中国传统法律由何处来?——有感于《中国法律与中国社会》

牛 静

甘肃政法学院法学院，甘肃 兰州730070

首先，对瞿同祖先生在写作本书时所运用的研究方法进行了初步的认识。

本书采用西方社会学的人类社会学的方法视角，将此类方法运用到对中国传统社会生活的考证当中去，从西方的法律史研究视角出发，将此视角贯穿到中国古代法律史与社会史当中去，运用此种方法深刻的洞察中国传统法律文化，同时又非常客观地分析中国法律传统。这种写作方式对于今天我们以后进行文章的写作提供了一种新思路。

马克斯韦伯所论著的《新教伦理与资本主义精神》同样是站在社会学的角度来著《新教伦理与资本主义精神》这本书的。对于新教的产生如何刺激资本主义的发展这一主要问题进行论述。因此，可以将社会学的研究方法融入到对中国古代传统的社会生活和法律规定的考证中去，作为一种学习方法的新视角。比如，先生在论述家族一章时，首先论述中国的家族是父系的，亲属关系只从父亲方面来计算，母亲方面的亲属是被忽略的，她的亲属我们称之为外亲，以别于本宗。同时服制及轻，据《仪礼》:“外亲之服皆缌麻也”①，采用这种论述方式即易于今人理解又有对事实的陈述，不乏为上上之选。

诚然瞿同祖先生是通过对中国古代社会秩序与法律秩序关系的考察来进行论述的，此种方式置于观察者的地位，如此客观的陈述并没有对古代中国人的社会观念以及法律观念做一种正当性的解读。根据韦伯的理解，社会行为当由规范性的东西来决定②。韦伯的学说可以部分地应用于中国传统法的研究。由于中华民族所特有的文化优越感，国家制定的法律与通过感悟自发的产生于民间的习惯并进而形成的习惯法有着大致相同的价值取向。又因为中国古代社会政治史高度统一的，文化是大一统的，因此在中国古代社会中被大多数人所摈弃的违背社会主流价值观的规则，无论其在局部范围内怎样有效都不能称为“法”。因此，对于社会学的研究方法应当立足于中国传统社会的实际以及中国古人的内心确认不可动摇的观念为基础来进行有选择有取舍的应用。

中国传统法律是中国传统的一部分，研究中国传统法既要研究法在中国以往社会中是以怎样的形态产生、存在，也要研究法在漫长的历史发展中的变动，因此，我们既要考察中国古代法律制度中所体现出的先人对法所寄予的理想，也要考察法在社会中的实际作用和影响。正如马小红所著《礼与法:法的历史连接》一书所采用的历史学和考古学的方法一样，有选择有条理地对中国传统法进行客观的陈述，从而作出具有说服力的解答。当然与瞿同祖先生所采用的社会学方法不同，在对法的历史陈述中，对资料的选择、解释和组织本身就反映了陈述者对传统法的理解和思索。

本书对于研究资料的选取是精准而新颖的。就本书的资料文献而言，以基本常见的资料为主，同时引用个案和判例对中国法律与中国社会进行具体的阐述。值得注意的是本书的脚注缜密而详尽，脚注有时甚至占据每一页的一半的篇幅。

本书大多引用原始的法律文献以及第一手资料，注释较多的如《汉书》、《晋书》、《唐律疏议》、《宋书》、《明律例》、《清律例》、《刑案汇览》、《仪礼》、《左传》、《礼记》、《论语》、《荀子》、《韩非子》等。引用《刑案汇览》有趣而易于理解的案例，生动而形象地表达出古代传统社会的习惯对法律的影响。由此可见，历代中国传统的法典是我们研究中国古代传统法律与社会的基础。同时，史部中的正史、政书、职官、诏令奏议的记载自不待言是我们研究传统法体系、结构、形式、类型及其演变的重要资料。子部中收录的思想家的著作以及集部中收录的政治家、文人学者的文集中也有许多传统法的资料。

最后，本书的著述方式以及研究方法以及内容的记载上都有空前的新颖性。

在中国法制文明的演进过程中，中国的近代在外力的的作用下开始偏离了数千年发展的历史轨道，走上了效仿西方的道路，西方泊来的法律及其制度称为全社会关注的焦点。在近百余年的开展中国法治的建设中，法律从未像现在这样为今人所重视，但是就当人们对于法治在制度和内容上被我们所认可以后，人们却有了前所未有的不安和不自信，这是因为我们始终未能摆脱以国势的强弱为标准来评判文化的优劣的束缚，此种不安和不自信在中国传统法的研究中表现的尤为突出。因此我们应当从这种束缚中解放出来，正确认识中国传统社会以及中国传统的法律，站在历史的角度看问题，不能一味的跟随西方的“法治”而忘记了我们传统社会与法律的根本。

传统社会中，家族和阶级是中国古代法律陈的基本精神和主要特征，家族伦理在法律上占据重要的地位。法律明确地承认尊卑贵贱，分为三个身份的贵族官吏、贫民以及贱民在法律明文规定的生活方式和法律身份地位上有不同的差异以及不同的待遇，尊尊卑卑，贵贱有序。法律之所以特别重视不同身份的不同差别，是由于儒家思想的影响对中国传统社会之深刻。古代法律几乎由如家的伦理思想和礼教所支配。这两者是中国古代法律的基本精神和主要特征，纲常名教就是它们所代表的法律和道德以及伦理所共同维护的社会制度和价值观念。此种特征是在中国传统社会生活中所形成和发展中产生并且贯穿整个中国古代社会，并且在社会主义现代化的今天也有形无形地影响着现代的中国社会和法律。

［ 注 释 ］

①＜仪礼·丧服＞．

②马克斯·韦伯＜社会科学方法论＞．