域外渎职罪主体比较研究

2015-02-06范凌坡

法制博览 2015年15期

关键词：渎职罪评析主体

雷　劼　范凌坡

鄂州市鄂城区人民检察院，湖北　鄂州　436000

域外渎职罪主体比较研究

雷劼范凌坡

鄂州市鄂城区人民检察院，湖北鄂州436000

摘要：我国刑事法律法规对于渎职罪主体的规定经历了由1997年刑法修订之前的“国家工作人员”，到修订后的“国家机关工作人员”，且有相关的立法解释和司法解释对“准国家机关工作人员”的范围进行界定，视同“国家机关工作人员”处理，这与世界其他国家和地区的规定有很大区别。本文通过简述我国立法例，并省察他国及我国台湾地区法立法例，比较个中区别，以资法律实务参考。

关键词：渎职罪；主体；域外；评析

渎职犯罪，又叫职务上的犯罪，是指国家机关工作人员不依法履行职责或者超越权限、滥用职权，实施的妨害正常国家管理公务活动的犯罪。1952年4月21日，《中华人民共和国惩治贪污条例》开始施行，该条例对贪污罪的主体进行了规定，这也是我国第一次以立法的形式对职务犯罪的主体进行规定。其后，全国人大及其常委会、两高分别以立法、立法解释、司法解释的形式对职务犯罪的主体进行规范和明确，尤其是对渎职犯罪的主体进行了许多立法尝试。

一、我国渎职罪主体之规定

我国刑法及其立法、司法解释对于渎职罪主体在97刑法修订前后两个时期存在明显差异：97刑法之前的法律法规将渎职罪的主体设定为“国家工作人员”，并通过一系列立法、司法解释不断扩充，将国有企事业单位、集体经济组织工作人员均纳入在列，这是关于渎职罪主体第一阶段的规定；1997年刑法修订之后，渎职罪主体范围有明显的限缩，“国家机关工作人员”成为这一时期渎职罪的主体，其后的相关解释对其范围同样进行了补充规定，但刑法对于国家机关工作人员一直未有明确界定。因此，在理论研究和司法实践中对于“国家机关工作人员”的认识分歧比较大，大陆刑法学界对国家机关工作人员的界定标准，有三种理论——即职能主义理论、身份主义理论和折衷主义理论。

第一，职能主义理论。职能主义理论主张根据行为人是否从事公务、是否在事实上实施了国家机关公务职能来确定主体身份。至于行为人是否具备国家机关公务人员的编制身份，则不是判断其是否能够成为渎职犯罪适格主体的根本因素，行为人所为的“公务”才是判断关键。

第二，身份主义理论。身份主义理论主张认定渎职犯罪的主体应当遵循职务类犯罪的共性，由于职务犯罪是具备特定身份者所犯之罪，所以，作为职务犯罪分支的渎职犯罪主体理所当然地应具备严格的身份才是适格主体，没有这种身份，则其不可能构成渎职罪。

第三，折衷主义理论。折衷主义理论系将职能主义理论与沈份主体理论有机结合，认为在国家机关中从事公务的人员理应具有国家机关工作人员身份的人，若不具备该身份则其必不应也不能从事公务。根据刑法条文、人大司法解释以及高检院、最高法对渎职罪主体的4个司法解释的具体规定来看，我国立法体例系采取折衷主义。

二、域外渎职罪主体之规定

世界其他国家和地区就渎职犯罪的主体的刑事法律规定模式主要可以归结为三类：首先是德国、日本及我国台湾等地刑法将公务员界定为渎职罪主体，进而具体规定公务员的范围；其次是俄罗斯、匈牙利等将渎职罪的主体设定为公职人员、公务人员，并进一步确定公职人员、公务人员的范围；最后是意大利、瑞士等国将公务员和受委托从事公务服务、公需服务人员作为渎职罪的主体。分析有关国家渎职罪主体刑事法律，不难发现均是以身份(组织)和职务(功能)来划定公务员的范围，德、日便是如此，下面主要介绍德国、日本以及台湾地区刑事法律中如何确定渎职罪主体范围。

(一)德国之规定

现行德国《刑法》第十一条第一项第二款规定：“公务员系指依德国法之下列人员：a.任公务人员或法官者，b.担任其他公法上之勤务关系者，c.其他经指定在官署或其他机关或其委托从事公共行政工作者，而其履行任务所选用的组织型态，在所不问。”①

