论正义与效率的自由融合

申凯笛

江西财经大学，江西　南昌　330013

论正义与效率的自由融合

申凯笛

江西财经大学，江西南昌330013

摘要：正义与效率的关系及如何处理一直是备受关注的问题，文章从探讨正义与效率在法律制度中的无形融合，延伸到二者在社会效益实现中的自由结合，最后从社会长期发展中研究二者的辩证关系，论证正义与效率的融合是社会发展自由选择的结果，而不需要运用经济分析方法强把效率套在正义之中，尊重社会发展的自由选择，以二者最佳的融合来建设和谐社会。

关键词：正义；效率；自由融合

中图分类号：B82

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)36-0106-03

作者简介：申凯笛(1995-)女，汉族，山西人，江西财经大学，研究方向：法学。

一、正义与效率在法律思维中的融合

正义是法的最高精神和目标，效率本是一个经济学领域的概念，意指以价值最大化的方式利用资源并获得满足。“法学家关注正义，经济学家看中效率”，这一极具美感的对称式判断是相当误人子弟的。正义与效率是共同融合在法律思维中的，过错责任原则就是最好的体现。

过错责任原则，是重要的责任分担的归责原则，指如果一个人的行为造成了他人的损害，只有当他具有过错时才被课定责任，而没有过错就没有责任，但是如何判断一个人具有过错呢？过错表现为故意和过失两种形式。法律上的过失被界定为“应当预见到但却没有预见到或者已经预见到但轻信能够避免”，然而，这个每个法律人几乎能够熟练背诵的条文，却没有提供任何具体的操作标准，法官如何断定一个人是违反了最低的注意义务呢？还是违反了平日处理自己同一事物时的注意义务呢？凭什么说当事人是“疏忽大意”或“过于自信”？由于这条关于过失的定义描述的是人的主观心理状态，但一个人的心智是无法判断，无法观察的。在这个时候，一切都依靠法官判决案件的真实思维过程，这个思维中，有学者主张通过权衡利弊，以效率为支点处理问题；有学者主张以被大众共同接受的公平正义观念作为处理案件的依据。

权衡利弊即为过失的经济分析方法，也称为“效率说”。过失的经济分析“源于美国1947年的一个著名案例：很多驳船用一根泊绳系在几个凸式的码头边。实际操作驳船的丙公司船员用乙公司的拖船拖甲公司的驳船。由于驳船上没有人，丙公司的船员在调整驳船时，由于没有调整好，驳船脱离了泊绳发生了漂移，在大风的作用下，这个漂移的驳船撞上另一条船，连同货物一起沉入海底。驳船船主甲公司以拖船船主存在过失为由向法院起诉，要求拖船公司以及操作拖船的丙公司对其损失承担赔偿责任。拖船公司认为，驳船的船员尽管不在船上，也有一定过失。美国著名法官汉德在审理此案时，运用经济分析的方法，提出了著名的判断过失有无的公式。汉德提出：设损失发生的几率为P，损失额为L，预防成本为B，当预防成本小于损失全额乘以损失发生几率时，即B

如果抛开以上的效率分析方法，纯粹从公平正义角度出发，法官会如何判决呢？还有什么更公平的方案吗？这时我们发现，刚才以“过失的经济分析”方法得出的结果是符合公平正义的，因为我们在无意识中是按照这样的思维理念进行价值判断与评价。比如日常生活中，甲正在开车，接听了乙打来的电话，于是不幸出了车祸。如果甲将以诉至法院，法院会支持甲的诉讼请求吗？我们都会毫不犹豫地摇头，“当然不会”。为什么？普通人可能会说是因为直觉，有法律常识的人可能会提供很专业的解释：乙的行为与事故后果之间没有法律上的因果关系，没有过错，所以不承担责任。但是，专业解释中，又是如何判断是否有法律上的因果关系呢？这时皮球又被踢回来了。其实，不论是直觉，还是专业判断，他们背后的思维逻辑是一样的。在这个案例中，甲完全可以不接电话，可以很容易的避免事故的发生；而乙并不知道甲在开车，让乙判断甲什么时刻适合接电话是很困难的，所以我们都会肯定甲对自己的事故负责，而乙不承担责任，这是最公平正义的。用经济学家的语言来讲，甲避免事故的成本相当低，而乙要在打电话前弄清甲是否在开车，成本相当高。将事故责任强加于能以较低成本避免事故的一方当事人，加强当事人的注意义务，既有利于降低事故的成本，也有助于减少未来事故的发生。也就是说，我们在进行正义与公平的价值评价中，受着“成本最小化原则”即效率指导，在进行公平正义的判断中，效率已融入其中。

