非法经营罪定罪标准问题研究

丁 佳

北京市顺义区人民检察院，北京101300

1997年刑法是对1979年刑法的全面修订，并在扰乱市场秩序罪中增加了“非法经营罪”这一具有兜底性质的具体罪名。尽管时至今日历经9次刑法修正案，但是却对非法经营罪的标准鲜有调整。两高陆续颁布相关的司法解释进行细化，使得非法经营罪的外延不断扩大。所以，众多理论学者以及不少司法适用人员将其称之为“口袋罪”不无原因。

一、非法经营罪立法现状

非法经营罪的正式确立是在1997年刑法当中，而1979年刑法中能够体现非法经营罪的是“投机倒把，情节严重的”。由于投机倒把罪在司法实践适用中随意性很大，1997年刑法便从投机倒把罪中剥离出来非法经营罪。单行刑法《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》在1998年通过并实施，与此同时非法买卖外汇行为成为了非法经营罪的表现形式之一。1999年刑法修正案与2009年刑法修正案相继将“非法经营证券、期货或者保险业务”和“非法从事资金结算业务”规定为非法经营罪。为了能够引导地方各级人民法院在司法中准确适用非法经营罪，最高人民法院颁布了《关于扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》，两高联合颁布了《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。应该来说，非法经营罪是由计划经济向市场经济转化的必然结果，也标志着我国在法制的轨道上又迈进了一步①。

除了“非法经营证券、期货或者保险业务”和“非法从事资金结算业务”为非法经营罪的行为方式以外，“经营专营、专卖或者其他限制买卖物品”与“买卖进出口许可证、进出口原产地证明等”都可以构成非法经营罪②。需要提醒我们的是，这两种行为方式的犯罪对象必须在法律、行政法规规定的范围内，即地方性法规、部门规章、地方政府规章的规定不在此限。在现行刑法第225条中，争议最大的便是第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。毋庸置疑，这是一个概括性极强的条款，同时加上繁多的司法解释和庞杂的行政法规，导致了非法经营罪司法适用混乱的现状③。

二、非法经营罪定罪标准的分析

(一)非法经营罪的客观方面

关于非法经营罪的客观方面，上文已经有所阐述。这一部分主要根据司法解释的规定来对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行探讨。其一，非法买卖外汇行为便是其中的一种。外汇黑市的猖獗在很大程度上影响着一个国家的金融安全。为此，全国人大常委会专门颁布了一个单行刑法，将非法买卖外汇的行为规定为非法经营罪。一般而言，这种行为发生在国家规定的交易场所外。应当注意的是，自然人与单位都成为犯罪的主体，只不过在定罪标准上有所差异。

其二，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行的也可能构成非法经营罪。根据《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》第11条，印刷、复制、发行具有违法内容的，例如破坏国家统一或者有违民族平等。第15条的内容主要是针对没有经过行政登记的出版行为。这种没有经过登记的出版行为，一方面会因为没有纳税而损害市场的公平竞争，另一方面容易成为行政机关监督的薄弱环节。

其三，擅自发行、销售彩票的。2005年5月23日，两高联合发布了关于办理赌博刑事案件的司法解释，将这种擅自发行、销售彩票的行为规定为非法经营罪。当然，这种发行、销售彩票的行为必须违反国家的规定。

其四，灾害预防、控制期间哄抬乃至垄断物价的行为。鉴于2003年非典期间物价飞涨的状况，国务院专门规定了行政法规《突发公共卫生事件应急条例》。其中就针对突发事件中哄抬物价的行为进行行政规制，并且规定构成犯罪的将受到刑事处罚。

其五，“擅自经营国际、港澳台电信业务进行营利活动”、“擅自设立互联网上网服务营业场所或擅自从事互联网上服务经营活动的”等也通过最高人民法院的司法解释纳入非法经营罪的范畴。非法传销行为在刑法修正案(七)颁布之前一直以非法经营罪定罪处罚，但是2009年2月28日已经作为独立的罪名出现在刑法修正案中。

