套取其他企业的公款是否构成贪污罪

马珊珊

北京市顺义区人民检察院，北京101300

一、案情介绍

王某系某国有培训机构的负责人，2008年至2011年其负责组织某国有企业员工分批赴美培训，该国有企业与王某所在的国有培训机构(以下简称A机构)签订协议，约定A机构收取培训费用，安排培训，A机构负责为学员统一订购赴美的国际机票，该国有企业将机票款直接支付给A机构指定的售票点(该售票点与A机构只有业务往来关系)。王某作为负责人，直接负责和订票点联系，订购国际机票。2008年至2011年，王某利用负责为学员订购国际机票的机会，通过售票人员，在机票原有价格上，增加部分金额让售票人员开具发票，后王某将发票交给某国有企业。该国有企业按照发票金额支付了机票款，后售票人员将增加部分的金额返还给王某，王某将该款项据为己有。

二、争议焦点

本案中，对王某系国家工作人员身份没有争议，但对于王某通过售票员套取国有企业多支付的机票款的行为，是否利用了王某的职务便利，王某是否涉嫌构成贪污罪，存在以下争议:

一种观点认为，该国有企业直接将票款支付给售票处，王某没有直接管理该票款，即使王某有套取票款的行为，但因其对该国有公司的票款没有管理、主管、经手的职务便利，因此不能构成贪污罪。

第二种观点认为，虽然该票款非王某单位的公款，但王某的工作内容包括订购国际机票，且其通过售票员对票款进行了加价，在售票员将多支付的票款套取出来后，王某对该票款有管理的职权，符合贪污罪中利用职务便利的规定，其将款项据为己有的行为，构成了贪污罪。

三、评析

我国现行刑法第382条规定:“国家工作人员利用职务上的便利条件，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪……”，从刑法的规定可见，行为人对公共财物的非法占有，须以职务便利为必要条件，但何为“利用职务便利”在刑法的相关条文中，有不同的含义，如在贪污罪和职务侵占罪中，利用职务便利系直接对财物实施所有型占有;而在挪用资金罪和挪用公款罪中，利用职务便利表现为直接对财物实施使用型占有。①为此，1999年9月16日最高人民检察院发布《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定(试行)》，第一条规定:贪污罪中“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力和方便条件。

在理论界，对职务之便的争论更是激烈，主要有三种观点，第一种观点认为，贪污罪中的职务便利，是指利用其职权范围内的合法条件，而不是利用与其职权或者职责无关的条件，如因工作关系熟悉作案环境等。②第二种观点认为职务便利是指直接利用本人职务上的权力，包括两种情况，一种是利用本人主管、经营财物的职务便利条件;另一种是担任其他职务的国家工作人员因其执行公务而临时经手，管理公共财物。③第三种观点认为，贪污罪中的利用职务便利，是指利用职务权力和地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。④

笔者认为上述观点中，第一种观点关于何为职权范围内的合法条件，解释的含混不清，且“合法条件”更不是一个具有实操性的客观依据，不仅无法正确区分何种行为为利用职务便利，更是会造成法条的循环解释。第二种观点，直接将职务便利等同于职权，而职务不仅包括权力主体依据权力可享受的资格，还包括权力主体在享有权力时须承担的职责，第二种观点忽略了职务中职责的成分。笔者基本同意第三种观点，但笔者认为，第三种观点中，将职务权力和地位作为职务便利的前提并不准确，因为行为人无法依据其职权所带来的地位而获取公共财物，只能依据职权所负有的职责，来实现对公共财物的主管、管理、经营、经手等行为。

关于本案，笔者认为，王某身为国有培训机构负责人，其负责组织某国有企业员工分批赴美培训，负责统一订购学员国际机票，通过售票员实现了对票价的控制，在该国有企业支付机票款后，王某对该国有企业多支付的机票款取得了完全的控制权，从这一角度来看，王某对该部分公款是有排他性的支配权的，也即形成了对该公款的主管，而王某这一权力的来源正是源自其负责该培训，负责订购国际机票这一职务，因此王某通过售票员，以提高机票价格方式，套取的该国有企业多支付的机票款的行为，是利用职务便利实施的贪污行为。

在现在社会，随着经济的发展和经济往来贸易的频繁，经济类犯罪必然显现错综复杂的变化，在层出不穷的新型犯罪中，如何准确判析一犯罪行为的罪名和种类，笔者认为，除了要以法律规定为依据以外，还要综合考虑犯罪行为是否侵害了立法本意所保护的客体。就贪污罪而言，根据通说，贪污罪主要侵犯的客体是职务行为的廉洁性，同时也侵犯了公共财物的所有权。从这一角度考虑，王某的行为不仅侵犯了某国有企业公共财物的所有权，更是损害了身为国家工作人员的职务廉洁性，这显然是王某这一行为构成贪污罪和构成侵占罪或职务侵占罪的本质区别。

［ 注 释 ］

①董滨，李学新．论贪污罪中的职务便利［J］．贵州警官职业学院学报，2006(9)．

②孙谦．国家工作人员职务犯罪研究［M］．北京:法律出版社，1998．61．

③王作富．刑法分则实务研究［M］．北京:中国方正出版社，2001:1702．

④张明楷．刑法学(下)［M］．北京:法律出版社，1997:910．