正义感与经济学逻辑大致是吻合的，正如桑本谦学者所言，如果两者背道而驰，即一个社会中被大众接受的正义感正好与利益最大化或者成本最小化相反，那么这个社会很容易成为生态竞争中的失败者。如前文所提到的过错责任原则，作为民法的基本精神，按照经济分析法学派的观点，过错责任最能体现效率。经济分析法学派认为，对于不经济的损害，应通过对能够最廉价地避免风险的人课定责任的方式予以制止。在一种损害发生时，以最廉价地避免和预防事故发生的情形大致有三种：一是完全由被告预防；二是由原告和被告共同预防；三是由原告预防。第一种情形和第三种情形为少数情形，而多数情况下是由双方共同预防成本最低。第一种情形为无过错责任原则，第二种情况为过错责任，第三种情形为被告的免责事由。在大多数情况下，当被告在行为时尽到了适当的注意义务时，成本最低，即过错责任的预防成本最小。可见在法律思维中，正义与效率有者天然的联系，在需要时人们已在无形中自然地以效率作为衡量正义的标尺。

二、正义与效率在社会效益中的融合

正义与效率不仅共同融合在法律思维中，在社会效益的实现中，正义与效益两者相辅相成，共同促进社会效益的最大化。法律作为规范的功用在于调整社会关系，是以正义为价值导向的社会关系调整器，达成社会效益最大化的目标。正义与效率在社会效益中的关系可以从两个方面阐述。

一方面，正义是一个古老的价值命题，而效率则是现代社会赋予法的新使命。长时期以来，人们往往形成了一个思维定式，那就是只要一提及正义与效率的关系，就很自然地要分出一个先后、轻重。而二者的关系是辩证统一的：效率是正义的基础，正义是效率的目标。效率有利于社会发展生产力，没有效率就没有公平实现的物质条件和源泉。若没有效率提高和财富的增进，公平就成了无源之水、无本之木，就只能是贫穷的公平而难以有什么真正意义的公平。“一个正义的社会，或者一个被认为是正义的社会，其制度框架若不包含对‘效率’的关注，或者用流行的语言来说，若不能有效地促进社会生产力的发展，它很难被人们认同为正义的社会，因此，效率是正义所内含的价值内容之一，也是法所追求的正义的具体价值名目之一”。[2]

另一方面，在社会法的法律关系中，当事人间的横向交往产生的是效率价值，而政府的干预行为则是对正义价值的诠释。[3]社会总体关系的有序性以及宏观效率都主要地依赖于个人积极性和创造力的发挥，以及人们相互关系的和谐。要达到这种和谐，必须处理好个体与群体的关系。而按照自由放任主义经济理论的基本理念，只要人民按照自己的自由意志行事，必然有其最好的结局。并且，在依自己的意志自由地追求个人利益的同时，人们实际上也在不自觉地为社会服务。但是，如果人们对自己利益无限制的追求，必然会引起纠纷和冲突，而这种纠纷和冲突不仅在政治上会引起秩序的混乱，而且经济成本也十分高，故最好的方式就是制定一套大家共同遵守的规则，在承认个人权利和自由的前提下，在避免冲突的限度内，限制个人自由和权利。法律作为规范的功用在于调整社会关系，在保障个体利益的同时维护公共利益，达到个人利益与社会利益的统一。每个个体都会追求自己利益的最大化，而横向交往产生的纯效率总和再减去对他人造成的损害(负效率)所得的净值，才是真正意义上的社会效益。社会效益是效率和正义的结合体，只有效率的提高和公正的维护达到一种均衡的状态时，才能实现社会效益的最优化。

正义与效率作为法的两种价值，最终意义无非是实现社会效益。效率的提高极大地满足了人维持生存的能力，然而却由于对个人价值的极端推崇可能导致对社会公共利益的减损；正义恰好使市场固有的缺陷和人的有限理性得以弥补，然而它也存在由于其过分的衡平性所导致的对个人积极性抑制的可能。因此，在效率与正义之间综合地权衡了的利弊之后，克服单个价值的瑕疵，才能实现1+1>2的综合效果，共同促进社会效益的最大化。

三、正义与效率在社会发展中的融合

在社会的不断发展中，正义和效率在历史的进程中不断交织，效率在飞速提高，正义的内涵也在不断丰富。从漫漫历史长河来看，正义恰恰体现了一种长期的、动态的效率；从长期的、动态的角度看，如果没有道德和正义作为支撑，真正的效率也不可能实现。

