D923.43

作者简介：茆亚鹏，男，华东政法大学知识产权学院硕士研究生，知识产权专业。

一、我国商标侵权领域适用惩罚性赔偿面临的问题

(一)计算基数难以确定

商标侵权可适用惩罚性赔偿的规定之所以被寄予厚望，原因有二：一是能提高原告主张权利的积极性，二是能增加被告侵权的成本。两相夹击之下，被告实施侵权行为的可能性就会明显降低。然而，这一切的前提在于原告的损失或被告的收益，也就是惩罚性赔偿的计算基数，可以被计算出来，否则可能是空欢喜一场。而司法实践中，能真正确定计算基数的案例是较少的。

最高人民法院于2002年发布了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。其中第14条规范侵权所获利益的确定方法：能查明侵权商品单位利润的，按照侵权商品销售量与单位利润乘积计算；无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。第15条则对如何确定侵权受到的损失作出规定，即以注册商标商品的单位利润与权利人商品销售减少量的乘积计算，还有一种方式就是与侵权商品销售量的乘积计算。上述规定确实将利润及损失的计算问题具体化了，然而仍有不少问题，比如侵权商品的销售量如何确定？在大多数案件中，侵权商品的销量很难得知，而想让被告主动提供其销量证明的想法则显得不切实际。同时，商品销售减少量与利润乘积的算法在某种程度上也有失妥当。商标权人商品销售的下降往往并非仅仅因为他人的商标侵权行为，其商品本身的质量、替代产品的出现、自身经营行为等其他因素都可能导致销售的减少。有时候侵权人的行为还可能在无形中推广了商标权人的商标，原告销售的商品数量反而可能会有所增加。因此，若忽视其他因素，将商标权人的商品销售量减少仅仅归结于侵权行为未免有失公正。

(二)适用条件模糊不清

根据《商标法》第63条第1款的规定，我国现行商标法对于商标侵权适用惩罚性赔偿的条件有三：恶意侵犯他人商标权；情节严重；商标权人遭受经济损失。然而“恶意”与“情节严重”这二者的认定情况却较为模糊。

我国侵权法在界定侵权人的过错形态时，很少使用“恶意”的概念，只是将侵权人的过错形态区分为故意、过失两种基本形态。而“恶意”第一次出现在《商标法》中第二次修改时第41条的规定，“对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”而该词第一次用于判定商标侵权则始于2013年《商标法》，然而法院至今未对商标侵权中“恶意”进行过判定，对于在商标侵权领域适用惩罚性赔偿来说无疑是一种障碍。

“情节严重”是我国立法使用频率很高的一个词，然而该词主要使用的领域为认定行政责任或刑事责任时，在民事责任中却很少用到。因此，对于商标侵权中情节严重程度也很难主张或认定。

二、商标侵权惩罚性赔偿的适用要件探讨

(一)侵权人的主观恶意

“在知识产权领域之中，侵权行为人的主观心态是一个十分重要的问题，这也是知识产权范畴里的一个特殊问题。”①我国《著作权法》第三次修订草案规定了惩罚性赔偿的适用条件，明确如果侵犯著作权或者相关权达到两次以上，且主观状态为故意，就可以适用惩罚性赔偿，赔偿数额可以达到二至三倍。我国《专利法》第四次修订草案建议稿也增加了惩罚性赔偿条款，规定如果侵犯专利权的主观状态为故意，就可以根据侵权行为的情节、规模、损害结果等因素，将赔偿数额提高至三倍。②

综上，我们可以发现知识产权三大领域的立法对于适用惩罚性赔偿的条件，都强调通过主观心态和客观行为相结合来认定。在主观心态方面，《著作权法》与《专利法》修订草案都采用“故意”的用语，而《商标法》则使用了“恶意”一词，很显然在主观心态方面，《商标法》确立的条件略高于其他两个草案。结合我国民事立法和民法理论研究现状，我们可以推断出《商标法》中的“恶意”一词对主观心态掌握更加严格，可以从三个层面去理解：一是“恶意”界定的是侵权人的过错程度，而不是侵权行为的方式；二是“恶意”属于“故意”范畴，“过失”的过错程度低于“故意”，不能上升为“恶意”；三是“恶意”的表现形式为侵权人明知会侵犯他人商标专用权，仍然希望损害后果发生，属于“直接故意”；虽明知可能侵犯他人商标专用权，主观上放任损害后果发生，属于“间接故意”，不构成“恶意”。③

(二)情节严重的判断

侵权情节是反映侵权行为的发生、变化、消灭及侵权行为特点的各种现象，通常包括过错程度、侵权手段、侵权范围、侵权期间、损害后果等等。情节严重，是指反映侵权行为的各种现象在程度上深、在广度上宽、在影响上大、在金额上多等等。④《商标法》第63条第1款中，恶意侵权与情节严重并列规定，据此可以推断出侵权情节并不包括侵权人的过错程度。

笔者认为在确认侵权人侵犯权利人商标权的前提下，侵权行为的“情节严重”应当至少包括下列情形之一：1.侵权持续时间长，可将超过一年作为认定时间长的标准。2.侵权地域范围广，如果侵权产品的制造地、销售地跨越了省、自治区或直辖市，应该认定侵权范围广。3.侵权行为反复性，即侵权行为被行政处罚或法院判决后五年内再次实施侵权行为。重复侵权不要求侵害的是相同的权利人或相同的商标，只要侵权人系重复侵权、多次侵权，即属于情节严重。4.侵权行为影响大，涉及众多消费者利益，产生了比较严重的负面评价，或侵权行为涉及食品、药品等事关民生安全的商品，侵权商品的质量低劣，极有可能对人身健康、生命安全造成影响等，都是影响大的表现；5.侵权后果严重性，权利人因侵权行为造成的实际或潜在损失巨大，如市场份额急剧下降，对权利人的社会声誉造成严重的负面影响。

