论情谊行为_参考网

论情谊行为

2015-02-07王文娟梁静然

法制博览 2015年36期

王文娟梁静然

河北经贸大学，河北石家庄050061

一、情谊行为的概念及本质

至今为止学术界对情谊行为的探讨仅仅限于部分学者的法律著作中，并未形成统一的研究理论系统，实务界在处理纷杂的情谊行为纠纷时也没有彻底形成一个有效的纠纷解决机制。情谊行为的研究始于德国，其相关理论移植到中国，由于翻译的不同，学者们对情谊行为的理解也有所不同。所以在理论界或者实务中，“情谊行为”又称为“好意施惠”、“君子协定”等(本文为行文方便，采用为情谊行为这一概念)。纵观学术界虽然对情谊行为并没有一个统一的定义，但本文认为，情谊行为是指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受到恩惠以增加双方情谊的关系。其本质特征在于当事人欠缺法律行为上的效果意思，也没有受其约束的意思，所以不会发生私法上的效果，所以，不受民法的调整。

二、情谊行为的特征

(一)情谊行为没有意思表示，当事人没有建立法律关系的目的。情谊行为欠缺意思表示，不以当事人的意思表示为构成要件是其最显著的一个特征，也是其区别于法律行为的明显标志。情谊关系和法律关系在形式上虽然都有行为人的“承诺”，但是本质却不同。情谊行为层面上的“承诺”仅仅是一种情谊的传达，不具有严格意义上的法律效果意思，不会产生权利义务关系和法律责任。法律关系层面上的“承诺”是当事人的意思表示，往往会产生权利义务关系，从而引发法律效果。并且，违反相应的义务要承担一定的法律责任，受到法律的制裁。例如，顺路帮忙投递信件的行为就是典型的情谊行为，行为人出于情谊，而无意于构建任何权利义务关系，或者说也并不想订立委托合同之类的法律关系。

(二)情谊行为是道德层面的行为，是良好道德风尚的体现。从古至今中华民族都传承着优良传统，崇尚乐于助人，为人友善的中国更是一个熟人社会，注重亲情与人情。如果用法律规范来约束情谊行为，似乎会给人们的日常生活带来诸多不便，也会给乐善好施的人们造成心理压力，而不敢为“情谊行为”。这样看来，情谊行为不应具有法律意义，应该只属于道德层面的内心约束，当事人在为情谊行为时应秉承最大限度的诚实守信信念，以便更好地、更成功的表达自己的情意，达到目的与效果的统一，实现目的与结果的完美契合。

(三)情谊行为是无偿的，不要求支付对价。情谊行为是当事人为增加双方感情的行为，往往具有“举手之劳”的韵味，不产生费用问题，所以情谊行为是无偿行为。情谊行为的无偿性不同于无偿合同的无偿性，情谊行为的当事人没有受法律约束的意愿，不产生合同效果，这点和无偿合同是有显著区别的。此外，应提起高度注意的是，在个别情形下情谊行为会向法律行为转化。比如在搭便车的情况下，当事人有索要适当油费的权利，当相对人给付了油费时，二者的关系就发生了转化。此时双方的行为不再适用于情谊行为的范畴，其行为性质也相应发生变化。如果车主收的油费只是成本，那么双方形成拼车关系，如果车主收的油费具有盈利的成分，那么欠缺营运资质的车主就会构成非法营运行为。总之，无论是拼车还是非法营运都是法律行为，会产生法律效果。

三、情谊行为的类别

情谊行为按照不同的标准可以划分为不同的类别。本文仅作以下两种分类:

(一)纯粹的情谊行为和转化而来的情谊行为。纯粹的情谊行为就是专指日常生活中没有任何争议的情谊行为。例如，为他人无偿带路，容忍他人免费搭车，在公交车上为他人让座，火车站叫醒，顺路投递信件，邀请参加宴会、请客吃饭或郊游等。转化而来的情谊行为即是指那些由双方当事人约定的不产生法律后果的无偿合同转化而来的情谊行为。比如在赠与关系中，双方约定所为的赠与行为不受法律行为规范的调整，此时当事人之间已经明确约定双方之间的行为不产生法律效果。所以，他们之间的赠与行为不再符合赠与合同的构成要件，双方行为又具有无偿性，因而转化为情谊行为。

(二)财务型的情谊行为、服务型的情谊行为、财务与服务混合的情谊行为。情谊行为的这种分类是按照情谊行为所针对的标的不同而划分的。当事人所为的行为主要涉及财务时即指财务型的情谊行为。比如，甲乙约定，乙若数学期末考试考90分以上，甲便请他看电影。这种情形便是典型的财务型情谊行为。服务型情谊行为指当事人所为的情谊行为主要涉及服务。比如，火车上乘客间的免费叫醒，无偿领路，免费搭车等。财务与服务混合的情谊行为即当事人所为的情谊行为既涉及财务，又涉及服务。比如乙考试考了第一名，甲既免费开车带其游玩，又给乙买了一件大衣。甲的行为就是典型的财务与服务混合的情谊行为。

四、情谊行为的法律效果

(一)情谊行为不产生合同关系(不产生违约责任或者缔约过失责任)。情谊行为者出于良好的动机，为增进彼此间的情意而为该友善行为，这种行为虽然成立在双方的“合意”之上，但双方并没有订立合同的意思表示，不产生合同关系。所以从主观动机方面来看，情谊行为并不产生法律上的合同效果，更不用说违约责任或者缔约过失责任。此外，如果强加于情谊行为以合同效果的意思表示或者合同效果，用规制合同等行为的标准来规制情谊行为，恐怕有悖于法理、情理。情谊行为者在乐于助人时不应存在过重的心理压力或者是负担，想为而不敢为的情谊行为恐怕是不符合人性和道德的。所以，从法理与情理和谐的角度来说，情谊行为也不是合同行为。但是需要注意的是，情谊行为虽然不是合同行为，情谊行为者也应具有一定的道德水准，在为情谊行为时要尽到合理的注意义务，诚实守信，真正做到乐善好施。

(二)情谊行为若符合侵权行为的构成要件，仍可以成立侵权之债。法律不能规避风险，情谊行为同样不能规避风险。所以，情谊行为也有可能向侵权行为转化。一般来说，侵权行为由四方面构成:侵权行为、损害结果、主观故意、因果关系。情谊行为者不能假借情谊行为故意为损害相对人权利的行为，应尽可能的避免重大过失。主观上存在故意侵权的恶意，就不再属于情谊行为的范畴;重大过失造成实际损害与情谊行为的主观结果相差悬殊或者相背离时，行为人也要承担一定的责任。此外，情谊行为虽不是法律行为，却要求行为人尽到合理注意义务。义务有法定义务、约定义务、先行为引发的注意义务之分，情谊行为者的义务属于第三种。应该按照过错责任原则来追究情谊行为所引发的侵权责任，换言之，应该按照当事人各自的过错承担相应的责任，并且赔偿范围应该限于实际损害，不能扩张到预期利益，否则会违背公平，造成权利义务的不对等。比如，明知醉酒人不能喝酒，却强迫其喝酒，事后放任醉酒人驾车离去导致车祸而亡。劝酒本没有法律责任之说，但是共同饮酒者的劝酒行为会引发一种对醉酒者的注意、照顾、救护的义务。如果没有尽到合理的注意义务，就构成了不作为的侵权行为，需要承担赔偿责任。此外醉酒者明知自己不能喝酒而喝酒，也具有一定的过错，同样需要承担部分责任。