花费10元抓住偷窃1元的小偷，值不值得？台湾著名经济学家熊秉元曾在一篇《正义的成本》的文章中提出这样一个问题。从经济学的角度，认为花10块钱去抓偷窃1块钱的小偷不值得。那么按照经济分析学的观点，如果花10块钱去抓偷窃1块钱的小偷不值得的话，是不是就不用去抓了。从法学的角度，答案当然是否定的。从纯粹静态的角度来看，这个问题可以简化为一道数学题，即10块钱和1块钱的大小。然而，我们生活的世界并不是静止不动的，作为调整社会关系的法律，关注的不仅仅是事后的成本计算，更为重要的是预防违法和犯罪。也就是说，我们不仅要向前看，关注这个案例的成本，更要向后看，关注这件事对未来的影响。从动态的视角出发，小偷虽然只偷窃1块钱，但是，这个小偷存在一定的社会危害性，小偷也许偷了1块钱后就金盆洗手，也许会得寸进尺再行偷窃。尤其在没有法律追究的情况下，犯错的成本会很低，违法行为发生率会显著提高。所以从动态的角度去考量小偷不确定的社会危害性，这种预防违法和犯罪的考量是无法以1块钱来计算的。这个案例不是说明正义与效率的分歧，恰恰相反，它体现了正义是一种长期的、动态的效率。从社会发展来看，花10元钱去抓1元钱的小偷，在今后将会节约一大笔资源，不仅包括经济资源，甚至包括生命价值和精神损害等无法量化的问题，社会效益才会最大程度地得到实现。

关于正义的内涵，罗尔斯和波斯纳持有两种不同观点：罗尔斯认为正义能够使社会中的贫困阶层的生活状况得到明显改善，可以得到已构成社会和将构成社会的每个人的同意。这一点波斯纳认同，但是，对于罗尔斯所认为的，“只有当没有任何其他可选择的分配方式可以使社会中最贫困者的生活得到改善时，那么现存的收入和财富分配才是正义的”[4]这一点，波斯纳有不同的看法：他认为完全倾向最贫困者的、更为平等的分配会极大打击工作积极性，效率降低以至于最贫困者所得到的较大份额收入在绝对数上少于他们在较不平等分配情况下所得到的相对小的份额收入。而此时，这样的正义明细背离了社会发展规律，不仅起不到促进社会效益的实现，反而会造成普遍贫困，阻碍社会发展，这样的正义，宁愿不要。这两种观点，正体现了随着时代变化，社会效率变化，正义的内涵不同。我国刚刚从计划经济向市场经济过渡时，生产力发展水平较低，为了提高效率，实现抽象的社会正义，实施先富带后富的政策，个人被赋予了前所未有的广阔发展舞台，个人利益也得到了充分的重视和尊重。然而，随着经济的发展和效率的提高，对个人利益追逐的同时也使得贫富不均的社会矛盾愈发突出，社会的不公正已严重威胁到社会的基本秩序。而在此时，我国人民的生活水平已在总体上实现了由温饱到小康的转变，我党提出建设和谐社会的目标，经济发展的同时注重公平正义，坚持共同富裕的政策。因此，法作为反映社会现实的上层建筑，如何在构建和谐社会的大背景下，以一种崭新的价值理念指导社会发展的前进方向，也成为了法所肩负的神圣使命。可见在我国经济发展初期，正义和效率的关系就如波斯纳所言，正义实现的要求与效率对应的标准是一致的。现在群众消费由追求基本生活资料数量的满足，发展到注重生活质量的提高。正义和效率的关系更多地体现在罗尔斯的观点中。

四、结论

在法律价值评价中，效率已在无形之中融入正义，成为人们的法律思维逻辑，使正义的目标变得明确而易于判断；在社会效益中，正义与效益两者相辅相成，克服个体价值的瑕疵，实现1+1>2的社会效益；在社会的不断发展中，正义是一种长期的、动态的效率，在具体不同时期，侧重点又有所不同。可见，正义与效率的融合是社会发展自由选择的结果，两者有天然的联系，是无形中的相互渗透。我们应该看到，在经济分析法学这门新兴学科兴起之前，正义与效率的这种联系就已存在。以自然的心态看待这种固有的结合，会更加符合社会的发展。

再者，社会日新月异，错综复杂，还存在极大的地域性差别。若一味地运用经济分析方法，通过研究法律制度作为社会生活组织的工具在资源配置追求效率目标的过程中将会起到怎样的作用，以此来解释正义与效率的关系，将会导致体制的僵化。法律的正义不是经济领域中效益原则亦步亦趋的追随者。效率在经济领域中的优先地位并不能成为法律必须以其作为价值分配的基本原则的根据。法律当然不能完全沦为经济的奴隶，一旦法律完全依附于效率优先的逻辑，那么它的社会价值和功能便会大打折扣。正义不仅仅代表着经济资源，片面运用经济分析以效率评价正义，将经济公式强加在正义中是不妥的。

尊重正义与效益在生活中各个角落的自由融合，尊重社会发展自由选择的结果，以实现最佳社会效益，更好地建设和谐社会！

[参考文献]

[1]王成.侵权损害赔偿的经济分析[M].北京：中国人民大学出版社，2002：99-104.

[2]张恒山.论正义与法律正义[J].法制与社会发展，2002(1).

[3]马德安.试析法的价值争议问题——正义与效率[J].法制与社会，2011(21).

[4][美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏等译.北京：中国社会科学出版社，1988.