从德国刑法的上述规定不难看出，其对于渎职罪主体的刑法设定与我国有些许类似，同样从是否具备公务员的严格身份和是否切实履行了国家管理职责两个标准进行界定。十一条第二款第一项和第二项明确了公务员特指任公务的人员、法官和其他以公法确定的公务职能承担者。这体现了德国刑法对于渎职罪的主体同样着眼于职务犯罪的身份特征，要求具备特定的公务身份才能成为渎职罪的主体。同时，十一条第二款第三项同样将不具备特定身份，但是履行的特定公务职能的人纳入了公务员范围，即可成为渎职罪的适格主体。经指定和受委托从事公共行政是从工作职能出发将其视同公务员，这体现了德国刑法对渎职罪的主体不仅从身份上进行考察，同时兼顾功能性的考察。②

(二)日本之规定

日本现行《刑法》第七条第一、二项规定：“本法所称公务员，指官吏、公吏、依法令从事之议员、委员及其他职员。称公务所者，谓公务员执行职务之处所。”③日本1907年刑法典公布后，几经修订，1995年5月12日修正通过第一项：“本法所称公务员，指国家或地方自治团体之职员，及其他依法令从事公务之议员、委员或职员”，是为日本现行法针对公务员定义之规定。④

日本关于渎职罪主体的规定，同样兼具考察犯罪人身份和犯罪人公务职能两个方面。一方面，刑法明确规定国家或地方自治团体之职员是公务员，只要具备相应的身份，即可成立渎职罪的主体；另一方面，刑法还规定他依法令从事公务之特定人也应当视作公务员，在其实际有法令依据履行公务职能的时候，也可以是渎职罪的适格主体。对于刑法条文中规定的“法令”、“公务”等要素的范畴，日本学者普遍认为应从宽把握，如抽象的部门规定可以作为公务依据的“法令”，“公务”的界限不应以公法界定的权责为限。

(三)台湾地区之规定

台湾旧《刑法》有关公务员概念之立法定义的第十条第二项，仅系简要地规定为：“称公务员者，谓依法令从事于公务之人员”，其具体意涵究竟为何，实务的运用上产生许多争议。时至2005年2月新法通过，将同条项之内容大幅修订，公务员的范围限定为依法以及受委托在国家、地方自治团体中从事国家管理有关公共事务者。

修订后的刑法条文中“依法令服务于国家、地方自治团体所属机关者”，系指国家、地方自治团体所属机关所依法令任用之成员，其依法代表、代理国家机关处理公共事务，即应负有特别服从义务。至无法令执掌权限者，纵服务于国家机关，例如僱用之安保或清洁人员，并未负有特别服从义务，即不应认其为刑法上公务员。如非服务于国家机关，而具有依“其他依法令从事于公共事务而具有法定权限者”，因其从事法定之公共事项，亦应视为刑法上的公务员。此类型之公务员，例如：农田水利会会长及其专任职员、其他依政府采购法规定之各公立学校、公营事业之承办、监办采购等人员，均属之。受国家机关依法委托从事与该机关权限有关之公共事务者，因受托人得于受托范围内行使该机关公务上之权力，故参考贪污治罪条例第二条后段及国家赔偿法第四条第一项规定，应认其属刑法上公务员。

三、我国及域外渎职罪主体之比较

(一)97年刑法修订前主体范围规定之评析

截止到1997年修订《刑法》实施以前，79年《刑法》和立法、司法解释已经将渎职罪的犯罪体规定为包括国家机关工作人员、国有公司、企业、事业单位和他依照法律从事公务的人员等。此种规定确保司法实践中，公职人员中有失职渎职行为的，基本都可为渎职罪的主体被追究刑责，这种基本符合我国国情的法律规制，对于该时期打击渎职犯罪起到了十分重要的作用。但是，1979年之前的渎职罪主体相关规定也有一定的缺陷，主要表现在两个方面：一是相关规定将集体经济组织工作人员全部纳入了渎职罪主体范围，这与渎职罪系侵犯国家行政管理职权这一客体的特质存在一定的出入，将集体经济组织工作人员当然地纳入国家工作人员范畴值得商榷；二是渎职罪名不多，尤其是玩忽职守罪和徇私舞弊罪这两个罪名属于口袋罪名，在司法实践中易被滥用从而人为扩大打击范围，有悖于罪刑法定的刑事司法原则。

