商业保理法律制度构建

郭　欣

重庆大学，重庆　400044



商业保理法律制度构建

郭欣

重庆大学，重庆400044

摘要：在买方经济转变为卖方经济的大背景下，赊销贸易成为经济生活中的主要方式，保理业务成为供应商与买家之间的主流结算方式。作为新型的贸易融资工具，保理日益受到小微企业、保理公司和商业银行的青睐。近年以来，我国商业保理行业快速发展，但是法律制度的缺失、司法实践无法可依等导致发展过程混乱，尤其对于商业保理公司而言存在巨大的经营风险，一旦问题积聚，甚至会引发整个行业的金融风险，因此，亟待建立起一套完善的商业保理法律制度，规范商业保理市场秩序，促进经济成功转型。

关键词：商业保理；银行保理；商业保理公司

一、商业保理概述

(一)商业保理的定义

保理(Factoring)起源于美国，中国大陆称之为“保付代理”，中国香港称之为“销售保管”，中国台湾称之为“应收账款收买业务”等。2010年中国银行业协会颁布的《中国银行业保理业务规范》①认为债权人将其应收账款转让给银行，不论是否融资，由银行向其提供应收账款催收、应收账款管理和坏账担保服务中的至少一项就能称作保理业务；同样根据商资函[2012]419号《商务部关于商业保理试点有关工作的通知》规定，商业保理公司为企业提供贸易融资、销售分户账管理、客户资信调查与评估、应收账款管理与催收、信用风险担保至少一项服务即为保理。特别注意，在我国，为了区分银行开展的保理业务与专业保理公司开展的保理业务，通常把商业保理公司保理称为商业保理。但是，笔者认为无论保理开展主体是谁，其服务范围具有一致性，都属于商业保理的范畴，因此在本文中商业保理作广义理解，包括银行保理和专业保理公司保理。

(二)商业保理的分类

由于保理关系人的需求不同、各国办理保理业务所依据的法律规范和操作习惯不同致使国际保理业务有多种类别和名称。②因此，商业保理的分类多种多样，目前国际上并没有统一的划分标准，比较有名的有“三分法”③、“四分法”④、“六分法”⑤、“七分法”⑥等，并且有学者在借鉴国内外分类标准的基础上提出了更为详细的“十六分法”⑦。⑧为了引出下文一些问题，只对公开保理与隐蔽保理、无追索权保理与有追索权保理作一介绍：

1.公开保理与隐蔽保理

根据发生债权转让时是否通知债务人为划分依据，公开保理是指债权转让一经发生便通知债务人，请其到期向保理商付款的保理方式，国际保理业务经常采取此种方式；而隐蔽保理是指债权转让行为不需要通知债务人，供应商到期收回货款后交付保理商处理的保理方式。

2.无追索权保理与有追索权保理

根据保理商是否放弃对供应商追索的权力为划分依据，顾名思义，无追索权保理是指保理商向供应商融通资金后，放弃行使对供应商的追索权，由保理商独自承担债务人拒绝付款或无力付款的风险；而有追索权保理即无论因何种原因，保理商都有权向供应商索回已付融资款项并拒付尚未收回的差额款项，也就是说，保理商不负为债务人核定信用额度和提供坏账担保的服务。

(三)商业保理的运行模式

商业保理的运作模式有单保理、双保理两种，我们说，根据交易当事人是否跨境分为国内保理和国际保理，一般而言，国内保理以单保理为其运行模式，而国际保理通常以双保理为主。然而也有例外，当某一供应商国内无保理业务提供时，其虽是国际保理，但也只能采取单保理模式。或者换个说法可能更为贴切，即保理环境决定保理模式。

单保理就是供应商以赊销方式向买方提供货物或者服务取得应收账款，供应商向国内保理商提出保理申请并提供相关材料，保理商对买卖双方审查通过之后与供应方签订保理协议，可以协商确定保理范围、类型等，最后在应收账款到期之前保理商通知买方付款并将款项打入指定账号，保理商扣除融资本息与费用之后结账即保理协议履行完毕；双保理，由于跨境等现实存在的因素，出口保理商无法准确审核进口商信用额度，特委托进口保理商进行信用评估，最后在应收账款到期之前进口保理商通知进口商付款并将款项打入指定账号，由进口保理商再转付出口保理商，待出口保理商扣除融资本息与费用之后结账即保理协议履行完毕。⑨