(三)权利人受损的事实

“无损害则无赔偿”。对侵权人适用惩罚性赔偿，其必要条件就是商标权人因侵权遭受经济损失。如果经济损失尚未造成，就不能适用惩罚性赔偿。

三、商标侵权惩罚性赔偿金的计算

(一)补偿性赔偿金的确定

新《商标法》就补偿性赔偿金如何计算确定了三种方法：即受害人的损失，侵权人获利，以及商标许可费用的倍数。而在司法实践中，无论依据哪一种方法，都不容易准确计算出赔偿数额，这也是长期困扰司法的一个难解之题，也是大多数法官因而转为适用法定赔偿的主要原因。笔者认为可以采取以下两种措施来帮助权利人确定补偿性赔偿金。

1.适时运用举证障碍规则

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条建立了举证妨碍规则，在审判实践中发挥了积极作用。⑤这次修改《商标法》，针对于权利人举证困难的现象，引入了举证妨碍规则，与《民事诉讼证据规定》可谓是一脉相承。商标权人在寻求司法救济的时候，在无法获得对方账簿等关键材料时，可以依据该条要求侵权人提供。

然而，举证妨碍规则的适用存在一个前置条件，即权利人已经尽力举证。对于“尽力举证”的具体定义，《商标法》并未给出答案。笔者认为“尽力举证”需至少包含：一是权利人需证明被告的侵权行为存在；二是权利人需证明被告掌握了与侵权行为相关的账簿、资料。

2.建立专家辅助人制度

专家辅助人是指在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员。经当事人聘请并经法院准许，专家辅助人在诉讼过程中，可以出庭辅助当事人。专家辅助人基于自己的专业优势，就案件事实涉及的专门性问题进行说明，或者发表意见和评论。在美国，尽管立法没有规定金钱判赔必须基于经济学专家、会计或其他财务专家的证词，但引入这些专家作为专家证人参与诉讼已经成为常规做法而非例外现象，几乎所有知识产权侵权案件都聘请专家来处理金钱偿还问题。⑥我国《民事诉讼法》2012年8月修订时增加了第79条，也在法律上为建立专家辅助人制度铺平了道路。⑦

(二)惩罚性赔偿金比例的考虑因素

惩罚性赔偿金与补偿性赔偿金的合理倍数如何在个案中确定，是一个需要综合考虑的问题。结合国内外立法、司法经验及学者观点，笔者认为商标侵权司法实践中，应当考虑以下因素来确定惩罚性赔偿金额：

1.侵权人的恶意程度

侵权人的过错程度越高，表明其行为可责难性越高，故其赔偿金额也应越高。

2.侵权行为的恶劣程度

包括侵权行为是否为重复侵权，侵权行为持续的时间以及地域范围，对社会造成的影响等。

3.侵权人的经济状况

美国法官在寻求赔偿金的普通诉讼中，一般不考虑被告的经济状况信息，如果是寻求惩罚性赔偿金诉讼，情况则可能发生变化。⑧其出发点不是为了酬劳原告，而在于运用惩罚性赔偿对被告予以惩罚。因此被告对裁决的责任能力，往往也会影响法官衡量惩罚的程度。由此可见，惩罚性赔偿也会从公平正义的角度考虑，考虑被告的承受能力，给被告留有余地，不是为了致被惩罚人于死地。

4.侵权人承担的其他责任

在论及惩罚性赔偿功能时谈到，惩罚性赔偿的主要功能就是惩罚。而当侵权人在受到行政或刑事处罚后，其必然已产生了一定程度的惩罚和威慑。此时，对于被告的惩罚性赔偿金额就可以相应降低。美国法院在相关判例中也指出惩罚性赔偿的数额应当限于能够威慑被告违法行为的必要程度。⑨

以上仅仅列举了确定惩罚性赔偿金时需要考虑的主要因素，并非全部因素。案件是多种多样的，既要考虑不同案件涉及的共同因素，又要考虑不同案件涉及的特别因素，据此合理确定惩罚性赔偿金，确保法律适用统一，防止同案不同判，在惩罚性赔偿金的适用上出现畸轻畸重的现象。

[注释]

①何敏.知识产权法总论[M].上海：上海人民出版社，2011，11：387.

②曹新明.知识产权惩罚性赔偿责任探析——兼论我国知识产权领域三部法律修订[J].知识产权，2013(4).

③朱丹.侵犯商标专用权惩罚性赔偿责任的司法适用[N].人民法院报，2014-8-27.

④朱丹.侵犯商标专用权惩罚性赔偿责任的司法适用[N].人民法院报，2014-8-27.

⑤<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>第75条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”.

⑥黄武双，黄骥等.美国商标案件金钱偿还数额的计算：原理与判例[M].北京：法律出版社，2014：148.

⑦<民事诉讼法>第79条规定，“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专门问题提出意见”.

⑧Las Palmas Associates v.Las Palmas Center Associates，235 Cal.App.3d 1220.

⑨116S.1589，1603(1996).