浅论晚清法律移植与中国法律的近代化

吴　娜

甘肃政法学院，甘肃　兰州　730070



浅论晚清法律移植与中国法律的近代化

吴娜

甘肃政法学院，甘肃兰州730070

摘要：中华法系几千年的君权与专制思想终于在晚晴时期内外交困的政治格局之下无以为继，法律移植成为晚清法律变革的必然方式。法律作为一国社会状况的反映，由于中国封建法律传统的强烈抵制，晚清时期的法律移植最终只能“浅尝辄止”。由此引发的关于如何解决法律移植的“本土化”的问题仍然值得进一步研究与探索。

关键词：晚清法律移植；法律本土化；法律近代化

法律近代化是指“法律从传统旧制到现代法制的一种运动”。这一运动是从法律观念、法律价值体系和法律行为几个方面来展开，以使得法律适应近现代的社会环境。中国的法律近代化从时代角度上来讲，发生在晚清时期，在当时的形势要求之下，中国的传统封建旧法体制经历了一场近代化的洗礼。中国的法制近代化是指中国法律打破中华法系的传统格局，与西方资本主义法制接轨的一个过程与运动。

一、法律移植是中国法律近代化的必然途径

在晚清内外交困的局势之下，想要通过对封建旧法体制大刀阔斧改革的方式完成法律的变革，显然是不可能的。西方法律、政治思想的不断渗透和不少仁人志士的肺腑呐喊已经让学习西方先进法律成为此次法律变革的必然途径。

(一)法律移植对于法律近代化而言的合理性

“法律移植”作为法律近代化的方式之一，学界对其含义的界定可以概括为：特定国家或者地区对其他国家或地区的法律规则、制度，或者体例、内容的吸收和引进。这些解释都体现了一个核心内容，即“都是指对他国(地区)法律的植入和吸纳”①。追及法律移植发生的原因，则可以从两方面加以解剖。一方面在于，法律发展的共通性为法律移植提供了可能性。法律作为统治者维护统治秩序的一种工具，归根结底是一个国家或者地区统治阶级意志的体现。各国或者地区社会环境固然不可复制，但是一定程度上的相似性与普遍性却无法避免。另一方面，法律作为一种调节手段，只有随着社会的发展变化而进行相应的改进和完善，才能够适应现实生活的需要。否则，无论是在形式上还是内容上的相对滞后，都会因无益于现实社会进步而被质疑其合理性。

“法律移植”作为法律变革的一个行之有效的方法，历来受到法律界的青睐。不同国家或地区的法律制度发展程度因为经济基础、社会发展程度等方面的差异而不同，因此当社会生活发生变化，原有法律已不能适应现实需要，而单纯依靠对本国旧法内容的小修小补又无法达到目的时，将目光投向发展水平相对更成熟的、具有借鉴意义的外国法律，对于本国法律的更新必然会有所裨益。晚清时期的中华帝国就是在这样的环境之下而进行的法制改革。

(二)晚清法律变革需要以法律移植为手段

随着鸦片战争的爆发，中国社会由几千年不曾变更的封建社会沦为半殖民地半封建社会体制。李鸿章目睹鸦片战争后中国社会发生的变化，曾发出“三千年未有如此变局”的感慨，封建旧制下形成以《大清律例》为核心的晚清旧法体制严重与当时社会环境脱节，一场法制改革迫在眉睫。然变法不易，只有明其弊病，方能废旧立新，达到内外皆宜，有所裨益的效果。晚清时期法律的弊端主要可以概括为以下几点：

其一，晚清帝国“皇权至上”、“义务本位”的法律观念及专制精神已远远落后于近代社会发展大潮。

其二，既有的“诸法合体，民刑不分”的法律结构与现代法律体系格格不入。中国古代法律文化历来有“重刑”色彩，对于民事违法行为的处理“要么不作任何规定，要么以刑法加以调整”②(主要体现在户婚田土方面)。

其三，通过严苛的刑罚加强思想控制的手段备受病诟。《大清律例》为了加强清王朝专制统治，除保留之前的传统酷刑，还增加了许多新的酷刑方法，例如“流放”、“枭首”、“凌迟”、“刺字”等其他刑罚。康雍乾时期以打击异端思想为目的的“文字狱”多达一百多起，株连士人数万。

其四，西方列强“领事裁判权”的取得，使得中国的司法主权严重丧失。“领事裁判权”的让渡让清政府的法制不再独立，一系列不公正的判决引起的任人摆布的耻辱感使得中国社会矛盾进一步加剧。

其五，为维护封建小农经济旧制，巩固封建专制基础，“重农抑商”政策的推行顽固而一如既往，毫无退让之势。

二、晚清法律移植与中国法律的近代化

传统中华法系当中的一些内容严重影响到了中国法律的近代化步伐，但是法律乃一国统治秩序的基础，所以处理好西法引进和旧法保留之间的契合就变得无比重要。为了更好地完成法律移植，修律者们确立了修律原则与方针，并且在其指导之下取得了一定的成就。

(一)修律思想与修律原则的确立

清末统治阶级为了维护风雨飘摇中的封建旧制，颁布的《大清律》从篇名、体例、内容、统治思想等表面上仍维持着一直以来的中华法治的传统，然而随着司法主权的一步步丧失，朝野中的一些有识之士已经开始意识到，陈腐的旧法制已经与当时的世界局势格格不入，如果不修法、不采西方之先进法律，固守“祖宗之法不可变”的结果就是使得矛盾进一步激化，恐怕封建统治的覆亡也就只在朝夕。所以，以沈家本为主的修律大臣们经过持久的斗争终于得以突破守旧势力的阻挠而进行修律。经过长期的研究考察，修律大臣们确定了两点修律原则：