二、中国立法现状

针对银行保理，银监会于2014年4月10日发布并生效的《商业银行保理业务管理暂行办法》，明确了制定目的和适用范围，并且对保理业务、保理融资、应收账款及转让予以定义并进行了分类，对合格应收账款标准进行了界定，从融资产品、客户和合作机构准入、业务审查、专户管理、融资比例和期限等多方面对保理融资业务流程和重点环节进行了规范，并明确了保理业务在公司治理、制度建设及内部控制等方面的要求，同时规定了相关监管措施和罚则；国家外汇管理局《关于出口保付代理业务项下收汇核销管理有关问题的通知》就外汇指定银行(出口保理商)出口保付代理项下收汇核销的操作予以规定；此外，银行业协会的自律性规范对银行保理的规范化操作也有积极有效的作用。

对于专业保理公司保理，商务部[2013]718号《关于做好商业保理行业管理工作的通知》明确了商务主管部门对商业保理行业的管理思路、监管方式和手段，要求建立行业统计制度、重大事项报告制度、监督检查制度以及年审制度。《通知》中规定对违反监管制度或达不到监管要求的公司，要责令其限期整改；对逾期不整改的以及违规情节严重的公司，要及时通报有关部门，年审不予通过；对违法的要通报有关部门，依法予以处罚。

目前，我国法律中对于保理的规定少之又少，在实践中有关债权转让的问题依据《合同法》有关规定处理。除此之外，只能通过行政规章、行政指导性文件、各试点地区的试行办法以及自律性规范来处理有关保理的问题。特别是对于专业保理公司保理，由于信息不对称、信用评价体系不健全、主体的复杂性等使得问题更加突出，建立良好的法律秩序显得尤为重要。

三、国外法律制度

(一)美国

美国作为普通法系的代表性国家、作为保理的发源国家，美国人对保理的定义是：保理是保理商与以赊销方式提供商品或劳务的销售商之间的一项持续性安排。⑩在此定义中，我们不难发现保理的本质实为应收账款的转让，即保理商围绕企业的应收账款提供的一揽子服务，包括提供贸易融资、账户管理、应收账款催收以及坏账担保等等一系列综合性金融服务。《美国统一商法典》中将保理定性为担保，并规定保理人要取得担保利益，必须满足融资人与债权人签订具有真实意思的担保契约和必须经由登记公示的方式对外表明融资的两个条件。○11也就是说，首先得有双方意思表示真实有效的保理协议；其次要登记对外公示表明融资；最后，美国是以担保利益的实现从而达到保理的现实效果。

(二)国际公约及国际惯例

目前国际上涉及保理业务的法律已经有40多部，其中著名的是“两则一约”，即《国际保理管理规则》、《国际保理服务公约》和《仲裁规则》。○12为了建立一个全球范围内的对保理的界定，国际统一私法协会《国际保理公约》○13对保理的定义是：保理是指供应商与保理商间存在一种契约关系。根据该契约，供应商将其现在或将来的基于其与买方(债务人)订立的货物销售/服务合同所产生的应收账款转让给保理商，由保理商为其提供下列服务中的至少两项：贸易融资销售分户账管理、应收账款的催收、信用风险控制与坏账担保。此外，规定了保理的目的、适用范围以及具体适用规则等，包括当事人各方权利与义务都加以明确规定，其规定之细致足以作为我国立法的参考。

虽然我国于1992年已经加入国际保理联合会，可以解决国际保理中的一些问题，但是由于这些规则本身的原则性、模糊性、涉外性以及与国内法律语境的矛盾，其作用却被限制在相当狭窄的范围之内，我国尚需建立一套完整的指导保理业务发展的法律体系。

四、中国具体制度构建

(一)制定商业保理基本法律制度

与美国《统一商法典》、俄罗斯《民法典》、中国澳门《商法典》中均设立有关保理的专门条款不同，我国由于商法典的缺失，无法通过在商法典中增加专门条款的方式完善立法，因此我国需要制定一部商业保理基本法，从立法层面将保理加以规定从而指导国内保理的正常有序进行。

