关于我国先行调解制度的几个问题:以《民事诉讼法》122条为切入点

2015-02-06黄佩华

法制博览 2015年15期

黄佩华

广东财经大学，广东广州 510320

一、先行调解的定性

从先行调解的字面意思以及诉讼的进行阶段理解，可以作出三种解读:一是先于诉讼的调解，指原告起诉到法院后立案前的调解;二是先于开庭审理的调解，指法院立案之后开庭审理前，由立案庭法官经双方当事人同意在庭前准备阶段主持进行的调解;三是先于判决的调解，指在开庭审理阶段法院作出最终判决前所作出的调解。[1]

在以上三种解读中，笔者认为先行调解应当定性为起诉之后、立案之前的调解，为诉前调解。理由有二:

其一，从法条的编排上，先行调解规定第一审普通程序中“起诉与受理”一节中，该节共6个条文，其中第119条到121条是关于起诉条件的规定，第122条到124条是符合处理原告起诉的规定，122条位于123条(关于依法保障当事人诉讼权利的规定)和124条(对于诉讼的处理情况)之前，可见此处的调解是关于起诉受理前对民事纠纷的处理方式，此时的调解应属于受理立案前的调解，即诉前调解。

其二，从立法目的上，在本章第二节“审理前的准备”规定了133条第二款“开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷”。此处的调解应当理解为法院受理后开庭前的调解。而第三节“开庭审理”142条规定的“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”此处应理解为是法院判决前的调解。法条的规定体现了法院在不同诉讼阶段对于案件的分流，实现疏减诉讼的目的，也体现了调解贯彻诉讼全过程，甚至延伸至案件受理前。

二、先行调解中当事人的自愿原则和处分原则

从先行调解条文看出人民法院对适宜调解的案件，在诉前调解的启动上法官有较大的自由裁量权，法官可以主动进行诉前调解，除非当事人拒绝。在立案之前，案件尚未系属法院，民事法律关系并未确立，法院主动对民事纠纷的调解是否有违其司法的被动性?违反当事人自愿原则?

笔者认为，在调解过程中，应当充分尊重当事人的意愿，让当事人自主选择解决纠纷的方式，即赋予当事人接受法院调解或直接行使诉权的权利，同时允许当事人自主选择调解人员，调解时间、地点，调解的方式等。除了选择调解程序上的自愿，还应包括接受实体结果上的自愿。当事人对调解的结果有一定的异议权和反悔权，当事人能自主表达自己的意愿，对调解结果充分参与并认可，在充分保障当事人自主权的前提下解决纠纷。

三、先行调解相关程序

法条中对于先行调解的规定是原则性的，对于调解的范围，主体，调解后的处理程序均无明确规定，对于诉前调解的操作容易导致误差甚至偏离实际目的，损害当事人的诉权。

(一)先行调解的的范围

先行调解的适用范围从法条规定上，有“起诉到人民法院的”、“适宜调解”且“当事人不拒绝调解”三个条件。其中“适宜调解”的标准过于模糊，法官的自由裁量权过大。在大调解的环境背景下，随着案件激增，法院诉讼程序过于冗长，容易导致法院为了片面追求高结案率和快速高效的解决纠纷，将诉前调解作为绝大多数案件进入诉讼程序的前置环节。

先行调解的范围不宜过窄或过宽，过窄的调解范围将使得诉前调解功能无法发挥作用，过宽的调解范围容易导致调解成功率降低。笔者认为，案件范围的确定可以规定为肯定式列举加否定概况的方式。参照《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中应当先行调解的六类案件作为诉前调解的适用范围[2]及《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的不适宜调解的情形作为诉前调解的排除范围。[3]此外，对于案件事实清楚、当事人双方无争议且一致同意调解的案件纳入诉前调解的范围。

(二)先行调解的主体

先行调解的主体，直接影响到调解协议的效力。在实践中，法院对于立案前的调解，主要有两种处理方式:一是委托调解的方式，是指法院或主审法官在征得双方当事人同意后，将纠纷交给法院外的机构或者组织进行调解。另一种方式是，立案庭的法院自行主持调解。对于上述两种方式，均存有调解的合法性疑问。对于委托调解的主体，其于委托人法院的名义进行调解，案件尚未系属于法院，其调解达成的协议效力该如何定义呢?而法院作为调解主体的情况下，法院对于案件的调解是找不到法律依据的，还没有立案的案件的调解结果，有提前对案件作出判决的嫌疑，违反“无诉则无判决”的原则。