第一，坚持以“改造旧律为基础，移植西法为必要”的原则；第二，修律当以“真是”③为原则。以沈家本为代表的修律大臣们有着深厚的旧律功底，他们向朝廷上书呼吁当今旧律已经与世界法律不相适应，所以应当对旧律当中的落后因素从通过大力倡导学习西法进行改变，但同时又必须明确，拥有几千年中华传统文化积淀的中华法系不能被全盘否定。所以此次修律虽然要学习西方，但绝不能忘记“真是”原则。

(二)近代法律体系的建立

中国传统法律都注重刑法而轻民事，所以一个突出的特点是“以刑为主，诸法合体”。中国历代制定的法典都是以刑法为主，民商、行政、经济等其他方面涉及甚少，与近代意义上的部门法体系有显著差别。在英、日、葡、美等国的“协助”下，1902年初，清末修律活动正式开始。

1902年5月13日，清廷发布谕旨，派沈家本、伍廷芳一干人等，综合国内外情势，参考当时西方部分先进国家法律，以期能够制定出一套通行国内外的法律体系。随后，修律大臣们在“参考古今，博稽中外”、“专以模范列强为宗旨”的修律方针的指引下，经过数年之砥砺，终于制定出《钦定宪法大纲》、《宪法重大信条十九条》、《大清新刑律》、《大清民律草案》、《大清刑事诉讼律草案》、《大清民事诉讼律草案》、《钦定行政纲目》等法典。至此，现代中国的部门法体系初具雏形，南京国民政府时期的“六法体系”就是在以此基础上建立起来的。

通过大规模的法律改造与移植，晚清的法律体系打破了原有的诸法合体的传统，新的部门法体系基本建立起来。

三、法律移植的“本土化”问题及对中国法律近代化的影响

虽然晚清法律移植取得了值得肯定的成绩，建立起了新的部门法体系，也从此开中国法律近代化之先河，但是由于受到封建传统法律文化的影响根深蒂固，所以在把西方法律的内容和理念引进晚晴法律的时候，本土资源与外来法律之间的冲突重重，这是本次修律不可忽视的问题，需要我们进一步进行研究。

(一)法律移植本土化含义解读

法律作为一种规范社会行为的手段，它集中体现着特定民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识形态。古往今来，“本土化”成为法律移植不可避免的问题。要解决这个问题，首先就要明白什么是“法律的本土资源”。通说认为，法律的本土资源即指“在本国土生土长的法律”④。法律移植则是将另一种时间、空间形态的意识、规则融入到既存的“本土资源”中去，它在某种程度上总会与“本土资源”发生矛盾、冲突，受到本土资源的抵制。如果不能将这种冲突的程度降到最低，那么法律移植就容易失败。

(二)晚清法律移植中本土资源与西法的结合问题

虽然晚清政府极为注重外来法律的变通运用，即法律的本土化问题，但仍然无法完全克服本土资源与西方法律相排斥、相抵制的情形。晚清之前，中国已是有三千多年的封建法律传统，故要想在继承传统与法律西化之间做到游刃有余显然是不可能的。也正是因为如此，一定意义上的晚清法律移植对于中国法律的传统精神并没有造成根本性的撼动，而是更多的技术上和形式上的移植。近代法律的“法治”精神为内核的法律体系在近代中国并没有建立起来，法治与民主的思想也并没有真正融入到晚清的法律体系当中。

综而言之，晚清修律作为中国法律近代化之开始，虽然受到中国传统法律思想根深蒂固的影响，但是经过大量的的引进西法，近代法律体系的基本框架还是得以建立起来。但另一方面，我们也应该看到，法律移植作为法律发展的一种方式，它对于法制近代化的贡献是有一定局限性的。如何解决好法律移植与中国法律的本土化问题，对于当今中国法制体系的构建依然有着非常重要的现实指导意义，需要我们进一步研究与探索。

[注释]

①何勤华.外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思[M].北京：中国政法大学出版社，2003：23.

②D·布迪，C·莫里斯.中华帝国的法律[M].朱勇译.南京：江苏人民出版社，2004.3.

③冷冰冰.沈家本的法律移植观—兼论我国法制建设的困境与出路[J].方企业文化·远见，2012，3：106-109.

④曹全来.国际化与本土化[M].北京：北京大学出版社，2005：57.

[参考文献]

[1]何勤华.外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[2]D·布迪，C·莫里斯.中华帝国的法律[M].朱勇译.南京：江苏人民出版社，2004.

[3]<清世宗实录>，卷二十四.

[4]沈家本.进呈诉讼法请先行试办折[A].曾宪义.中国法制史[M].北京：中国人民大学出版社，2000.

[5]苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，2004.3.

[6]孟德斯鸠.论法的精神(上)[M].张深雁译.北京：商务印书馆，2005.

[7]李艳萍.关于中国近代化场域中传统法律文化嬗变的思考[J].青海社会科学，2012(2).

作者简介：吴娜(1990-)，女，甘肃民勤人，甘肃政法法学院，法学硕士2014级硕士研究生，研究方向：法学理论。

中图分类号：D929

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)15-0136-02