我国可以借鉴《国际保理公约》等国际文件制定商业保理基本法律，但是在具体制定时应该注意以下五方面的问题：首先，学理上保理的分类多种多样，但是在立法实践中可以禁止实施一些会对市场秩序产生重大挑战的保理形式；其次，明确要式行为与不要式行为，并且当具体行为与之相悖时产生何种法律效果，是效力减弱还是根本无效等等作一规定、限制；第三，在商业保理业务开展过程中，往往隐藏着一些刑事犯罪，例如非法集资、洗钱、合同诈骗犯罪等等，明确规定当出现这些犯罪时的法条适用规则；第四，应注意监管到位、罚则明确，必要时通过行政手段落实监督管理工作，并且与行之有效的惩罚措施相配套；最后，是有关债权转让的问题，目前关于债权转让适用《合同法》的规定，债权转让时未通知债务人的效力瑕疵，虽然不必然导致债权转让无效，但是该债权转让的约定不能对债务人发生效力，债务人仍然可以向原债权人即供应商履行，倘若在融资、无追索权且隐蔽保理中，保理商已经承兑融资，然而债务人却向供应商履行债务且供应商以无追索保理进行抗辩时，该如何救济保理商？

(二)增加涉外保理规定

首先，在实体法方面，在处理涉外商事相关法律中增加有关保理的规定，我们知道保理实际上是一种赊销记账交易，即信用交易，其交易方式与传统的信用证交易、汇款、托收等存在不同，那么，笔者认为除过常规性规定之外，例如，涉外保理的定义、服务范围以及限制性或者禁止性条件，更应该将其交易整个过程中可能遇到的问题及解决方式穷尽；其次，在程序法方面，当发生纠纷时的问题解决机制应当被明确规定，笔者认为可以通过在当前民事诉讼法的涉外篇中添加有关具体规定，例如管辖、准据法的选择等，从而解决程序法方面的问题；最后，在商业保理的过程之中，特别是担保保理，保理商承受着巨大的经营风险，在一定层面上会制约保理行业的发展，因此，可以针对此问题建立出口信用保险制度，而对于保险公司的业务准入和操作问题的解决应该在保险法中予以规定。

五、结语

商业保理在现在的经济生活中扮演着越来越重要的作用，随着行业不断发展壮大，业务竞争日趋激烈，潜藏风险隐患必将逐步显现，为了规范其操作过程，使其切实发挥出解决企业融资难问题的作用，特别是针对专业保理公司保理的中小企业融资，虽然建立一套完整的法律制度任重而道远，但是其积极的规范作用对保理市场的规范化运营有着建设性的作用，其益处不容忽视，所以，完善的商业保理行业法律规范制度的构建必不可少，从而更好地与国际接轨，稳定秩序、推动经济的发展。

[注释]

①中国银行业协会保理专业委员会第一届年会.中国银行业保理业务规范[Z].上海：中国银行业协会，2010.

②黄斌著.国际保理：金融创新及法律实务[M].北京：法律出版社，2006：51-52.

③徐进亮著.国际结算实务与案例[M].北京：机械工业出版社，2011：281-286.

④姚新国著.国际结算[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2008：386-387.

⑤贺培著.国际结算学[M].北京：中国财政经济出版社，2000：395-398.

⑥蔡慧娟著.国际结算[M].北京：清华大学出版社，2010：206-208.

⑦赵永军.保理业务基本分类辨析[J].中国商业保理，2013.

⑧秦云等.我国保理发展现状及模式创新研究[J].中国市场，2014(37)：58-59.

⑨戴新福.商业保理领域潜在风险与防范对策[J].上海公安高等专科学校学报，2014，8，24(4)：17-23.

⑩韩家平.超1/4上市公司存在财务风险[N].经济参考报，2013-6-15.

⑪娄钰.国际保理的法律认定问题研究[J].经济经纬，2008(6)：165-168.

⑫陶凌云.商业保理发展的现状与对策——基于浦东33家商业保理企业的调查分析[J].新金融，2014，6(304)：18-22.

⑬渥太华.国际保理公约[Z].国际统一私法协会，1988-5-28.

[参考文献]

[1]秦国勇.商业保理操作实务[M].北京：法律出版社，2013.

[2]黄斌.国际保理：金融创新及法律实务[M].北京：法律出版社，2006.

[3]徐进亮.国际结算实务与案例[M].北京：机械工业出版社，2011.

[4]姚新国.国际结算[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2008.

[5]贺培.国际结算学[M].北京：中国财政经济出版社，2000.

[6]蔡慧娟.国际结算[M].北京：清华大学出版社，2010.

作者简介：郭欣(1991-)，女，汉族，陕西宝鸡人，重庆大学经济法专业2014级硕士研究生。

中图分类号：D922.281；D923

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)15-0201-03