先行调解作为一种诉讼外调解机制，在主体上应当实现调解人员与审判人员的职权与角色分离。笔者认为，可以参照上海市浦东新区人民法院的“诉前调解窗口”的实践。浦东新区人民法院的诉前调解由立案庭在立案大厅内设置“诉前调解”窗口，法院专门聘请一批具有丰富调解经验的街道司法干部、律师、仲裁员和退休法官，由立案庭负责协调管理组成诉前调解工作组，负责主持诉前调解工作。[4]并对于调解人员定期的培训，提高调解人员的业务水平。针对涉及专门性问题的纠纷，选择有相关特长的调解人员进行调解。对一部分事实清楚、情节简单、争议不大的适合调解的案件，在征得双方当事人同意调解后，纠纷当事人可自主选择或者法院指定调解人员。

(三)先行调解期限

先行调解的目的在于提高诉讼效率，避免当事人面临冗长的诉讼周期，假如先行调解的期限过长，将造成立案意义的丧失。因此，有必要设立合理的先行调解期限。

诉前调解的期限的确定，一方面需要保证当事人充分协商的时间，一方面又需要避免时限过长而导致久调不决的现象。笔者认为，可以参照《民事调解规定》第六条[5]的规定，先行调解的时间在调解案件中经当事人同意延长的，可适当延长，适用普通程序的调解和简易程序的诉前调解分别最多延长10天和5天，一旦超过期限应立即转入诉讼程序，防止久调不决。

(四)调解的后续程序

一般而言，对于符合立案调解的诉前调解，经过先行调解后可能有两种结果，一是双方当事人未能达成了调解协议，二是双方当事人达成调解协议，可是虽然达成了调解协议却遭当事人一方反悔。

鉴此，人民法院应当根据不同情况对案件作出处理。对于当事人未能达成调解协议的，符合立案条件的，应当立即立案并转入诉讼程序中。在诉前的调解不成转入审判程序时，庭审中需进行法庭调查等程序，其中的部分内容与诉前调解重合，容易浪费司法资源。我国台湾地区《民事诉讼法》第419条规定，“如果诉前调解不成功，按照调解申请人申请调解的时间为提起诉讼的时间，法院可以依一方当事人之申请，按照该案应适用的诉讼程序，直接进入辩论阶段”。[6]这种制度设计从根本上解决了可能因诉讼时效届满对当事人诉权行使造成的影响，也避免程序上的繁琐复杂。[7]

而对于达成调解协议的，有三种路径可供选择:(1)借鉴日本和我国台湾地区所采取的处理方式。日本和我国台湾地区一般规定，“调解成立者，与诉讼上和解有同一之效力”而按照其民事诉讼法的规定，记载诉讼和解的笔录，具有与确定判决相同的效力。但我国对于民事诉讼和解的效力并未有规定，因此在司法实践中缺乏可行性。(2)当事人申请法院对调解协议司法确认。而《民事诉讼法》194、195条中关于调解一些的确认案件是针对人民调解委员会等外部调解组织的调解，目前实践中先行调解则是在法院进行的，不属于确认调解协议的案件范围。(3)法院予以立案并制作调解书结案。这种方式有利于赋予调解协议强制执行力，有利于彻底解决纠纷，也符合“一事不再理”的诉讼原则。

四、先行调解与起诉的对接

(一)明确诉调对接的立法

诉前调解作为诉讼外纠纷解决机制，由于调解阶段和程序运行机制等的独特性，应当制定相关法律对其充分释明。笔者建议将民事诉讼诉前调解制度在民事诉讼法中设立专章或者在司法解释予以规定，并对相应的程序规范予以明确，甚至可以将其作为一些简单民商事案件的诉讼前置程序，从而提高民商事纠纷进入诉讼阶段的准入门槛，有效地对各类民事纠纷实行分流。以立法的形式确立法院诉前和诉讼调解的原则性问题和程序规范，使得诉前调解与诉讼实现有效衔接。