(二)97年刑法修订至今主体范围规定之评析

根据现行刑法及相关规定，渎职罪的主体是国家机关工作人员，刑法条文对于国家机关的定义并未进行明确，也没有列举解释，这就导致在实践中对于国家工作人员和国家机关工作人员这两个概念容易产生错误解读，导致检察机关办理渎职侵权案件过程中出现司法尺度不一的情况，影响司法公正和依法查办职务犯罪。此外，刑法、新修订的刑诉法和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》等实体法、程序法、诉讼规定对于渎职罪的主体规定也存在冲突，进一步造成司法实践中的混乱。从建国至今我国法律对渎职罪主体规定的演变历程来看，经历了一个由相对宽泛到一定程度限缩的过程，当前的渎职罪主体规定与刑事司法实践之间还存有一定差距，需要我们结合司法办案工作实践不断总结，以求尽快完善的渎职犯罪主体法律规定体系。

(三)域内外主体范围规定之对比评析

通过前述分析可以看出，对于渎职罪主体的称谓不同国家和地区稍有不同，德、日以及我国台湾地区都在法律条文中将渎职罪的主体定义为“公务员”，我国香港地区将渎职罪的主体定义为“公职人员”，大陆地区称“国家机关工作人员”。对主体规定的形式也略有不同，如德国及香港立法，均在条文详细列举公务员类型之范围，是列举式的立法模式，而大陆立法是先举出国家机关工作人员的概括规定，接着列举国有公司、企业等，以国家工作人员论。相比较而言，域外刑事立法就渎职罪的规定具有两个鲜明特点：一是确定性。从以上分析不难看出，域外就渎职罪主体立法与我国差异较大，许多国家的立法是尽立法之能事以求细化、明确渎职罪的适格主体，从而减少和避免刑事司法实践中的争议，确保司法统一和宪法法律权威。二是广泛性。许多国家和地区对于渎职罪的主体规定非常宽泛，由于域外对于国家管理职能的设定与我国区别较大，对于公务以及相关的从事公务人员的认识和责任负担要求也不同，导致了有些国家和地区渎职罪主体范围较宽，一些企业管理人员、普通雇员都可能成为渎职罪的主体。⑤

我国系采取概括加列举的规定方式，一方面概括说明了渎职罪的主体是国家机关工作人员。另一方面，通过立法、司法解释，对“准国家机关工作人员”的范围通过列举的方式框定。我国特殊的政治、社会环境决定了国家治理体系的特殊性，许多国有企事业单位虽然未经法律明确授权，却实际履行一些管理国家的职权，而概括加列举的立法方式对于这类人是否属于“准国家机关工作人员”，能否纳入渎职罪主体范围留下了争议空间。渎职罪主体的立法和司法实践，我们已经走过了六十多个春秋，积累了许多宝贵的经验，在充分考虑我国特殊国情的情况下，积极学习国外先进立法经验，才能使我国有关渎职罪主体的立法进程走得更加顺利。

[注释]

①王晓明.我国刑法中的国家工作人员研究[J].西南政法大学，2011.

②蔡墩铭译.德日刑法典[M].台湾：五南出版，1993，12：7-8.

③[日]牧野英一.日本刑法通义[M].陈承泽译.北京：中国政法大学出版社，2003.20.

④王晓明.我国刑法中的国家工作人员研究[D].西南政法大学，2011.

⑤陈智元.国内外渎职罪犯罪主体比较[J].国际关系学院学报，2007(1).

[参考文献]

[1]蔡墩铭译.德日刑法典[M].台湾：五南出版，1993，12：7-8.

[2]陈智元.国内外渎职罪犯罪主体比较[J].国际关系学院学报，2007(1).

[3][日]牧野英一.日本刑法通义[M].陈承泽译.北京：中国政法大学出版社，2003.20.

[4]张晶，付蕾.论渎职罪主体的界定[J].安徽理工大学学报(社会科学版)，2000，6(1).

[5]易明刚.论我国刑法中的国家工作人员[D].河南大学，2003.