(二)非法经营罪的客体

关于非法经营罪的客体，理论上存在着不同的说法。目前具有代表性的学说主要有简单客体说与复杂客体说两种。简单客体说认为非法经营罪侵犯了一种值得刑法保护的社会关系，而复杂客体说认为侵犯了两种以上的值得刑法保护的社会关系。而在复杂客体说中又存在着市场秩序说和管理制度说，占据主流地位的是复杂客体说，即市场秩序与管理制度两种社会关系。笔者也主张复杂客体说是非法经营罪的客体，其理由存在以下两点:第一，市场经济的发展本来就离不开市场力量与政府力量。非法经营行为就是市场经济发展过程中的一种弊端，这种情形下就必须结合政府宏观调控的功能。事实上，市场经济的健康发展必然离不开国家有效的调控，从而保障市场秩序的正常运转。第二，法律是人们行为的底线，对于刑法而言更是如此。与其他法律比较而言，刑法的谦抑性决定了其必须作为最后的处罚措施。非法经营罪从法益的角度已经损害了有利于市场经济发展的正常秩序。于此情形，必须运用刑法这一工具才能够发挥打击犯罪的功能。

(三)非法经营罪的主体及其主观方面

正如上文所述，非法经营罪的主体既包括自然人也包括单位，不再赘述。关于非法经营罪的主观方面值得探讨。学界的通说认为，直接故意是非法经营罪的主观方面。行为人明知自己的非法经营行为违反了国家规定并扰乱了市场秩序，仍然希望并积极追求危害结果的发生。但是，在笔者看来，直接故意并不能成为非法经营罪主观方面的唯一内容。相反，牟取非法利益也应该是非法经营罪主观方面的重要内容之一，并且作为非法经营行为的目的存在。离开了牟取利益这样一个非法目的，非法经营罪就可能不属于扰乱市场经济罪中的一类。因为牟取利润是市场经济的内在要求。总而言之，非法经营罪的主观方面的内容不仅只有直接故意这一主观罪过，而且还包括牟取巨额利润的非法目的。

三、认定非法经营罪的理论探讨

作为一个具有兜底性质的“口袋罪”，非法经营罪的认定仍然必须恪循罪行法定的原则。与投机倒把罪相比，非法经营罪标志着我国法制的进步。然而，从市场经济不断发展的角度进行分析，非法经营罪在司法实践中还存在着一些不足之处。这些不足之处存在的一个重要原因便是司法人员违背罪刑法定原则的精神。处于社会转型时期的市场经济在深化改革的过程中必然会遇到诸多的困难和问题，但是发挥市场的主导作用将会成为必然趋势。在这样一种社会背景下，司法人员要谨慎认定非法经营罪以防打击市场经济主体合理配置资源的积极性。当然，法律规定具有原则性与抽象性，再加上不断变化的社会发展，司法解释能够起到及时补充立法的作用。即使这样，司法解释也必须遵循罪行法定原则以及不能突破法律的底线。

在认定非法经营罪的同时，还应当注意刑法在促进社会主义市场经济健康发展的辅助性地位。正如意大利著名学者刑法学家菲利说:“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。”既然如此，我们就不能够仅仅从刑罚的角度寻找解决问题的方法，相反更多地去综合运用行政、民事、经济等多种手段来解决相关的问题。只有当这些措施难以发挥有效打击非法经营行为时，才能够动用非法经营罪等刑罚手段。换一句话说，非法经营罪更像是一把双刃剑，利用得当利国利民，利用不当伤人害己。

［ 注 释 ］

①胡敏，曹坚．论非法经营罪堵漏条款的合理认定［J］．华东政法学院学报，2003(5)．

②张明楷．刑法分则的解释原理(第二版)［M］．北京:中国人民大学出版社，2011:287－288．

③赵秉志，许成磊．非典期间哄抬物价罪行定性一一兼论非法经营罪的刑法价值取向［N］．法制日报，2003－5－29．